Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 июля 2013 г. N 18АП-6336/13

г. Челябинск

10 июля 2013 г.

Дело N А47-392/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 03 июля 2013 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 10 июля 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Малышева М.Б.,

судей Баканова В.В., Арямова А.А.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23 апреля 2013 года по делу N А47-392/2013 (судья Мирошник А.С.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "Спецстроевец-6 плюс" - Стыценков М.М. (доверенность от 14.01.2013),

Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - Усапчева О.В. (доверенность от 24.12.2012 N 11623).

Общество с ограниченной ответственностью "Спецстроевец-6 плюс" (далее - заявитель, ООО "Спецстроевец-6 плюс", общество) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением о признании недействительными решения от 05.12.2012 по делу N 07-16-41/2012 и предписания от 05.12.2012, вынесенного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС России по Оренбургской области, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора привлечено государственное унитарное предприятие коммунальных электрических сетей "Оренбургкоммунэлектросеть" в лице филиала "Орские коммунальные электрические сети" (далее - третье лицо, ГУП "ОКЭС").

Решением арбитражного суда первой инстанции от 23.04.2013 по настоящему делу заявленные ООО "Спецстроевец-6 плюс" требования, удовлетворены.

В апелляционной жалобе УФАС России по Оренбургской области просит отменить решение арбитражного суда первой инстанции и принять по делу новый судебный акт, которым отказать обществу с ограниченной ответственностью "Спецстроевец-6 плюс" в удовлетворении заявленных требований. В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное ссылается на имеющее по его мнению место быть, со стороны арбитражного суда первой инстанции, неправильное применение норм материального права при принятии решения и несоответствие выводов, положенных в основу обжалуемого судебного акта, фактическим обстоятельствам. В частности, антимонопольный орган указывает на то, что ООО "Спецстроевец-6 плюс" допущено нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ, Закон о защите конкуренции), что выразилось в уклонении заявителя от заключения договора с ГУП "Оренбургкоммунэлектросеть" в лице филиала "Орские коммунальные электрические сети" на технологическое присоединение объекта - производственной базы, расположенной по адресу: г. Орск, ул. Жуковского, 19. Антимонопольный орган также указывает на то, что ООО "Спецстроевец-6 плюс", являясь субъектом естественной монополии на товарном рынке, осуществляло незаконное истребование у ГУП "ОКЭС" дополнительных документов при рассмотрении заявки на технологическое присоединение, не предусмотренных п. п. 9, 10, 12.1 Правил технологического присоединения энергопринимающих устройств потребителей электрической энергии, объектов по производству электрической энергии, а также объектов электросетевого хозяйства, принадлежащих сетевым организациям и иным лицам, к электрическим сетям", утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 N 861 (далее - Правила технологического присоединения).

В представленном отзыве на апелляционную жалобу общество с ограниченной ответственностью "Спецстроевец-6 плюс" просит оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, ссылаясь на правовую позицию, изложенную в постановлениях Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.12.2012 N 6332/12, от 20.11.2012 N 2513/12.

Третьими лицами отзыв на апелляционную жалобу не представлен.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание уполномоченного представителя не направило.

С учетом мнения представителей УФАС России по Оренбургской области и ООО "Спецстроевец-6 плюс", в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие представителей третьего лица.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, заслушав представителей лиц, участвующих в деле, приходит к выводу об отсутствии оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Из имеющихся в деле документов следует, что в Управление Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области 09.06.2012 поступило заявление ГУП "ОКЭС" по факту уклонения ООО "Спецстроевец-6 плюс" от заключения договора на технологическое присоединение производственной базы, расположенной по адресу: г. Орск, ул. Жуковского, 19.

Управлением Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области 05.12.2012 вынесено решение по делу N 07-16-41/2012 о нарушении антимонопольного законодательства, которым:

- ООО "Спецстроевец-6 плюс" признано нарушившим пункт 5 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (п. 1);

- решено выдать ООО "Спецстроевец-6 плюс" предписание о прекращении злоупотребления доминирующим положением, для чего: прекратить требовать от ГУП "ОКЭС" документы, не предусмотренные пунктами 9, 10, 12.1 Правил технологического присоединения; рассмотреть заявку ГУП "ОКЭС" от 19.06.2012 в соответствии с действующим законодательством (Правилами технологического присоединения); направить заполненный и подписанный ООО "Спецстроевец-6 плюс" проект договора на оказание услуг по технологическому присоединению производственной базы ГУП "ОКЭС" к воздушной линии ВЛ-10 Кв. ф.11 от п/ст. "Авторемзаводская" в 2 экземплярах и технические условия, как неотъемлемое приложение к договору (п. 2);

- решено передать материалы дела уполномоченному должностному лицу Оренбургского УФАС России для решения вопроса о возбуждении дела об административном правонарушении, предусмотренном статьей 14.31 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях (п. 3).

