Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 3 июля 2013 г. N 09АП-17853/13

г.Москва

03 июля 2013 г.

Дело N А40-4630/12

Резолютивная часть постановления объявлена 26 июня 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 июля 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи: Алексеевой Е.Б.,

судей: Лящевского И.С., Семикиной О.Н.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Русаковой В.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации

на решение Арбитражного суда г.Москвы от 05.04.2013 по делу N А40-4630/12, принятое судьей Мысак Н.Я. (шифр судьи 82-42)

по иску Министерства обороны Российской Федерации (ОГРН 1037700255284, 119160, г.Москва, ул.Знаменка, д.19)

к Открытому акционерному обществу "НПО "Квант" (173001, г.Великий Новгород, ул.Б.Санкт-Петербургская, д.73)

о взыскании неустойки,

при участии представителей:

от истца: Стручкова Т.С. по доверенности от 28.11.20122;

от ответчика: Кучин О.В. по доверенности от 11.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны РФ обратилось в Арбитражный суд г.Москвы с исковым заявлением к ОАО "НПО "Квант" о взыскании неустойки в размере 70 759 160 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 30 626 338 руб. 79 коп. по государственному контракту от 16.06.2009 N 469/6/28-ВПВО.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 07.03.2012 по делу N А40-4630/12-82-42, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 22.06.2012 в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.10.2012 судебные акты судов первой и апелляционной инстанции отменены, дело передано на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

В своем постановление ФАС МО указал на то, что выводы суда об отсутствии вины подрядчика (исполнителя) в просрочке выполнения работ сделаны не на основании надлежащих (относимых и допустимых) доказательств, а на основании лишь части переписки сторон. Суд не проверил, какие меры, предусмотренные договором либо законом, для понуждения заказчика выполнять свои обязательства принимал исполнитель, обращался ли в суд о применении к заказчику ответственности за неисполнение своих договорных обязательств, суд также не устанавливал. Вывод суда о том, что просрочка выполнения работ произошла по вине заказчика, сделан на основе неполного исследования представленных сторонами доказательств, в частности, материалы переписки сторон, связанной с низким качеством производимых работ, невозможностью их использования и т.д.

Суд кассационной инстанции также указал на то, что обжалуемые судебные акты не соответствуют практике Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 22.05.2012 N 676/12, в котором указано, что в аналогичном случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательства предусмотрено как договором, так и законом.

При новом рассмотрении дела, Арбитражный суд г.Москвы решением от 05.04.2013 в удовлетворении исковых требований отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, истец обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель истца доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме. Считает решение суда незаконным и необоснованным. Пояснил, что судом не исследованы обстоятельства, имеющие значение для дела, нарушены нормы материального права, вывод суда не соответствует обстоятельствам дела. Просит решение суда изменить, апелляционную жалобу - удовлетворить.

Представитель ответчика в судебном заседании, отзыве на апелляционную жалобу и письменных пояснениях по апелляционной жалобе возражал против доводов апелляционной жалобы. Считает решение суда законным и обоснованным, доводы апелляционной жалобы несостоятельными. Просит решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Девятый арбитражный апелляционный суд, изучив материалы дела, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив все доводы апелляционной жалобы, повторно рассмотрев материалы дела, приходит к выводу о том, что отсутствуют правовые основания для отмены или изменения решения Арбитражного суда г.Москвы, принятого в соответствии с действующим законодательством.

Как следует из материалов дела, 16.06.2009 между Министерством обороны РФ и ФГУП ПО "Квант" заключен государственный контракт N 469/6/28-ВПВО, согласно п.1 которого исполнитель обязуется выполнить работы в соответствии с условиями контракта и сдать их результат заказчику, а заказчик обязуется принять и оплатить ремонт изделия 1PЛ248-2 (СПН-2) - наземная станция мощных шумовых помех (с модернизацией до уровня 1РЛ248-4.02), ТУ АУЯ1.790.000УК - в количестве 1 штуки в порядке определенном контрактом.

Согласно п.2.1 контракта работы выполняются исполнителем в соответствии с требованиями государственных стандартов на оборонную продукцию, ремонтно-эксплуатационной документацией, техническими условиями ТУ АУЯ1.790.000УК, руководством по проведению ремонта, сфера действия которых распространяется на выполняемые работы.

