Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 09АП-17547/13

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-38153/09-28-311

Резолютивная часть постановления объявлена 20 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 июня 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Чепик О.Б.,

Судей: Гармаева Б.П., Сабировой М.Ф.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ООО "Стройсоюз"

на решение Арбитражного суда г. Москвы от 05.04.2013 г. по делу N А40-38153/09 (шифр судьи 28-311), принятое судьей Яниной Е.Н.

по иску ООО "Стройсоюз" (ИНН 5027067266, ОГРН 1035005007421)

к ООО "Проектсервис холдинг" (ИНН 7703239490, ОГРН 1027739512822)

о взыскании суммы долга в размере 94.435.571,66 руб. и процентов за пользование чужими

денежными средствами в размере 47.308.338 руб.

При участии в судебном заседании:

От истца: Лашевич А.А. по доверенности от 04.03.2013;

От ответчика: Федоряченко Д.В. по доверенности от 01.10.2012, Саратовский А.В. по доверенности от 15.01.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Стройсоюз" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с иском к ООО "Проектсервис холдинг" о взыскании суммы долга в размере 94.435.571,66 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 66 839 325 руб. с учетом ст. 49 АПК РФ.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 28.09.2009 г., оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 21.12.2009 г., в иске отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 31.03.2010 г. указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от 06.10.2010 г. исковые требования удовлетворены частично: с ООО "Проектсервис холдинг" в пользу ООО "Стройсоюз" взыскан долг в сумме 90 085 571 руб. 66 коп., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 12 720 769 руб. 81 коп. и расходы по оплате госпошлины в сумме 100 000 руб. В остальной части иска отказано.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 28.02.2011 г. решение изменено: с ООО "Проектсервис холдинг" в пользу ООО "Стройсоюз" взыскан долг в сумме 15 796 000 руб., проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 2 774 838 руб. и расходы по оплате госпошлины в сумме 100 000 руб. В остальной части иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 22.06.2011 г. указанные судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

При этом суд кассационной инстанции указал, что необходимо установить объем и общую стоимость выполненных работ и услуг в соответствии с пунктами 3.5 и 3.6 контракта; установить фактические затраты истца и ответчика на выполнение данных работ и услуг; обсудить со сторонами возможность назначения по делу экспертизы для определения относимости к инвестиционному контракту работ и услуг по указанным в расчетах истца договорам подряда и возмездного оказания услуг, а также установить среднюю рыночною стоимость упомянутых работ и услуг в Московской области на момент их фактического выполнения.

Решением суда от 05.04.2013 г. в удовлетворении иска отказано. Расходы по проведению экспертизы и дополнительной экспертизы возложены на ООО "Стройсоюз". Взысканы с ООО "Стройсоюз" в пользу ООО "Проектсервис холдинг" расходы на оплату услуг экспертов в размере 680 000 руб.

Истец, не согласившись с доводами суда, обратился с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить полностью, исковые требования удовлетворить.

Указал, что вывод суд не соответствует обстоятельствам дела. Считает, что в материалах дела имеются доказательства, подтверждающие требования истца. Выразил несогласие с выводами экспертиз. Заявил ходатайство о назначении повторной экспертизы, которое было отклонено протокольным определением от 20.06.2013 г.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы.

Представитель ответчика поддержал решение суда и, полагая доводы апелляционной жалобы необоснованными, просил отказать в ее удовлетворении. Представил отзыв на апелляционную жалобу.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст. ст. 266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснение представителей сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что основания для отмены или изменения решения суда от 05.04.2013 г. отсутствуют исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, 25.09.2003 г. между администрацией Муниципального образования поселок Котельники, Министерством строительного комплекса Московской области и ООО "Стройсоюз" (инвестором) заключен контракт N 141 на строительство объектов недвижимости жилищного назначения на территории поселка Котельники Люберецкого района Московской области,

В целях реализации указанного контракта, 26.11.2004 г. между истцом (инвестором) и ответчиком (соинвестором) был заключен инвестиционный контракт N ИК-18/04, согласно которому инвестор и соинвестор обязались за счет собственных и (или) привлеченных средств обеспечить оформление исходно-разрешительной документации, проектирование, строительство на земельном участке, свободном от застройки и прав третьих лиц, и ввод в эксплуатацию многоэтажных жилых домов ориентировочной общей площадью квартир и нежилых помещений 80.000 кв.м., расположенных по строительному адресу: Московская область, г. Котельники, мкр. "Силикат", жилая группа "А".

