Постановление Второго арбитражного апелляционного суда от 20 июня 2013 г. N 02АП-3793/13

г. Киров

20 июня 2013 г.

Дело N А28-7698/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 13 июня 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 июня 2013 года.

Второй арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Немчаниновой М.В.,

судей Кононова П.И., Черных Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Талановой У.Ю.,

при участии в судебном заседании:

представителя заявителя - Бобковой С.Г., действующей на основании доверенности от 13.04.2013,

представителя ответчика - Петелиной Н.А., действующей на основании доверенности от 10.01.2013,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Барс"

на определение Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2013 по делу N А28-7698/2010, принятое судом в составе судьи Вихаревой С.М.,

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "БАРС" (ИНН: 4345193449, ОГРН: 1074345037359)

к Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (ИНН: 4345001066, ОГРН: 1044316882301),

о признании недействительным решения,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "БАРС" (далее - ООО "БАРС", Общество) обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по городу Кирову (далее - Инспекция, налоговый орган) от 14.05.2010 N 18-39/019279 в части начисления 6 141 455 рублей налога на добавленную стоимость, 1 063 732 рублей 92 копеек пеней и 236 529 рублей 48 копеек штрафа за его несвоевременную уплату, 6 778 410 рублей налога на прибыль, 811 424 рублей 28 копеек пеней и 271 136 рублей 40 копеек штрафа за его неполную уплату.

Решением Арбитражного суда Кировской области от 21.02.2011 заявленное требование удовлетворено частично. Решение Инспекции признано недействительным в отношении начисления 1 057 647 рублей налога на добавленную стоимость, соответствующих сумм пеней и штрафа. В удовлетворении остальной части заявленного Обществом требования отказано.

Постановлением Второго арбитражного апелляционного суда от 29.04.2011 решение суда первой инстанции оставлено без изменения.

Постановлением Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.07.2011 принятые по делу судебные акты оставлены без изменения.

05.03.2013 ООО "БАРС" обратилось в Арбитражный суд Кировской области с заявлением о пересмотре решения арбитражного суда от 21.02.2011 по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Определением Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2013 ООО "БАРС" отказано в удовлетворении заявления о пересмотре решения Арбитражного суда Кировской области от 21.02.2011 по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

Отказывая в удовлетворении заявления о пересмотре решения суда по новым и вновь открывшимся обстоятельствам, суд первой инстанции руководствовался статьями 309, 311, 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам". На основании представленных в ходе рассмотрения дела документов суд первой инстанции пришел к выводу, что указанные Обществом в заявлении обстоятельства не являются новыми и вновь открывшимся обстоятельствами. Заявителем пропущен срок для обращения в суд с заявлением о пересмотре дела по новым обстоятельствам.

ООО "БАРС" с принятым определением суда не согласилось, и обратилось во Второй арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просит определение Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2013 отменить.

Заявитель жалобы указывает, что в ходе рассмотрения дела в суде первой инстанции им заявлялось ходатайство о восстановлении пропущенного срока, которое судом не рассмотрено. Подробно доводы заявителя изложены в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.

В судебном заседании представитель Общества поддержала доводы, изложенные в апелляционной жалобе и в дополнении к ней.

Представитель Инспекции в судебном заседании и в отзыве на апелляционную жалобу указала, что с жалобой Общества не согласна, просит определение суда первой инстанции оставить без изменения, а апелляционную жалобу Общества без удовлетворения.

Законность определения Арбитражного суда Кировской области проверена Вторым арбитражным апелляционным судом в порядке, установленном статьями 258, 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации и исходя из доводов апелляционной жалобы, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены принятого судебного акта, по следующим основаниям.

Согласно статье 309 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) арбитражный суд может пересмотреть принятый им и вступивший в законную силу судебный акт по новым или вновь открывшимся обстоятельствам по основаниям и в порядке, которые предусмотрены в главе 37 АПК РФ.

Перечень оснований для пересмотра судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам содержится в статье 311 АПК РФ и является исчерпывающим.

В силу части 1 статьи 311 АПК РФ основаниями пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются:

1) вновь открывшиеся обстоятельства - указанные в части 2 настоящей статьи и существовавшие на момент принятия судебного акта обстоятельства по делу;

2) новые обстоятельства - указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ вновь открывшимися обстоятельствами являются существенные для дела обстоятельства, которые не были и не могли быть известны заявителю.