Из условий контракта в редакции дополнительных соглашений N N 1, 2, 3 (п.1, 2.1, 2.2, приложение к контракту - "Ведомость выполнения работ на вооружении и военной технике"; "Ведомость исполнения" - приложение N1 к дополнительному соглашению N3 к государственному контракту, видно, что исполнитель обязан выполнить работы по ремонту изделия 1РЛ248-2 (СПН-2) наземная станция мощных шумовых помех с модернизацией данного изделия до уровня 1РЛ248-4.02) ТУ АУЯ1.790.000УК.

Таким образом, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, отношения сторон регулируются главой 37 Гражданского кодекса.

В соответствии со ст.702 Гражданского кодекса РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Согласно п.4.1 государственного контракта, ведомости исполнения (в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2010 N 3) срок выполнения работ - 25.11.2010.

В обоснование заявленных требований истец ссылается на то, что, несмотря на выданный заказчиком аванс в размере 111 317 100 руб., ответчик работы не выполнил, то есть существенно нарушил установленный государственным контрактом срок.

Пунктом 8.2 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2010 N 3) предусмотрена обязанность исполнителя в случае нарушения им срока выполнения работ оплатить заказчику неустойку, состоящую из неустойки в размере 5% единовременно от цены контракта, и неустойки за каждый день просрочки исполнения обязательств по контракту в размере 0,1% от цены контракта за каждый день просрочки, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательств.

Исходя из стоимости работ в размере 170 504 000 руб., количества дней просрочки (822 дня) сумма неустойки составляет 140 154 288 руб. (с учетом увеличения исковых требований).

Исполнителю был выдан аванс в размере 60 000 000 руб.( платежное поручение от 30.06.2009) и в размере 51 317 100 руб. (платежное поручение от 28.12.2009).

В соответствии с п.6.12 контракта (в редакции дополнительного соглашения от 26.01.2010 N 3) в случае получения аванса и не выполнения обязательств по контракту не по вине заказчика, исполнителем оплачиваются заказчику проценты за каждый день пользования чужими денежными средствами из расчета одной трехсотой ставки рефинансирования ЦБ РФ на день получения исполнителем суммы аванса.

Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами складывается из размера аванса и количества дней, и составляет 47 977 480 руб. 58 коп. (с учетом увеличения исковых требований).

Направленные в адрес ответчика претензии от 01.12.2010 N 249/7/4164 и от 17.10.2011 N 212/9550 оставлены без удовлетворения.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения истца в арбитражный суд с настоящим заявлением.

Отказывая в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки в размере 140 154 288 руб. и процентов за пользование чужими денежными средствами в размере 47 977 480 руб. 58 коп., суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Как усматривается из материалов дела обоснованно установлено судом первой инстанции, непосредственно ремонт изделия (оборудования) 1 РЛ248-2 (СПН-2) - наземной стации мощных шумовых помех ответчик, как исполнитель осуществлял на основании технических условий на капитальный ремонт АУЯ1.790.000УК часть 1 (т.1 л.д.91-98) издания 1991 года, которые находились в распоряжении исполнителя, однако не передавались заказчиком.

Условиями государственного контракта определено, что модернизированное изделие должно отвечать требованиям - до уровня 1РЛ248-4.02 ТУ АУЯ1.790.000УК. Данные требования являются непосредственно окончательными на уже модернизированное изделие.

Вместе с тем, данное требование само по себе не определяет непосредственно состав и содержание технической документации, и не устанавливает, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Ни государственный контракт, ни дополнительные соглашения к нему N N 1, 2, 3, ни приложения к данному государственному контракту не устанавливали, не регулировали и не определяли состав и содержание технической документации как на ремонт, так и на модернизацию изделия, а также не предусматривали, какая из сторон и в какой срок должна предоставить соответствующую документацию.

Из предмета контракта следует, что ответчик обязан одновременно и отремонтировать и модернизировать изделие до уровня 1PЛ248-4.02.

Пунктом 2 ст.2 Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе" предусмотрено два вида модернизации на вооружение и военную технику. Это научно-исследовательские и опытно-конструкторские работы по созданию, модернизации, утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники и работы по ремонту и модернизации вооружения и военной техники, гарантийному и авторскому надзору за их состоянием, а также по утилизации и уничтожению выводимых из эксплуатации вооружения и военной техники.

