Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 27 июня 2013 г. N 09АП-17472/13

г. Москва

27 июня 2013 г.

Дело N А40-169295/12

Резолютивная часть постановления объявлена "24" июня 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме "27" июня 2013 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.

Судей: Тетюка В.И., Веклича Б.С.

при ведении протокола судебного заседания секретарем Висловой Н.В.

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО"Мосфундаментстрой-6" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "05" апреля 2013 г. по делу N А40-169295/12 (шифр 129-1331), принятое судьей Г.М. Лариной

по иску (заявлению) Открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027739308222, юридический адрес: г. Москва, Нижняя Красносельская ул., д. 32/29, к. 2, оф. 2)

к Закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" (ОГРН 1027739357392, юридический адрес: 125493, г. Москва, Флотская ул., д. 5Б)

о взыскании 65 132 937 руб.

При участии сторон:

от истца: Открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" - Любеев С.Г. по доверенности от 29.01.2013г.N 143, Чудинов Б.М. по доверенности от 14.11.2012г.N 2077, Лыскин Н.Н. по доверенности от 29.01.2013г.N 144

от ответчика: ЗАО"Мосфундаментстрой-6" - Реентович В.С. по доверенности от 10.07.2012 г., Бранецкий Е.Н. по доверенности от 12.02.2013 г., Кузнецов А.А. по доверенности от 27.05.2013 г., Полякова Т.Б. по доверенности от 14.05.2013 г., Гай Ю.В. по доверенности от 27.05.2013 г.,

от ЗАО "Альтстрой" - Задоров М.С. по доверенности от 31.05.2013 г.

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы к ЗАО "Мосфундаментстрой -6" о взыскании 65 132 937 руб. - неустойки.

Решением суда от 05.04.2013 года исковые требования удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым решением, ответчик подал апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, в иске отказать. Сослался на неполное выяснение обстоятельств дела, что выводы суда не соответствуют имеющимся в деле обстоятельствам. Считает, что судом нарушены нормы материального права.

В судебном заседании представитель поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе. Пояснил, что сроки выполнения работ по корпусам 7,8,9,10,15 были согласованы в Дополнительном соглашении N 5в п. 5 - до 30.06.2012 года. В Дополнительном соглашении N 7 срок был установлен до 30.06.2011 года, однако указанные сроки должны были соблюдаться при выполнении заказчиком своих обязательств. Действительно, строительная площадка была передана по акту 25.05.2010 года, однако проектная и рабочая документация была передана после 14 января 2011 года, поэтому у ответчика не было возможности своевременно начать строительство.

Истец представил отзыв, доводы которого представитель поддержал в судебном заседании, просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Рассмотрев дело в порядке ст. ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение сторон, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия находит доводы обоснованными, а потому решение подлежащим отмене.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, между истцом (инвестор-заказчик), ЗАО "Альстрой" (технический заказчик) и ответчиком (генеральный подрядчик) заключен договор генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 г., согласно условиям которого, инвестор-заказчик поручает, а генеральный подрядчик принимает на себя обязательства по выполнению комплекса работ по строительству объекта: по подготовке территории, включающей в себя предварительный снос зданий с пятна застройки по адресу: г. Москва, 6-я Радиальная, д.7, стр.19-22,25-31,33-34, 47, вынос сетей из под пятна настройки, вырубку зеленых насаждений; по строительству и вводу в эксплуатацию объекта, площадью застройки 666 050 кв.м, включающего в себя: жилые дома общей площадью квартир не менее 370 000 кв.м., гаражей-стоянок не менее чем на 8200 машино-мест, объекты социальной инфраструктуры (школа, детское дошкольное учреждение и другие объекты), объекты инженерно-коммунального назначения, входящие в состав объекта или пусковых комплексов со встроено-пристроенными нежилыми помещениями, инженерных коммуникаций и сооружений к нему.

В соответствии с п.2.1 договора генерального подряда генеральный подрядчик обязуется полностью завершить строительство и сдать готовый объект инвестору-заказчику в срок, не превышающий 3 года 11 месяцев с даты начала подготовки территории строительства, указанной в п.4.1 договора; предоставить в установленном порядке в рамках взятых на себя обязательств инвестору-заказчику комплект документов необходимый эксплуатирующим организациям, в том числе подписание со своей стороны технической ключевой справки, для передачи на баланс и/или в правление и эксплуатацию эксплуатирующим организациям объекта или каждого отдельного пускового комплекса.

В соответствии с п.4.1 договора сторонами установлены следующие сроки производства работ: начало подготовки территории - декабрь 2005 г., начало строительства - ноябрь 2006 г., окончание строительства - ноябрь 2009 г.

Как усматривается из материалов дела, строительство на объекте ведется в два этапа, согласно п.3 Дополнительного соглашения N 5 от 10.03.2010 г. к договору к первому этапу строительства объекта относятся корпуса NN 7,8,9,10,15.