В соответствии с п. 3.1 контракта, соотношение раздела имущества по итогам реализации контракта было установлено сторонами в пропорциях:

инвестору - 34% общей площади квартир и нежилых объектов, введенных в эксплуатацию в результате реализации инвестиционного проекта. При этом доля инвестора включала в себя долю Администрации города Котельники Московской области в размере 18% от общей доли квартир.

Соинвестору - 66% общей площади квартир и нежилых помещений объектов, введенных в эксплуатацию в результате реализации инвестиционного проекта.

Как правильно указал суд первой инстанции, правовая природа указанного инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04 с учетом положений постановления Пленума ВАС РФ от 11.07.2011 г. N 54 - смешанный договор, содержащий в себе элементы строительного подряда и договора купли-продажи будущей недвижимой вещи.

К отношениям сторон по смешанному договору применяются в соответствующих частях правила о договорах, элементы которых содержатся в смешанном договоре, если иное не вытекает из соглашения сторон или существа смешанного договора (ч. 3 ст. 421 ГК РФ).

Истец, предъявляя требования о взыскании денежных средств, связанных со строительством внешних и внутренних городских инженерных сетей на основании п. 3.5 и п. 3.6 контракта, исходил из фактических затрат и услуг и фактического разделения между сторонами объектов инвестиционной деятельности.

При этом, учитывая, что перераспределение объектов инвестиционной деятельности в настоящее время невозможно в связи с передачей квартир соинвесторам - гражданам, истец просил компенсировать в денежном эквиваленте необоснованно полученную ответчиком, сверх установленных контрактом пропорций, долю в объектах инвестиционной деятельности.

Выполняя указание суда кассационной инстанции, 28.09.2011 г. по ходатайству ответчика суд первой инстанции назначил строительно-техническую оценочную (аудиторскую) экспертизу, проведение которой было поручено ООО "Центр судебных и негосударственных экспертиз "ИНДЕКС", экспертам Осиповой М.Н., Седневу М.Ю., Кокоревой М.Е.

На разрешение экспертов были поставлены следующие вопросы:

1. Какой объем работ и услуг выполнил истец во исполнение п.п. 3,5, 3,6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04?

2. Какова фактическая стоимость работ и услуг, выполненных истцом по п.п. 3,5, 3,6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04?

3. Все ли договоры, представленные истцом в материалы дела в обоснование задолженности ответчика, имеют отношение к работам и услугам, которые выполнил истец по п.п. 3.5, 3.6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04?

4. Какова средне-рыночная стоимость работ и услуг, выполненных и оплаченных истцом во исполнение п.п. 3.5, 3.6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04, в период с 2004 г. по 2007 г. на территории Люберецкого района Московской области.

Согласно заключению экспертов по вопросам:

1) стоимость работ и услуг, предъявляемых истцом по относимости к п.п. 3.5. и 3.6 настоящего контракта, составила 107.943.247 руб. 05 коп.;

2) при этом затраты, не принятые экспертизой, составили 42.446.998 руб. 29 коп. и 89.787.040 руб. 95 коп.;

3) ни все договоры, представленные истцом в материалы дела в обоснование задолженности ответчика, имеют отношение к работам и услугам, которые выполнил истец по п.п. 3.5 и 3.6 контракта. Данные по относимости договоров к п.п. 3.5-3.6 представлены в табличной форме отдельно (таблица 2.9, 2.10 исследовательской части заключения);

При этом эксперты указали, что ответить на вопрос N 4 в полном объеме не представляется возможным без предоставления дополнительных материалов, указанных в ходатайстве. Частичный пересчет смет с применением расценок ТЕР МО и укрупненных показателей МТСН, фактически являющихся средне-рыночными для рынка крупного домостроения и строительства инженерных сетей к ним, показывает, что договора на выполнение строительно-монтажных работ заключались по существенно завышенным и ни чем не обоснованным ценам, без согласований с соинвестором (п.4.2.2 инвестиционного контракта NИК-18/04 от 26.11.04).