Вместе с тем, модернизация изделия до указанного уровня предполагает создание рабочей документации по ремонту и модернизации, то есть предшествующее проведение опытно - конструкторских работ, что подтверждается содержанием Государственного военного стандарта ГОСТ 0015-601-208 "Система разработки и постановки продукции на производство. Военная техника. Порядок разработки ремонтной документации. Основные положения" (ГОСТ 115-601-208). Перечень документов и порядок их оформления при разработке ремонтной документации и на изделие и составные части изделия военной техники указан в приложении В к ГОСТ 0015-601-208.

Технические условия ТУ АУЯ1.790.000УК, на которые имеется ссылка в предмете контракта, могли использоваться ответчиком только для ремонта изделия 1PЛ248-2 (СПН-2), без его модернизации.

Исходя из существующих тактико-технических требований на модернизацию подобной станции помех СПН-4 (изделие 1PЛ248-4) до исполнения 4.02, утвержденных Государственным заказчиком 17.11.2005 (дополнение 2) и 19.08.2010 (дополнение 3) аналогичная модернизация изделия 1PЛ248-2 до уровня 1PЛ248-4.02 предполагает укомплектование изделия новыми комплектующими, перечисленными ответчиком в отзыве и дополнении к отзыву.

Таким образом, учитывая, что ремонтная документация, предусматривающая как ремонт изделия, так и его модернизацию не была разработана заказчиком и вручена исполнителю, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что последний не может быть привлечен к ответственности (ст.401 Гражданского кодекса РФ).

В апелляционной жалобе, истец, оспаривая выводы суда первой инстанции о том, что заказчик заключил государственный контракт не разработав и не передав документацию исполнителю, ссылается на ст.431 Гражданского кодекса РФ о буквальном толковании судом условий договора, утверждая при этом, что исполнитель, подавая заявку на участие в закрытом конкурсе и подписывая государственный контракт, был согласен на все условия, в том числе на объем подлежащих выполнению работ, сроки их выполнения и т.д.

Предметом государственного контракта является ремонт изделия 1РЛ248-2 (с модернизацией до уровня 1РЛ248-4.02). Условиями государственного контракта на исполнителя не возлагается обязанность по разработке конструкторской документации на модернизацию.

Более того, ч.1 ст.769 Гражданского кодекса РФ определяет, что разработка конструкторской документации является предметом договора на выполнение опытно-конструкторской работы. Рассматриваемый государственный контракт не является контрактом на выполнение опытно-конструкторских работ.

Кроме того, Постановлением Правительства РФ от 23.01.2004 N 41 "Об утверждении примерных государственных контрактов на выполнение научно-исследовательских и опытно-конструкторских работ по государственному оборонному заказу" принятым в соответствии с требованиями Федерального закона от 27.12.1995 N 213-ФЗ "О государственном оборонном заказе", утверждены примерные контракты на выполнение опытно-конструкторских работ.

В настоящем случае, государственный контракт не содержит каких-либо требований примерного контракта, касающихся необходимости выполнения опытно-конструкторских работ. Более того, в данном контракте такие работы вообще не упоминаются и их финансирование заказчиком не предусматривается. Поэтому исполнитель, подписывая контракт, исходил из предмета рассматриваемого контракта, объема работ, установленных контрактом, в состав которых не включена работа по созданию (изготовлению) конструкторской документации.

Следовательно, утверждение о том, что условия, в которых предстояло выполнить работы, были известны исполнителю при согласовании договора, следует толковать как условия, не предусматривающие обязанность исполнителя контракта выполнять опытно-конструкторские работы.

При рассмотрении причин нарушения сроков контракта следует принимать во внимание и то, что ремонт и обозначенная контрактом модернизация изделия, не могли быть исполнены без предоставления исполнителю конструкторской документации на модернизацию изделия.

Такая обязанность заказчика предусмотрена условиями контракта в п.3.4, которая им не была выполнена, что явилось единственной причиной нарушения исполнителем установленных сроков контракта.

Также в апелляционной жалобе Министерство обороны РФ указывает на необоснованный вывод суда первой инстанции о вине заказчика в нарушении установленных сроков контракта по причине не предоставления необходимой информации по модернизации изделия до соответствующего уровня, ссылаясь на акты проверки Рособоронзаказа по исполнению ОАО "НПО "Квант" и УПМИ и СП условий контракта.