В соответствии с пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ новым обстоятельством является определение либо изменение в постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

В силу части 1 статьи 312 АПК РФ заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта по новым или вновь открывшимся обстоятельствам подается в арбитражный суд, принявший данный судебный акт, лицами, участвующими в деле, в срок, не превышающий трех месяцев со дня появления или открытия обстоятельств, являющихся основанием пересмотра судебного акта, а в случае, если наличие обстоятельства, предусмотренного пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, выявлено при рассмотрении заявления или представления о пересмотре судебного акта в порядке надзора, со дня получения заявителем копии определения об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации.

В случае, предусмотренном пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта может быть подано в срок, предусмотренный настоящей статьей, но не позднее шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, если исчерпана возможность для обращения в суд апелляционной и кассационной инстанций (часть 3 статьи 312 АПК РФ).

В соответствии с пунктом 4 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" (далее по тексту - Постановление) обстоятельства, которые согласно пункту 1 статьи 311 АПК РФ являются основаниями для пересмотра судебного акта, должны быть существенными, то есть способными повлиять на выводы суда при принятии судебного акта.

Как разъяснил Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 5 Постановления, согласно пункту 1 части 2 статьи 311 АПК РФ существенным для дела обстоятельством может быть признано указанное в заявлении вновь обнаруженное обстоятельство, которое не было и не могло быть известно заявителю, неоспоримо свидетельствующее о том, что если бы оно было известно, то это привело бы к принятию другого решения.

Согласно второму абзацу пункта 3 указанного Постановления судебный акт не может быть пересмотрен по новым или вновь открывшимся обстоятельствам в случаях, если обстоятельства, определенные статьей 311 АПК РФ, отсутствуют, а имеются основания для пересмотра судебного акта в порядке кассационного производства или в порядке надзора, либо если обстоятельства, установленные статьей 311 АПК РФ, были известны или могли быть известны заявителю при рассмотрении данного дела.

Как следует из материалов дела, в качестве вновь открывшихся обстоятельств Общество ссылается на то, что представленными в материалы дела документами подтверждается факт осуществления предпринимательской деятельности ООО "Строй-Сити" (коммерческое предложение от 20.12.2012); выводы суда о том, что ООО "Строй-Сити" и ООО "Корвет" являются фирмами "однодневками" опровергаются информацией из единого государственного реестра юридических лиц.

Данные обстоятельства, по мнению Общества, не были известны в период судебного разбирательства, в результате чего судом сделан вывод о том, что данные организации фактически не осуществляют предпринимательскую деятельность.

Рассматривая апелляционную жалобу Общества, суд апелляционной инстанции исходит из того, что приведенные заявителем обстоятельства, не могут быть расценены как вновь открывшиеся обстоятельства по смыслу статьи 311 АПК РФ, поскольку были предметом исследования при принятии решения от 21.02.2011, получили правовую оценку в рамках рассмотрения дела и были признаны в качестве надлежащих и достаточных доказательств, подтверждающих получение Обществом необоснованной налоговой выгоды.

Судом установлено, что Обществом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе рассмотрения дела в суде не представлено доказательств, подтверждающих осуществление реальных хозяйственных операций между ООО "БАРС" и указанными контрагентами.

Представленное Обществом коммерческое предложение ООО "Строй-Сити" от 20.12.2012 (т.22 л.д. 17) является новым доказательством, по отношению к фактам, которые были предметом исследования при рассмотрении дела.

Кроме того, судом правомерно учтено, что ООО "БАРС" не представлены доказательства, подтверждающие источник происхождения и получения данного документа.

В обоснование поданного заявления ООО "БАРС" указало на правовую позицию, изложенную в постановлении Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12, посчитав это новым обстоятельством для рассматриваемого дела.

В соответствии с пунктом 16 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" наличие либо отсутствие оснований для пересмотра судебного акта в связи с определением (изменением) практики применения правовой нормы Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации устанавливается судом, рассматривающим заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, с учетом конкретных обстоятельств дела и положений нормативных правовых актов, примененных судом при рассмотрении данного дела и принятии судебного акта, в том числе и в случае, если в определении об отказе в передаче дела в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации коллегиальный состав судей Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации указал на возможность пересмотра оспариваемого судебного акта по новым обстоятельствам.

Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12 по делу Арбитражного суда Удмуртской Республики N А71-13079/2010-А17 сформировал правовую позицию, согласно которой в случае установления факта совершения реальных хозяйственных операций налогоплательщика с контрагентом, при наличии сомнений в достоверности представленных в обоснование данных операций документов и предположений о наличии в действиях налогоплательщика умысла на получение необоснованной налоговой выгоды, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам.

Судом установлено и материалами дела подтверждается, что реальность совершения Обществом хозяйственных операций отсутствует, довод Общества о схожести фактических обстоятельств по настоящему делу и по делу N А71-13079/2010-А17 несостоятелен.

В постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 содержится указание на то, что вступившие в законную силу судебные акты арбитражных судов по делам со схожими фактическими обстоятельствами, принятые на основании нормы права в истолковании, расходящемся с содержащимся в настоящем постановлении толкованием, могут быть пересмотрены на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ, если для этого нет других препятствий.

Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 опубликовано на сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 01.09.2012.

В пункте 13 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2011 N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" разъяснено, что заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ может быть подано в срок, установленный частью 1 статьи 312 АПК РФ, но не позднее шести месяцев со дня вступления в законную силу последнего судебного акта, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу (часть 3 статьи 312 АПК РФ).

При решении вопроса о соблюдении заявителем срока на обращение с таким заявлением судам следует исходить из того, что положения о процессуальных сроках, предусмотренные частями 1 и 3 статьи 312 АПК РФ, применяются в совокупности и взаимосвязи, при этом шестимесячный срок, на который указывается в части 3 статьи 312 АПК РФ, восстановлению не подлежит. В связи с этим если истек определенный частью 1 статьи 312 АПК РФ срок и отказано в его восстановлении (часть 2 статьи 312 АПК РФ) и (или) истек предусмотренный частью 3 статьи 312 АПК РФ шестимесячный срок, заявление о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта возвращается заявителю на основании пункта 2 части 1 статьи 315 АПК РФ.

Если до обращения с заявлением о пересмотре вступившего в законную силу судебного акта на основании пункта 5 части 3 статьи 311 АПК РФ заявитель обратился в Высший Арбитражный Суд Российской Федерации с заявлением о пересмотре этого судебного акта в порядке надзора, то установленное частью 3 статьи 312 АПК РФ правило о шестимесячном сроке в этом случае не применяется.

Последним судебным актом, принятием которого закончилось рассмотрение дела по существу, для целей применения положений пункта 5 части 3 статьи 311 и части 3 статьи 312 АПК РФ следует считать по общему правилу (статьи 15, 167, 271, 289 АПК РФ) решение (постановление) суда первой (апелляционной) инстанции, если оно не было предметом рассмотрения суда вышестоящей инстанции, либо постановление суда кассационной инстанции, принятое по результатам рассмотрения жалобы на такие судебные акты.

Последний судебный акт, принятием которого закончилось рассмотрение настоящего дела - постановление Федерального арбитражного суда Волго-Вятского округа от 28.07.2011, вступил в законную силу 28.07.2011.

С заявлением о пересмотре решения Арбитражного суда Кировской области от 21.02.2011 по новым обстоятельствам заявитель обратился 05.03.2013, следовательно, с учетом положений о процессуальных сроках в их совокупности и взаимосвязи суд апелляционной инстанции приходит к выводу о пропуске Обществом шестимесячного срока, не подлежащего восстановлению.

Довод Общество о том, что им заявлялось ходатайство о восстановлении пропущенного срока, которое судом первой инстанции не рассмотрено, отклоняется апелляционным судом как противоречащий материалам дела и опровергающийся аудио записью протокола судебного заседания.

При указанных обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно отказал ООО "БАРС" в удовлетворении заявления о пересмотре судебного акта от 21.02.2011 по новым и вновь открывшимся обстоятельствам.

На основании изложенного, суд апелляционной инстанции считает, что оснований для отмены обжалуемого определения суда первой инстанции не имеется, апелляционная жалоба Общества удовлетворению не подлежит.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, судом апелляционной инстанции не установлено.

Вопрос о распределении расходов по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе не рассматривался, поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации данная апелляционная жалоба госпошлиной не облагается.

Руководствуясь статьями 258, 268, 271 и пунктом 1 части 4 статьи 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Второй арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда Кировской области от 05.04.2013 по делу N А28-7698/2010 оставить без изменения, а апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "БАРС" - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Волго-Вятского округа в установленном порядке.

Председательствующий

М.В. Немчанинова

Судьи

П.И. Кононов Л.И. Черных