Определением суда от 14.03.2012 г. в судебное заседание были вызваны эксперты ООО "ЦСНЭ "ИНДЕКС" Осипова М.Н. и Седнев М.Ю. для дачи пояснений, относительно проведенной ими экспертизы.

ООО "Стройсоюз" были подготовлены вопросы, касающиеся причин исключения экспертами затрат.

На поставленные вопросы эксперты пояснили, что в ходе анализа представленных материалов, основным предметов исследования являлись затраты на внешние городские сети согласно п.3.5 и п. 3.6 контракта.

В заключении экспертизы, в разделе 2.5 "Содержание и результаты исследований", описано, как осуществлялись исследования по вопросам суда и каким образом экспертизой проводились исследования.

Руководствуясь положениями НК РФ ст.252 ч.2 от 05.08.2000 N 117-ФЗ экспертизой определены два критерия относимости затрат к п.3.5 и 3.6 инвестиционного контракта: наличие обоснования и документальное оформление затрат в соответствии с законодательством РФ.

С учетом норм процессуального законодательства эксперты при формировании окончательных выводов исходили из того, что затраты, которые не могут быть однозначно отнесены к фактическим затратам на выполнение работ, финансирование которых предполагалось осуществлять на основании п. 3.5, 3.6 инвестиционного контракта, не могут быть отнесены к подобного рода затратам вообще, если истец не представит суду документов, неоспоримо доказывающих обратное.

В таблице 2.2 "Анализ представленной Истцом документации по приложению N 11 на предмет относимости к п.3.5 Контракта" (листы 40-68) и в таблице 2.4 "Анализ представленной истцом документации по приложению N 13 на предмет относимости к п.3.6 Контракта" (листы 71-118 заключения) представлен общий анализ представленных судом материалов.

В графе 24 таблиц (Комментарий экспертизы) содержатся ответы практически на все вопросы истца; в графе 21 и 23 представлена относимость работ по данным истца и по данным экспертизы.

По вопросу исключения расходов, связанных с проектными и предпроектными работами по оценке проекта на предмет предотвращения чрезвычайных ситуаций и террористической опасности, эксперт пояснил, что в материалах дела (т. 16) представлен договор на проектирование строительства жилой группы "А". При этом проект включает в свой состав раздел ГО ЧС. Предъявленные затраты исключены. Эксперт отметил, что проект и техническое задание на проектирование в материалах дела не представлены.

По вопросу исключения расходов, связанных с установкой на въезде и выезде со строительной площадки дорожных знаков, эксперт пояснил, что в договоре отсутствует привязка работ к объекту строительства, вставленный в договорной и отчетной документации состав работ (установка знаков) не относится к затратам по наружным и внутриквартальным сетям, разработке ИРД, ПСД, осуществлению тех.надзора, сдачи и инвентаризации объектов. Исполнительная документация не представлена.

По вопросу исключения договора генерального подряда по строительству теплового пункта и прокладки кабельной трассы N д/п-18 от 21.01.05г., части оплаты акта N 5 на сумму 7 436 992,29 руб., договора генерального подряда по строительству центрального теплового пункта для микрорайона "Силикат" д/п-3 от 24.02.06г., в части оплаты акта N 4 на сумму 922 099,42 руб.; генерального подряда на реконструкцию подъездной дороги к микрорайону "Силикат" N д/п-55 01.08.07г. на сумму 8 568 500,38 руб., эксперт пояснил, что предмет договора относится к строительству внешних городских инженерных сетей, следовательно, относится к п.3.5.

Из итоговой суммы следует исключить акт N 5 от 31.08.07 на сумму 7 436 992,29 руб., составленный без применения ТЕР МО, предусмотренных договором (см. п. 2.1 договора подряда N д/п-18-по от 21.01.2005 г.): сумма по акту не обоснована физ. объемами (цена одной цифрой). Указанные затраты по данному договору следует относить к группе затрат, однозначно определить которые не представляется возможным. Предмет договора относится к строительству внешних городских инженерных сетей, следовательно, относится к п.3.5.