Сроки и стоимость строительства каждого корпуса в соответствии с п.1.3.1 договора, установлены в дополнительных соглашениях к договору.

Дополнительным соглашением N 7 от 10.04.2010 г. к договору стороны определили сроки и стоимость выполнения генеральным подрядчиком комплекса строительно-монтажных работ по строительству отдельного пускового комплекса объекта по адресу г. Москва, 6-я Радиальная улица, д. (вл.7) многосекционный жилой дом. корпус 7.

Указанным дополнительным соглашением стороны установили сроки выполнения работ июнь 2011 года.

Дополнительным соглашением N 7/1 от 30.06.2011 года стороны продлили сроки выполнения работ до 25.07.2011 года.

В протоколе согласования твердой договорной цены от 10.04.2010 г., являющегося приложением N 1 к дополнительному соглашению N 7 от 10.04.2010 г. к договору стороны установили стоимость работ и затрат по объекту в текущих ценах на 01.03.2010 г. в размере 1 238 268 780 руб.

Как усматривается из материалов дела, строительная площадка принята генеральным подрядчиком по акту приема-передачи 25.05.2010 г.

В соответствии с графиком производства работ, являющимся приложением N 2 к дополнительному соглашению N 7 от 10.04.2010 г. к договору дата передачи заказчиком строительной площадки генеральному подрядчику является датой начала производства работ.

В соответствии с п.10.2 договора в редакции дополнительного оглашения N 5 от

10.03.2010 г. за нарушение сторонами сроков исполнения обязательств по договору потерпевшая сторона вправе взыскать с другой стороны неустойку в размере 0,01 процента от суммы договора за каждый день просрочки, но не более 30 процентов от стоимости неисполненного обязательства.

В обосновании исковых требований истец указывает, что ответчиком в установленные договором сроки, работы по строительству отдельного пускового комплекса объекта по адресу: г. Москва, 6-я радиальная улица, д. (вл. 7),многосекционный жилой дом корпус 7, не закончил, акт приемки объекта капитального строительства сторонами не подписан.

Указал, что стоимость неисполненного обязательства (строительство объекта по адресу г. Москва, 6-я Радиальная улица, д. (вл.7) корпус 7) составляет 1 238 268 780 руб., на основании п. 10.2 в редакции дополнительного оглашения N 5 от 10.03.2010 г. начислил период неустойки с 01.07.2011 года по 07.12.2012 года в размере 65 132 937 руб.

Суд, принимая решение об удовлетворении исковых требований, исходил из того, что доказательств продления сроков выполнения работ в соответствии с п. 9.5 Договора ответчиком не представлено, как не представлено доказательств невозможности проведения работ ответчиком не представлено.

Суд отклонил доводы ответчика о просрочке заказчика и его бездействия при исполнении своих обязательств в ходе производства строительных работ, поскольку как указал суд вне зависимости от названных ответчиком обстоятельств изменений в договор по поводу переносов срока окончания работ по объекту (до июня 2011 г.)в целом не вносилось. Таким образом, ответчик оставлял за собой обязательство выполнить работы в согласованный сторонами срок.

Кроме того, суд указал, что, что ответчик не воспользовался предоставленными ему законодательством и договором правом на приостановление работы при наличии обстоятельств, создающих невозможность завершения работы в срок (пункт 1 статьи 716 Кодекса и статья 24 контракта); правом на изменение и расторжение договора при существенном нарушении договора другой стороной или в связи с существенным изменением обстоятельств (статьи 450 и 451 Кодекса); правом на расторжение договора по основаниям, указанным в пункте 6 статьи 709 Кодекса. Ответчик также не выполнил обязанность по приостановлению работ при возникшей необходимости в коррекции документации (пункт 3 статьи 743 Кодекса). При таких обстоятельствах риск возможных неблагоприятных последствий в случае продолжения работы полностью ложится на подрядчика.

Указанные выводы, по мнению апелляционного суда, сделаны при неполном выяснении и оценки имеющихся в деле обстоятельств.

В соответствии со ст. 328 ГК РФ встречным признается обязательства одной из сторон, которое в соответствии с договором обусловлено исполнением своих обязательств другой стороной.

Как следует из Договора Генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 года (п.п. 5.2.1, 5.1.3 5.1.6 ) в обязанности Технического заказчика, права и обязанности которого перешли к истцу с 01.11.2010 года входило заключение договоров с ГУП "Мосгортрест", проектной организацией, передать генеральному подрядчику площадку, копию договора на аренду земли или справку ТОРЗ о приемке документов на оформление, а после оформления документов в соответствии с требованиями Мосгосстройнадзора - разрешение на строительство в установленные его регламентом сроки. Передать генеральному подрядчику проектно-сметную документацию в объеме и сроки и в составе, обеспечивающем возможность начала подготовительных и строительных работ с последующим предоставлением согласованной и утвержденной в установленном порядке проектной документации. До начала строительных работ обеспечить передачу генеральному подрядчику временные технические условия присоединения к городским сетям энергоснабжения, водоснабжения, канализации на период строительства.