Не оспаривая выводов Рособоронзаказа, приведенных в вышеназванных актах проверки, истец указал на вину исполнителя в том, что последний с момента подписания контракта не обращался к заказчику с запросом о предоставлении необходимой информации для проведения работ.

Данные доводы апелляционной жалобы признаются судом апелляционной инстанции необоснованным.

Как установлено судом первой инстанции, Федеральная служба по оборонному заказу (Рособоронзаказ), являющаяся федеральным органом исполнительной власти, которая осуществляет функции по контролю (надзору) в сфере государственного оборонного заказа, в акте проверки исполнения ОАО "НПО "Квант" настоящего контракта от 31.08.2011 и акте проверки Управления перспективных межвидовых исследований и специальных проектов (УПМИ и СП) от 25.11.2011 N 3/2/56-11к установила вину именно заказчика в нарушении установленных контрактом сроков.

В данному же акте Рособоронзаказ установил, что не достигнув положительных результатов по первому изделию (ранее заключенный контракт от 21.01.2008 с иным предприятием) и не имея утвержденной конструкторской документации модернизированного изделия, заказчик продолжает размещать задания ГОЗ по данной номенклатуре изделий и заключать контракты.

02.03.2012 Рособонзаказом вынесено предписание УПМИ и СП по результатам проверки исполнения государственных оборонных заказов, где также указано (п.6 данного предписания), что неисполнение условий контракта в срок произошло по вине заказчика.

Суд апелляционной инстанции считает, что отсутствие запросов нельзя рассматривать как отсутствие вины заказчика в неисполнении своих обязательств по контракту и причину неисполнения контракта, так как договором предоставление необходимой информации заказчиком исполнителю по запросу не предусмотрено.

Более того, в соответствии с п.3.4. контракта предоставление необходимой информации заказчиком исполнителю это прямая обязанность заказчика.

Кроме того, если даже исполнитель обратился бы с соответствующим запросом в момент действия договора к заказчику, документации, которой необходимо руководствоваться исполнитель от заказчика не получил бы, поскольку таковая появилась только в августе 2012 года, после ее утверждения войсковой части 21055 от 07.08.2012 N 1-2012.

Судом первой инстанции обоснованно указано на то, что исполнитель предпринимал меры, предусмотренные п.3.3 контракта и законом для надлежащего исполнения обязательства и понуждения заказчика выполнить свои обязательства. Это подтверждается письмами от 10.03.2010 N 011/892 и от 27.08.2010 N 011/3084.

Изложенные обстоятельства свидетельствуют о том, что ответчиком были предприняты все действия, направленные на исполнение договорных обязательств.

09.11.2012 ОАО "НПО "Квант" обратилось в Министерство обороны РФ с соответствующим запросом, однако указание о передаче документации истец дал только 28.02.2013.

Пунктом 11 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" предусмотрено освобождение исполнителя от уплаты неустойки, если тот докажет, что просрочка исполнителя обязательств произошла по вине заказчика.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ссылаясь на письма от 27.08.2010 N 011/3084 и от 10.03.2010 N 011/892, суд первой инстанции пришел к необоснованному выводу о том, что исполнитель предпринимал меры, предусмотренные п.3.3 контракта и законом для надлежащего исполнения обязательства и понуждения заказчика выполнить свои обязательства, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Истцу на протяжении всего срока действия контракта было известно о проблемах, возникших при его выполнении. В адрес истца (уполномоченным войсковым частям истца) начальником 1277 военного представительства Министерства обороны России в Великом Новгороде, капитаном 3-го ранга А.Азовцевым был направлен ряд донесений о проблемных вопросах при выполнении контракта.

Как следует из п.10 Сведений о проблемных вопросах, возникших при выполнении контракта, причиной возникновения предпосылки к невыполнению контракта или его этапа является отсутствие технических условий на изделие 1РЛ248-4.02 и эксплуатационной документации. Из п.14 указанных сведений следует, что заказчиком (истцом) решения по проблеме не принято.

Истец указывает, что выполнение военным представительством функций заказчика возможно только в 2-х случаях: в силу контракта или по доверенности, но контракт данных положений не содержит и доверенность на выполнение функций по приему работ от имени заказчика в материалах дела отсутствует.