Из итоговой суммы следует исключить акт N 4 от 31.08.07 на сумму 922 099,42 руб., составленный без применения ТЕР МО, предусмотренных договором (см. п. 2.1 договора подряда N д/п-3 от 24.02.2006 г.), сумма по акту не обоснована физ. объемами (цена договорная одной цифрой). Указанные затраты (по акту N 4) по данному договору следует относить к группе затрат, однозначно определить которые не представляется возможным. В платежных поручениях не указаны реквизиты договора. Работы обозначенные по договору (Реконструкция въездной дороги по ул.Полевой проезд до пересечения с ул.Железнодорожная в г.Котелъники, мкр.Силикат МО) не относятся к затратам по наружным и внутриквартальным сетям, разработке ИРД, ПСД, осуществлению тех надзора сдачи и инвентаризации объектов строительства. Предъявленные затраты следует исключить.

По вопросу исключения договора N 165/2004 от 05.05.2004 г. с ООО "НПО "АВИВА", эксперт пояснил, что обоснование не представлено. Затраты обозначены датой более ранней, чем заключен контракт N ИК-18/04 от 26.11.2004 г. Затраты следует относить к спорным.

По вопросу исключения из состава расходов, платежей истца по распоряжениям Администрации г. Котельники на организацию финансирования объекта "Реконструкция водозаборного узла, строительство станции обезжелезивания и прокладка сетей муниципального образования г.Котельники в мкр-не Силикат", экспертом даны следующие пояснения: Сметная документация не представлена. Отсутствует отчетная документация, не представлен рабочий проект, результаты изысканий и топографической съемки. К договору не приложена отчетная документация (акты о приемке и др.), следовательно, отсутствует подтверждение факта выполнения работ. Предъявленные затраты следует исключить (лист 50).

Обоснование не представлено. Отчетная документация не представлена. Оплаты осуществлялись по письму N 683 от 27.06.06г. на софинансирование капитальных вложений в 2006 г. строительство дружных сетей по МКР "Силикат"- доля города. Указанное письмо в материалах дела не представлено. Отчетная документация не представлена. В представленном договоре ООО "Стройсоюз" не фигурирует в качестве стороны. Письмо N 683 от 27.06.06г., по которому осуществлялись оплаты в материалах дела не представлено. Идентифицировать затраты в качестве затрат в рамках контракта NИК-18/04 от 26.11.04г. не представляется возможным, предъявленные затраты следует исключить (лист 55).

Оплата осуществляется по письму N 203 от 03.03.06г. за администрацию г. Котельники за выполненные работы по строительству камеры К-1, подводящих, отводящих труб., обвязки резервуаров чистой воды. Отчетная документация, обосновывающая выполнение, не представлена. Обоснование необходимости выполнения работ указано в ТУ (N1235 от 1.11.2004 г.). Ввиду отсутствия отчетной документации по выполненным работам, предъявленные затраты следует относить к спорным (лист 57).

При ответе об исключении из состава расходов затраты истца по проектным работам раздел "Окружающая среда", эксперт пояснил, что в материалах дела (т. 15, л. 133) представлен акт от 30.11.06 по договору N 43 в 23.10.06г. В данном акте указано, что ООО "СТРОЙДИЗАЙН-ИНВЕСТ" для ООО "Стройсоюз" осуществил инженерно-экологическое обследование и разработку раздела "Оценка окружающей среды" размещения детского сада на 170 мест по адресу: МО, г.Котельники мкр.Силикат., следовательно, данный договор составлен по другому объекту строительства и не относится к контракту NИК-18/04 от 26.11.04 Предъявленные затраты следует исключить (лист 56).

В материалах дела (т. 16) представлен договор на проектирование строительства жилой группы "А", при этом проект включает в свой состав раздел "Охрана окружающей среды", т.е. затраты дублируются. Предъявленные затраты следует исключить (лист 58).

В представленном договоре и отчетной документации указано ООО "Инженерно-экологический центр "ЭкоБал" для ООО "Стройсоюз" разработало раздел "Оценка воздействие на окружающую среду" (ОВОС) размещения детского дошкольного учреждение на 170 мест по адресу: МО, г.Котельники мкр.Силикат. Следовательно, данный договор составлен по другому объекту строительства и не относится к контракту N ИК-18/04 от 26.11.04г. Предъявленные траты следует исключить (лист 62).