Антимонопольным органом 05.12.2012 выдано предписание о прекращении нарушения антимонопольного законодательства, которым ООО "Спецстроевец-6 плюс" предписано в срок до 15.01.2013 прекратить нарушение п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции путем совершения действий, перечисленных в пункте 2 решения УФАС России по Оренбургской области от 05.12.2012 N 07-16-41/2012; об исполнении предписания сообщить в УФАС России по Оренбургской области в срок до 18.01.2013.

Арбитражный суд первой инстанции, удовлетворяя требования общества с ограниченной ответственностью "Спецстроевец-6 плюс" исходил из того, что ООО "Спецстроевец-6 плюс" не осуществляет деятельность субъектов естественных монополий и соответственно не нарушало требования п. 5 ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции.

Выводы арбитражного суда первой инстанции являются правильными и соответствуют фактическим обстоятельствам.

В силу условий п. 5 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе следующие действия (бездействие): экономически или технологически не обоснованные отказ либо уклонение от заключения договора с отдельными покупателями (заказчиками) в случае наличия возможности производства или поставок соответствующего товара, а также в случае, если такой отказ или такое уклонение прямо не предусмотрены федеральными законами, нормативными правовыми актами Президента Российской Федерации, нормативными правовыми актами Правительства Российской Федерации, нормативными правовыми актами уполномоченных федеральных органов исполнительной власти или судебными актами.

В соответствии с правовой позицией, изложенной в п. п. 4, 14 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства", исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации и статей 3 и 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, для квалификации действий (бездействия) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличия (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц. Оценивая действия хозяйствующего субъекта в качестве злоупотребления доминирующим положением, следует учитывать положения ст. 10 Гражданского кодекса Российской Федерации, ч. 2 ст. 10, ч. 1 ст. 13 Закона о защите конкуренции и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав, либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав. Пунктом 2 статьи 11 Гражданского кодекса Российской Федерации и главой 9 Закона о защите конкуренции предусмотрена возможность защиты гражданских прав в административном порядке в случае, установленном законом. Антимонопольный орган, рассматривая дела о нарушениях антимонопольного законодательства, принимает решения и предписания, направленные на защиту гражданских прав, нарушенных вследствие их ущемления, злоупотребления доминирующим положением, ограничения конкуренции или недобросовестной конкуренции.

Для целей применения положений ч. 1 ст. 10 Закона о защите конкуренции подлежат установлению следующие обстоятельства: наличие у лица статуса хозяйствующего субъекта; занятие хозяйствующим субъектом доминирующего положения на товарном рынке; осуществление действий, влекущих наступление (или угрозу наступления) недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц в виде последствий, как прямо установленных этой нормой, так и иных последствий, поскольку приведенный этой нормой перечень таких последствий не является исчерпывающим.

По мнению антимонопольного органа, в целях признания ООО "Спецстроевец-6 плюс" субъектом естественной монополии и занимающим доминирующее положение на товарном рынке, достаточно факта обладания заявителем на праве собственности воздушной электрической линии 10 кВ, литер Г1, протяженностью 1319,5 м, расположенной по адресу: Оренбургская область, г. Орск, ул. Союзная, 9 Б.

Мнение заинтересованного лица является ошибочным.

В соответствии с ч. ч. 1, 2, 5 ст. 5 Закона о защите конкуренции доминирующим признается положение в том числе хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Статьей 3 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" (далее - Федеральный закон от 17.08.1995 N 147-ФЗ), естественная монополия - состояние товарного рынка, при котором удовлетворение спроса на этом рынке эффективнее в отсутствии конкуренции в силу технологических особенностей производства (в связи с существенным понижением издержек производства на единицу товара по мере увеличения объема производства) а товары, производимые субъектами естественной монополии, не могут быть заменены в потреблении другими товарами, в связи с чем спрос на данном товарном рынке на товары, производимые субъектами естественных монополий, в меньшей степени зависит от изменения цены на этот товар, чем спрос на другие виды товаров. Под субъектом естественной монополии понимается хозяйствующий субъект, занятый производством (реализацией) товаров в условиях естественной монополии.