Данное утверждение не соответствует действительности, поскольку полномочия военных представительств Минобороны России установлены Постановлением Правительства РФ от 11.08.1995 N 804 в соответствии с которым военные представительства создаются для контроля качества и приемки военной продукции на предприятиях, в организациях и учреждениях независимо от ведомственной подчиненности и форм собственности, осуществляющих в интересах обороны разработку, испытания, производство, поставку и утилизацию этой продукции как непосредственно, так и в порядке кооперации. На военные представительства возлагаются, в том числе, приемка военной продукции в сроки, предусмотренные договорами, выдача организациям удостоверений на принятую продукцию.

В соответствии со ст.182 Гражданского кодекса РФ полномочия представителя основываются на доверенности либо акте уполномоченного на то государственного органа. Таковым является указанное Постановление Правительства РФ, а также Приказ начальника вооружения Вооруженных Сил Российской Федерации от 01.04.2009 N 32 и Приказ Министра обороны РФ от 19.11.2011 N 2250, которые наделяют военные представительства государственной функцией по приемке продукции военного назначения, поставляемой для Вооруженных Сил РФ.

Согласно п.5.3 контракта техническая приемка результатов работ и контроль за выполнением условий контракта со стороны заказчика возлагается также на 1277 Военное представительство Министерства обороны РФ, соответственно доверенность от заказчика на выполнение функций по приему работ от имени заказчика не требуется.

Что касается мер принятых ответчиком для понуждения заказчика выполнять свои обязательства по контракту, то необходимость такого понуждения, как специальной обязанности ответчика не предусмотрена контрактом.

Вместе с тем, такое понуждение со стороны ответчика имело место. Оно установлено судом первой инстанции в форме неоднократного информирования о не предоставлении заказчиком информации по опытно-конструкторским работам в адрес военного представительства Министерства обороны Российской Федерации N 1277.

Кроме того, отсутствие понуждения ответчиком к выполнению своих обязанностей по договору заказчиком не снимает с последнего вины за неисполнение по этой причине контракта в установленные сроки.

В апелляционной жалобе истец указывает, на то, что данные бухгалтерии Общества о фактических затратах по контракту являются внутренними сведениями ответчика, которые не проверены компетентными организациями и не могут являться относимыми и допустимыми доказательствами в силу АПК РФ.

В соответствии со ст.65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается.

Оспаривая данные бухгалтерии Общества о фактических затратах по контракту, истец не привел никаких обстоятельств, которые ставили бы под сомнение, что сумма аванса была направлена для целей исполнения государственного контракта, поэтому данный довод отклоняется судом апелляционной инстанции как необоснованный.

Следует отметить, что во исполнение Постановления Федерального арбитражного суда Московского округа от 25.10.2012, а именно указания на практику Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, отраженной в Постановлении от 22.05.2012 N 676/12, в котором указано, что в аналогичном случае взыскание неустойки за просрочку исполнения обязательства предусмотрено как договором, так и законом, суд первой инстанции обоснованно указал на то, что при рассмотрении указанного дела суды пришли к выводу о том, что сторонами не согласовано, на какую сумму подлежит начислению неустойка (на сумму всего контракта, отдельного этапа или иную сумму), что послужило основанием к отказу в иске о взыскании неустойки.

Президиум ВАС РФ по указанному делу пришел к выводу о том, что условие о неустойке является согласованным, сторонами в контракте и приложениях к нему согласовано поэтапное выполнение работ, определены содержание, срок исполнения и стоимость каждого этапа работ, неустойка рассчитывается от стоимости не исполненных в срок обязательств по каждому этапу работ.

При этом при новом рассмотрении дела N А40-8226/11-68-64 решением от 10.12.2012 суд установил наличие исключительно вины исполнителя; факт передачи заказчиком исполнителю необходимого полного комплекта документов для проведения работ. Наличие вины заказчика в нарушении сроков сдачи работ по указанному делу не установлено.

Таким образом, судом первой инстанции учтены выводы, сделанные Федеральным арбитражным судом Московского округа в своем постановлении от 25.10.2012.

При таких обстоятельствах, решение суда от 05.04.2013 является законным и обоснованным. Судом первой инстанции полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, дана правильная оценка представленным доказательствам и установлены обстоятельства, имеющие значение для дела. Нарушений норм материального и процессуального права не установлено.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда, положенных в основу оспариваемого судебного акта.

Руководствуясь ст.ст.110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 05.04.2013 по делу N А40-4630/12 оставить без изменения, апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Е.Б. Алексеева

Судьи

И.С. Лящевский О.Н. Семикина