На вопрос истца, почему прокладка тепловых сетей и последующее благоустройство территории после земляных работ не имеет отношения к п. 3.5 контракта, при том, что в материалах дела есть все акты КС-2, КС-3, документы подтверждающие оплату, эксперт пояснил, что не представлена исполнительная документация.

В представленном договоре ООО "Стройсоюз" не фигурирует в качестве стороны. Согласно договору N 2-ЗК/05 от 17.01.05г. (ООО "Стройперспектива''- ООО''Стройсоюз") на осуществление функций заказчика "Договоры заказчик заключает при согласовании их условий с Инвестором". Договор считается согласованным с инвестором при наличии на нем подписей лиц, уполномоченных инвестором и печатей инвестора (п. 1.3.) договор N 23 от 24.08.2006 г. инвестором не согласован. Часть платежей осуществлена ООО "ЖПС". Затраты следует относить к спорным (лист. 58, 59). В составе работ фигурируют работы по благоустройству. Благоустройство после прокладки внутриквартальных сетей не относится к п. 3.5. и 3.6, т.к. относится к застройке и благоустройству жилых объектов группы "А".

По вопросу исключения из состава расходов затрат истца по оформлению технических паспортов на построенные объекты (хозфекальную канализацию), эксперт пояснил, что данные затраты не относятся к внешним городским сетям, следовательно не относятся к п. 3.5, поэтому исключены. Затраты следует относить к п. 3.6 (лист. 68 табл. 2.3). Представленный в т. 23 (л. д. 20) техпаспорт относится к внутриквартальным сетям и составлен на дату 22.10.2007 г., т.е. раньше, чем заключен договор N 01-00000932 от 24.10.07. Обоснование цены оговора не представлено.

По вопросу исключения работ по прокладке кабельной трассы от ТП-1 до ТП жилой группы "А" золочены из состава затрат по п.3.5. Контракта, эксперт пояснил, что результаты съемки и документы, подтверждающие факт выполненных работ, представлены. Обоснование необходимости выполнения работ в рамках контракта N ИК-18/04 " 26.11.04 не представлено. Представленные ТУ данных работ не предусматривают. Затраты следует относить к спорным (лист 66 п. 32).

По вопросу оснований исключения расходов по проектированию строительства тепловых сетей, эксперт пояснил, что представлено 2 договора со схожим предметом. Идентифицировать объект не представляется возможным. Техническое задание на проектирование не представлено, затраты следует относить к спорным (лист 68 п. 35, п. 36). По вопросу, есть ли среди договоров, исключенных экспертом, договоры не имеющие отношения к указанным пунктам Контракта, но имеющие отношение к Контракту в целом, эксперт ответил положительно.

По вопросу, какой законодательной базой необходимо было руководствоваться эксперту для ответа на 4-й вопросу, эксперт пояснил: Гражданский кодекс Российской федерации, Налоговый кодекс Российской Федерации (правовые документы-см.список литературы - листы 14-17 заключения экспертизы) и определения среднерыночной цены на строительную продукцию в условиях рынка крупного построения экспертиза руководствовалась нормативной базой ФЕР и ТЕР (лист 161 заключения экспертизы). Сведения об экспертах, участвующих в проведении экспертизы, представлены в заключении, лист сертификата прилагаются. Данные о квалификации экспертов направлялись в суд. Экспертная организация с указанием экспертов определена судом.

На вопрос, почему из состава расходов по п.3.6 исключены расходы истца, которые он произвел за ответчика по четырехсторонним договорам (договоры между ООО "Стройперспектива", ООО Жилищно-промышленное строительство, ООО "Стройсоюз" и ООО "Проектсервис Холдинг"), эксперт пояснил, что в назначение платежа отсутствуют реквизиты договора. Представлена только справка КС-3, акты КС-2 не представлены. Отсутствует полный комплект отчетной документации, нет расшифровки затрат, т.е. отсутствует обоснование физ.объема выполненных работ (лист 94).Во всех платежных поручениях отсутствует номер договора, по которому осуществляется платеж и отсутствует основание для платежа. Идентифицировать оплату не представляется возможным. Письма на оплату не зарегистрированы - нет отметки о приемки и отметки о регистрации. Затраты однозначно определить не представляется возможным (лист 95).