Датой начала производства работ принимается дата передачи Заказчиком строительной площадки генеральному подрядчику.

Согласно акту приема-передачи строительной площадки корпуса N 7 площадка под строительство передана с замечаниями: техническая документация передана не в полном объеме, не выполнена разбивка МосГеоТреста, не проложено 4 высоковольных кабеля, питающие ОАО "МКХ", не получено разрешение на снос зеленых насаждений (96 деревьев), не выполнен снос Г.О.

Доказательств устранения и времени устранения указанных недостатков истцом не представлено.

Довод истца о том, что это не входило в его обязанности, отклоняется, поскольку противоречит п.п. 5.2.1, 5.1.3 5.1.6 Договора Генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 года.

Согласно графику производства работ по строительству и вводу в эксплуатацию жилого дома вл. 7 корпус 7 по ул. 6-я Радиальная стороны указали, что сроки выполнения работ обозначенных графиком, соблюдаются при следующих условиях: обеспечением 100% рабочей и исходно-разрешительной документацией до 02.08.2010 года, обеспечение бесперебойного финансирования, обеспечение городскими инженерными коммуникациями до марта 2011 года.

Доказательств передачи 100% рабочей и исходно-разрешительной документацией до 02.08.2010 года, а также обеспечения городскими инженерными коммуникациями до марта 2011 года истцом не представлено.

Вместе с тем, положительное заключение государственной экспертизы проектной документации по корпусу 7 было утверждено руководителем Мосгорэкспертизы 14 января 2011 года. Договор на проведение экспертизы с истцом был заключен 21.10.2010 года - позднее даты (02.08.2010 года), когда вся документация по строительству должна быть передана ответчику.

Довод истца о том, что в обязанность ответчика входило не только строительство, но и иные работы, а потому задержка в передаче документации не могла повлиять на сроки выполнения работ, отклоняется, поскольку согласно графику работы по возведению надземной части объекта должны были начаться в марте 2011 года.

Заключение по результатам проведения технической оценки качества рабочей документации в части устройства фасадов было передано в адрес ответчика 29.12.2011 года - после истечения срока выполнения работ, схема планировочной организации земельного участка - 22.12.2011 года, по остеклению конструкций из ПХВ оконных и балконных проемов - 22.12.2011 года, наружных тепловых частей - 07.12.2011 года и пр.

Согласно накладным истца документация для проведения строительства неоднократно изменялась, передавалась ответчику до 06.12.2012 года. Так, 05.12.2012 года истцом в адрес ответчика были направлены изменения телеметрического управления наружным освещением БРП, 06.12.2012 года- система планировочной организации - генеральный план, схема планировочной организации участка, план организации рельефа и т.д. 09.02.2012 года в адрес ответчика была направлена откорректированная схема электроснабжения, 17.09.2012 года - изменения диспетчеризация инженерного оборудования, 04.06.2012 года - корректировка в связи с изменением ворот в подземной стоянке.

Согласно письму N 1615 от 14.09.2012 года истец обязуется обеспечить прокладку теплопровода до 20.11.2012 года, врезку начиная с 20.11.2012 года, прокладку водопровода до 30.10.2012 года, врезку - начиная с 31.10.2012 года, прокладку канализации до 29.11.2012 года, врезку - начиная с 30.11.2012 года.

Довод истца о том, что указанное письмо носит информационный характер, а сроки подключения к городским магистральным сетям соответствуют строительной готовности объекта по состоянию на 14.09.2012 года, отклоняется, поскольку документация по канализационной насосной станции и колодца носителя направлены в адрес ответчика 11.04.2012 года, по отоплению и вентиляции - 16.04.2012 года, водопровод, канализация, водосток - 16.04.2012 года и т.д.

В силу ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить другие строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ. (п.1 ст. 743 ГК РФ).

В соответствии с ч. 3 ст. 405 ГК РФ, должник не считается просрочившим, пока обязательство не может быть исполнено вследствие просрочки кредитора.

Кредитор считается просрочившим, если он отказался принять предложенное должником надлежащее исполнение или не совершил действий, предусмотренных законом, иными правовыми актами или договором, либо вытекающих из обычаев делового оборота или из существа обязательства, до совершения которых должник не может исполнить своего обязательства. (ч.1 ст. 406 ГК РФ).

Поскольку доказательств своевременного исполнения обязанности по передаче 100% рабочей и исходно-разрешительной документацией, обеспечения городскими инженерными коммуникациями, проектной документации истцом не представлено, что ответчиком представлены доказательства предоставления документации вплоть до 06.12.2012 года, апелляционный суд считает, что истцом допущена просрочка кредитора, а потому у ответчика отсутствует обязанность по уплате штрафных санкций.