Услуги по передаче электрической энергии относятся к сфере деятельности субъектов естественных монополий (ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ).

Под услугами по передаче электрической энергии следует понимать комплекс организационно и технологически связанных действий, обеспечивающих передачу электрической энергии через технические устройства электрических сетей в соответствии с требованиями технических регламентов (ст. 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике").

В силу условий ч. 1 ст. 6 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", общими принципами организации экономических отношений и основами государственной политики в сфере электроэнергетики являются в том числе: обеспечение бесперебойного и надежного функционирования электроэнергетики в целях удовлетворения спроса на электрическую энергию потребителей, обеспечивающих надлежащее исполнение своих обязательств перед субъектами электроэнергетики; обеспечение недискриминационных и стабильных условий для осуществления предпринимательской деятельности в сфере электроэнергетики, обеспечение государственного регулирования деятельности субъектов электроэнергетики, необходимого для реализации принципов, установленных настоящей статьей, при регламентации применения методов государственного регулирования, в том числе за счет установления их исчерпывающего перечня.

В соответствии со ст. 25 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике", на оптовом и розничных рынках действует система регулярного контроля за их функционированием, имеющая целью своевременное предупреждение, выявление, ограничение и (или) пресечение действий (бездействия), которые имеют или могут иметь своим результатом недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов субъектов электроэнергетики и потребителей электрической энергии, в том числе: создания дискриминационных или благоприятных условий для деятельности отдельных субъектов оптового и розничных рынков; создания препятствий доступу к услугам совета рынка и организаций коммерческой и технологической инфраструктур; возможности манипулировать ценами на оптовом и розничных рынках; манипулирования ценами на оптовом и розничных рынках, в том числе с использованием своего доминирующего и (или) исключительного положения; злоупотребления доминирующим и (или) исключительным положением на оптовом и розничных рынках. Обеспечение недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике контролируется в соответствии с этим Федеральным законом, антимонопольным законодательством Российской Федерации и утверждаемыми Правительством Российской Федерации правилами оптового рынка, правилами недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии, услугам по оперативно-диспетчерскому управлению в электроэнергетике и оказываемым организациями коммерческой инфраструктуры услугам.

В соответствии с п. 6 Правил технологического присоединения, собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, не вправе препятствовать перетоку через их объекты электрической энергии для такого потребителя и требовать за это оплату. Указанные собственники и иные законные владельцы объектов электросетевого хозяйства, через которые опосредованно присоединено к электрическим сетям сетевой организации энергопринимающее устройство потребителя, вправе оказывать услуги по передаче электрической энергии с использованием принадлежащих им объектов электросетевого хозяйства после установления для них тарифа на услуги по передаче электрической энергии. В этом случае к их отношениям по передаче электрической энергии применяются положения этих Правил, предусмотренные для сетевых организаций.

Переток электроэнергии представляет собой ее перемещение по линиям электропередач и другим объектам электросетевого хозяйства. Соблюдение запрета на препятствование перетоку становится обязанностью лица, владеющего объектами электросетевого хозяйства при определенных условиях, установленных Правилами технологического присоединения. При этом осуществление перетока на безвозмездной основе как соблюдение названного запрета не является услугой передачи электроэнергии в смысле статьи 3 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" и статьи 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях".

Пунктом 2 статьи 26 Федерального закона от 26.03.2003 N 35-ФЗ "Об электроэнергетике" установлено, что оказание услуг по передаче электрической энергии осуществляется на основании договора возмездного оказания услуг, носящего публичный характер.

Согласно определению услуги передачи электроэнергии при безвозмездном характере деятельности лиц, обеспечивающих беспрепятственный переток электроэнергии, товарного рынка в целях применения статьи 10 Закона о конкуренции не существвует.

Невыполнение запрета на воспрепятствование перетоку электроэнергии, предусмотренного нормами Правил недискриминационного доступа, без доказательств доминирующего положения на товарном рынке и злоупотребления рыночной властью не может повлечь квалификацию действий по статье 10 Закона о защите конкуренции.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.11.2012 N 2513/12.

Помимо изложенного, границы товарного рынка антимонопольным органом в данном случае не определялись.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта в порядке части 4 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, апелляционная жалоба удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 23 апреля 2013 года по делу N А47-392/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Оренбургской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

М.Б. Малышев

Судьи

В.В. Баканов А.А. Арямов