Объемы в справках о стоимости работ по форме КС-2 не указаны. В соответствии с договором справки о стоимости работ должны быть рассчитаны в ТЕР. Кроме того, в реквизитах платежа отсутствует назначение платежа и реквизиты договора (лист 96).

Нет подтверждающих документов: договора, актов (лист 99).

Работы, обозначенные в договорной и отчетной документации, относятся к внутридомовым сетям, а значит к строительству домов и не относятся к п.п.3.5,3.6 (лист 100).

По вопросу исключения из числа расходов затраты по договору N д/п-19по от 24.01.05г. между ООО "Стройперспектива", ООО "Жилищно-промышленное строительство" и ООО "Стройсоюз", эксперт пояснил, что из итоговой суммы исключены работы по благоустройству при прокладке электрокабеля, не относящиеся к п.3.6.; работы по выносу водопровода и теплосети из зоны строительства, как не относящиеся к п. п.3.6 (п.2.1 инвестконтракта "...строительство на строительном участке свободном от застройки..."); работы по благоустройству, не относящиеся к п. 3.6; работы по выносу кабельных линий 10кВ и 0.4 кВ из зоны строительства, как не относящиеся к п.3.6 (п.2.1 инвестконтракта "...строительство на земельном участке свободном от застройки...").

На вопрос, почему расходы истца по оплате функций заказчика по договору 2-К/05 от 17.01.05г. исключены из состава расходов по п.3.6., эксперт пояснил, что согласно инвестконтракта, срок его реализации 2007 год, поэтому акты 2008 года относятся к затратам, однозначно определить которые не представляется возможным, Кроме того, акты, предъявленные по договору к оплате, не соответствуют платежам, вставленным по данному договору на функции заказчика. В п/п только авансы, несоответствие актов и платежей. Нет возможности проверить затраты, поэтому затраты отнесены к сомнительным платежам.

Также эксперт пояснил, что в материалах дела (т.3,л.д. 11-16) представлен акт от 05.12.2008 г. о результатах реализации контракта на строительство объектов недвижимости жилищного значения на территории города Котельники Московской области от 25.09.2003 г. N 141. В акте указано, что во исполнение условий контракта (N 141 от 25.03.2003) Инвестор (ООО "Стройсоюз") произвел работы по строительству жилых домов корпус 1,2,3,4,5,6,7,8,13 по адреcу: Московская область, г.Котельники микрорайон "Южный", дом 4,3Б,3А,6,5Б,5А,7Б,7А,1. Данный объект принят в эксплуатацию. Описание объекта и исходных материалов в разделе 2.4 экспертизы (лист 21).

Данные объекты образуют микрорайон, а вопросы суда к экспертам касаются обеспечения инженерными сетями жилых домов данного микрорайона и основной вопрос затрат - это затраты на сети. Соответственно данный дом N 13 располагается в данном микрорайоне, а сети построены в рамках инвестиционного контракта N ИК-18/04 от 26.11.2004 (п.п. 3.5 и 3.6.) и необходимы для его обеспечения. Дом N 13 дополнительных сетей не имеет, поэтому осматривается экспертами в комплексе.

При окончательном формировании выводов по стоимости эксперты дополнительно произвели пересчет полученных результатов с учетом исключения из итогов доли построенного совместно с домами корпуса 1,2,3,4,5,6,7,8 корпуса 13 (см.подраздел 2.4 л.22-24 и таблица 2.8, л. 153 экспертизы).

По вопросу распределения расходов, эксперт пояснил, что не все договоры, представленные истцом в материалах дела в обоснование задолженности ответчика, имеют отношения к работам и услугам, которые исполнил истец по пунктам 3.5 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04. Классификация договоров принята согласно приведенным экспертизой положениям (л. 154 экспертизы).