Отклоняя довод истца об отсутствии просрочки кредитора, а также то, что именно истцу приходилось подстраивать свои действия под просрочку выполнения работ ответчиком, апелляционный суд Протоколы совещаний по застройке жилого комплекса, а также то, что доказательства направлений каких-либо претензий со стороны истца в адрес ответчика по срокам выполнения работ до октября 2012 года отсутствуют.

Так, согласно Протоколу совещания от 13.09.2012 года истец обязался передать график обеспечения врезок в городские сети по корпусам до 14.09.2012 года, график недостающего оборудования - до 14.09.2012 года, ответчику направить встречный перечень недостающего оборудования - до 15.09.2012 года, ЗАО Мосстроймеханизации-5 - совместно с истцом решить вопрос с городом по попаданию трассы канализации до 20.09.2012 года, с Каналстройпроектом - вопрос попадания компенсатора теплосети, прокладываемой ЗАО "ПК "Термосервис", ЗАО "ПК "Термосервис" обеспечить завершение работ по прокладке водопровода на территории корп. 7 до 30. 09.2012 года.

Таким образом, суд делает вывод, что ответчик мог проводить работы только после исполнения своих обязательств как истцом, так и третьими лицами (ЗАО "МСМ-5" и др.).

Суд, принимая решение, исходил из того, что ответчиком не представлено доказательств наличия дополнительных соглашений, что предусмотрено п. 9.5, в соответствии с которым все изменения и дополнения к договору действительны, если совершены в письменной форме и подписаны сторонами.

Указанный вывод сделан без учета п. 13.6 Договора.

В соответствии с пунктом 13.6 Договора генерального подряда N 04/46 от 15.08.2007 года любая договоренность между сторонами, влекущая за собой новые обязательства, не предусмотренные настоящим договором, считается действительной, если она подтверждена сторонами в письменной форме в виде дополнительного соглашения или протокола.

В соответствии со ст. 421 ГК РФ граждане и юридические лица свободны в заключении договора.

Согласно ст. 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений.

С учетом принятых решений на совещании 13.09.2012 года, истцом и ответчиком 16.11.2012 года проведено совещание об определении сроков обеспечения строительной готовности. Согласно протоколу, подписанному сторонами и утвержденному Генеральным директором ОАО "Московский комбинат хлебопродуктов" принято решение по обеспечению строительной готовности к вводу в эксплуатацию корп. 7 установлено 30.01.2013 года, получение ЗОС и Разрешений на ввод в эксплуатацию корпуса 7 - до 31.02.2013 года.

Поскольку протокол подписан обеими сторонами, письменная форма соблюдена, с учетом условий договора суд оценивает указанный протокол как продление сроков выполнения работ.

Из указанного протокола также следует, что работы ответчиком не могли быть окончены в связи с тем, что истцом и иными подрядчиками не были решены вопросы как по канализации, так и теплосети.

В соответствии с актами приемки выполненных работ КС-2, справками КС-3, подписанных сторонами, без замечаний работы истцом принимались до октября 2012 года, объект принят в эксплуатацию 25.12.2012 года.

Истцом заявлены требования о взыскании неустойки за просрочку в выполнении работ с 01.07.2011 года по 07.12.2012 года.

Поскольку сроки сдачи объекта в эксплуатацию сторонами установлены до 30.01.2013 года, а получение ЗОС и Разрешений на ввод в эксплуатацию корпуса 7 - до 31.02.2013 года требования истца о взыскании неустойки за просрочку в выполнении работ признаются необоснованными.

Ссылка истца на ст. 719 ГК РФ признается несостоятельной, поскольку необходимости в приостановлении работ у ответчика не было ввиду продления сроков.

На основании изложенного, исковые требования о взыскании неустойки подлежат отклонению, решение суда отмене.

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 270 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда г. Москвы от "05" апреля 2013 г. по делу N А40-169295/12 отменить.

В удовлетворении исковых требований Открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" к Закрытому акционерному обществу "Мосфундаментстрой-6" о взыскании 65 132 937 руб. неустойки отказать.

Взыскать с Открытого акционерного общества "Московский комбинат хлебопродуктов" (ОГРН 1027739308222, юридический адрес: г. Москва, Нижняя Красносельская ул., д. 32/29, к. 2, оф. 2) в пользу Закрытого акционерного общества "Мосфундаментстрой-6" (ОГРН 1027739357392, юридический адрес: 125493, г. Москва, Флотская ул., д. 5Б) расходы по госпошлине по апелляционной жалобе в размере 2.000 рублей.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н.Овчинникова

Судьи

В.И. Тетюк Б.С. Веклич