По вопросу контракта N 141 от17.04.2008 г., эксперт пояснил, что данные документы, изначально отсутствовал в материалах дела, эксперты дополнительно запрашивали его (ходатайство экспертов от 23.11.2011 г.). Переданные дополнительные материалы, в том числе и дополнительное соглашение N 3 было детально проанализированы. В первую очередь экспертами уделялось внимание первичной документации, составляющий основной объем переданных судом материалов. Это копии договорной, отчетной и платежной документации, подтверждающих оплату и факт выполнения работ.

На вопрос, почему эксперт уменьшил расходы истца по арендной плате за землею еще на сумму 1.661.578 руб. 97 коп., эксперт пояснил, что договора аренды, по которым произведена оплата и которые указаны в п/п не представлены. Представлены договоры аренды на земельные участки под жилищное строительство. При данном несоответствии экспертиза отнесла затраты к спорным. Кроме того, итоги затрат по договорам, представленным судом в материалах дела, не соответствуют счетам истца, т.е. данным в Приложении N 13. Оплата не соответствует представленным договорам, расчетам в них (лист 71 экспертизы). Договоры, которые указаны в п/п, не представлены.

По ходатайству истца в порядке п. 1 ст. 87 АПК РФ судом была назначена дополнительная оценочная экспертиза, производство которой поручено ООО "Межрегиональный центр судебных экспертиз", экспертам - Шаерман Е.Б., Стракову С.Г., Харитоновой Е.С.

На разрешение экспертов поставлены следующие вопросы:

1. Какова средне - рыночная стоимость работ и услуг, выполненных и оплаченных работ ООО "Стройсоюз" во исполнение пунктов 3.5, 3.6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04 в период с 2004 г. по 2007 г. на территории Люберецкого района Московской области?

2. Относятся ли к работам и услугам, предусмотренных п. 3.5, 3.6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04 работы и услуги выполненные по следующим договорам: 1) Договор от 21.01.2005 г. N Д/П-18-ПО; 2) Договор от 24.02.2006 г. N Д/П- 3; 3) Договор от 15.01.2007 г. N 7-142; 4) Договор от 05.05.2004 г. N 165/2004; 5) Соглашение от 25.04.2006 г.; 6) Договор от 24.08.2006 г. N 23; 7) Договор от 13.01.2006 г. N 5602-14/2; 8) Договор от 05.04.2005 г. N 20 дополнительное соглашение N 1 б/д; 9) Договор от 22.08.2006 г. N 22; 10) Договор от 01.08.2007 г. N Д/П-36-ПО; 11) Договор от 17.01.2005 г. N 2-3К/05; 12) Договор от 18.07.2006 г. N 202; 13) Договор от 18.07.2006 г. N 203; 14) Договор от 03.08.2006 г. N 226; 15) Договор от 30.01.2007 г. N ГП-75?

3. Если относятся, то какова их фактическая стоимость?

Согласно заключению экспертов: рыночная стоимость работ, выполненных и оплаченных ООО "Стройсоюз" во исполнение п.п. 3.5, 3.6 инвестиционного контракта от 26.11.2004 г. N ИК-18/04 в период с 2004 г. по 2007 г. на территории Люберецкого района Московской области, составляет 95 969 816,71 руб. Стоимость строительства инженерных сетей и сооружений, относящихся к ним, определена в неполном объеме. В стоимость не включены работы по прокладке сетей дворового освещения. Ввиду отсутствия достаточных данных их стоимость определить не представляется возможным (ответ на 1-ый вопрос).

Работы по нижеперечисленным договорам (с указанием отчетной

документации), указанные в таблице 6, являются предметом обязательств органа местного самоуправления и субъекта Федерации в соответствии с Дополнительным соглашением N 3 к контракту N 141 от 25.09.2003 г.: Договор от 21.01.2005 г. N Д/П-18-ПО (акты выполненных работ N 1 от 25.03.2006 г., N 2 от 25.08.2006 г., N 3 от 25.05.2007 г., N 4 от 25.06.2007 г., N 5 от 31.08.2007 г.); Договор от 24.02.2006 г. N Д/П-3 (акты выполненных работ N 1 от 25.06.2006 г., N 2 от 25.07.2006 г., N 3 от 25.11.2006 г., N 4 от 25.05.2007 г., N 4 от 31.08.2007 г., N 5 от 31.08.2007 г.); Договор от 15.01.2007 г. N 7-142 (акт выполненных работ N 1 от 12.03.2007 г.); Соглашение б/н от 25.04.2006 г. (отчетная документация отсутствует); Договор от 24.08.2006 г. N 23 (акты выполненных работ N 1 б/д, N 2 б/д); Договор от 13.01.2006 г. N 5602-14/2 (акт выполненных работ б/н от 28.02.2006 г.); Договор от 05.04.2005 г. N 20, дополнительное соглашение N 1 б/д (акты выполненных работ б/н от 31.01.2006 г., N 2 от 31.03.2006 г., N 3 от 30.06.2007 г.); Договор от 22.08.2006 г. N 22 (акт выполненных работ б/н от 31.10.2006 г.); Договор от 30.01.2007 г. N ГП-75 (акт выполненных работ N 1 от 25.02.2008 г.).

Таким образом, все указанные работы и услуги по вышеперечисленным договорам не могут быть отнесены к работам и услугам, финансирование которых предусмотрено п. 3.5 инвестиционного контракта N ИК-18/04 от 26.11.2004 г.

Работы по нижеперечисленным договорам (с указанием отчетной

документации), указанные в таблице 7, не могут быть отнесены к работам и услугам, финансирование которых предусмотрено п. 3.6 инвестиционного контракта N ИК-18/04 от 26.11.2004 г., ввиду отсутствия назначения видов платежей в платежных поручениях, произведенных ООО "Проектсервис холдинг" в адрес ООО "Стройсоюз": Договор от 01.08.2007 г. N Д/П-36-ПО (акт выполненных работ N 1 от 31.08.2007 г.); Договор от 17.01.2005 г. N2-ЗК/05 (акты выполненных работ N00000007 от 31.05.2008 г., N00000006 от 01.04.2008 г., N00000009 от 30.06.2007 г., N00000010 от 31.12.2006 г., N00000003 от 31.10.2005 г.); Договор от 18.07.2006 г. N202 (акт выполненных работ

б/н от 18.07.2006 г.); Договор от 18.07.2006 г. N Д203 (акт выполненных работ б/н от

18.07.2006 г.); Договор от 03.08.2006 г. N 226 (акт выполненных работ б/н от

03.08.2006 г.); Договор от 05.05.2004 г. N 165/2004 (акт выполненных работ N 1 от 28.07.2004 г.) (ответ на второй вопрос).

Таим образом, эксперты считают, что объекты, включенные в табл. 6, 7, не относятся к работам, финансирование которых предусмотрено п.п. 3.5. и 3.6. инвестиционного контракта N ИК-18/04 от 26.11.2004 г., поэтому необходимость в расчете фактической стоимости отсутствует (ответ на третий вопрос).

Оценив результаты экспертиз в совокупности с другими доказательствами, представленными в материалы дела, руководствуясь ст. ст. 71, 162 АПК РФ, суд обоснованно признал их последовательными и не противоречившими друг другу, что позволило прийти к следующему выводу: фактическая стоимость работ и услуг, выполненных по п.3.5. и 3.6. Инвестиционного контракта, составило сумму в размере 107.943.247,05 руб., при этом ответчиком инвестированная в проект сумма составила 119.266.308 руб. 60 коп., в связи с чем отсутствуют основания для удовлетворения иска.

Поскольку истцом не доказан факт пользования ответчиком денежными средствами истца и их удержания, требование истца о взыскании с ответчика процентов на основании ст. 395 ГК РФ также не подлежит удовлетворению.

Таким образом, решение по настоящему делу является законным и обоснованным, поскольку принято по представленному и рассмотренному заявлению с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства. Оснований для удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

При этом судебная коллегия учитывает, что доводы жалобы были предметом рассмотрения в суде первой инстанции и получили надлежащую оценку в судебном акте.

На основании изложенного и руководствуясь ст. ст. 110, 266, 268, 269, 270, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2013 г. по делу N А40-38153/09 оставить без изменения, апелляционную жалобу ООО "Стройсоюз" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

О.Б. Чепик

Судьи

Б.П. Гармаев М.Ф. Сабирова