Постановление Шестнадцатого арбитражного апелляционного суда от 12 июля 2013 г. N 16АП-1632/13

г. Ессентуки

12 июля 2013 г.

Дело N А15-2780/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 09 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 июля 2013 года.

Шестнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Семенова М.У., судей: Параскевовой С.А., Цигельникова И.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Гузоевым А.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда по адресу: Ставропольский край, г. Ессентуки, ул. Вокзальная, 2, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан на решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.04.2013 по делу N А15-2780/2012 (судья Алиев А.А.) по заявлению ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" (ИНН 7725114488 ОГРН 1027700342890, г. Махачкала) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (ИНН 0562044239 ОГРН 1020502629795, г. Махачкала)

об оспаривании решения и предписания,

при участии в судебном заседании от ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" - Ухумаалиевой З.Г. по доверенности от 11.12.2012, Махмудовой З.М. по доверенности от 11.01.2013,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.04.2013, принятым по заявлению ОАО "Российский Сельскохозяйственный банк" (далее - банк, заявитель) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республике Дагестан (далее - управление, антимонопольный орган, УФАС по РД, Дагестанское УФАС России):

- признано незаконным решение от 06.09.2012 N 30-04/3515 по делу N 12/2012;

- признано недействительным предписание от 06.09.2012 N 30-04/3514;

- антимонопольный орган обязан устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя;

- взысканы в пользу банка с управления судебные расходы в размере 2 000 рублей.

Дело рассмотрено с участием Национального банка Республики Дагестан и Российского объединения инкассации в лице филиала - Дагестанского республиканского управления инкассации в качестве третьих лиц без самостоятельных требований на предмет спора.

В апелляционной жалобе и дополнении к ней управление просит отменить решение суда и отказать в удовлетворении заявления банка, ссылаясь на неправильное применение норм материального и процессуального права и полагая ошибочным вывод суда о недоказанности вменяемого банку злоупотребления доминирующим положением путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на одну и ту же услугу, предоставляемую дополнительными офисами банка на территории Республики Дагестан, в части установления различных процентов комиссионных вознаграждений на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий, и путем создания дискриминационных условий специализированным предприятиям по доставке пенсий.

Банк в отзыве и его представители в судебном заседании считают апелляционную жалобу необоснованной, просят отказать в ее удовлетворении.

Третьи лица отзывы не направили.

Представитель банка заявил ходатайство о приобщении заявлений членов комиссии УФАС по РД от Национального Банка Республики Дагестан Хироманова А.Г. и Генжеевой Н.А.

Суд удовлетворяет заявленное ходатайство.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) в отсутствие управления и третьих лиц, извещенных о времени и месте проведения судебного заседания надлежащим образом.

Изучив и оценив в совокупности все материалы дела, проверив правильность применения норм материального и процессуального права в соответствии с требованиями статей 268 - 271 АПК РФ, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, по результатам контрольного мероприятия антимонопольным органом установлено, что пунктом 1.1 приказа ДРФ ОАО "РСХБ" от 13.09.2010 N 135-ОД были внесены изменения в пункт 2.2.1.1 раздела 2 приказа ДРФ ОАО "Россельхозбанк" от 05.09.2008 N 441/1-ОД "О введении в действие Тарифов комиссионного вознаграждения на услуги ДРФ ОАО "Россельхозбанк" юридическим лицам и индивидуальным предпринимателям", а именно, установлены различные проценты комиссионного вознаграждения на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий в зависимости от того, в каком дополнительном офисе ДРФ ОАО "Россельхозбанк" обслуживается данная специализированная организация.

По данному факту Дагестанским УФАС России в отношении ОАО "Россельхозбанк" 23.03.2012 возбуждено дело N 12/2012 по признакам нарушения ОАО "Россельхозбанк" пункта 6 и пункта 8 части 1 статьи 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон о защите конкуренции), выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на одну и ту же услугу, предоставляемую дополнительными офисами банка на территории Республики Дагестан, в части установления различных процентов комиссионных вознаграждений на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий, и путем создания дискриминационных условий специализированным предприятиям по доставке пенсий.

Решением от 06.09.2012 N 30-04/3515 антимонопольный орган признал наличие в действиях ОАО "Россельхозбанк" в лице Дагестанского филиала нарушения пункта 6 и пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на одну и ту же услугу, предоставляемую дополнительными офисами банка на территории Республики Дагестан, в части установления различных процентов комиссионных вознаграждений на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий, и путем создания дискриминационных условий специализированным предприятиям по доставке пенсий.

На основании данного решения антимонопольный орган в тот же день выдал предписание, которым обязал банк в лице Дагестанского регионального филиала в срок до 06.10.2012 прекратить нарушение пункта 6 и пункта 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, выразившегося в злоупотреблении доминирующим положением путем экономически, технологически и иным образом не обоснованного установления различных цен (тарифов) на одну и ту же услугу, предоставляемую дополнительными офисами банка на территории Республики Дагестан, в части установления различных процентов комиссионных вознаграждений на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий, и путем создания дискриминационных условий специализированным предприятиям по доставке пенсий, а именно:

1) Банку в лице Дагестанского регионального филиала в случае необходимости применения ниженазванного тарифа, в срок до 27.09.2012 рассчитать, предоставляемый дополнительными офисами банка на территории Республики Дагестан, экономически обоснованный и не допускающий создание дискриминационных условий тариф комиссионного вознаграждения на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий;

2) Банку в лице Дагестанского регионального филиала в срок до 27.09.2012 внести изменения в тарифы комиссионного вознаграждения Дагестанского регионального филиала на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений для специализированных предприятий по доставке пенсий, в части установления тарифа указанного в пункте 1 настоящего Предписания.

Полагая, что указанные решение и предписание не соответствуют закону и нарушают его права и законные интересы, банк обратился в арбитражный суд с указанным заявлением.

В соответствии с пунктами 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен (тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено федеральным законом, а также создание дискриминационных условий.

Следовательно, для выявления в действиях хозяйствующего субъекта состава данного правонарушения необходимо, чтобы на соответствующем товарном рынке он занимал доминирующее положение и совершил действие (бездействие), характеризующееся как злоупотребление этим положением.

В соответствии со статьей 4 Закона о защите конкуренции под финансовой организацией понимается хозяйствующий субъект, оказывающий финансовые услуги, в частности, кредитная организация, а под товарным рынком - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров, в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

На основании части 7 статьи 5 Закона о защите конкуренции условия признания доминирующим положения кредитной организации с учетом ограничений, предусмотренных данным Федеральным законом, устанавливаются Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации. Доминирующее положение финансовой организации (за исключением кредитной организации) устанавливается антимонопольным органом в порядке, утвержденном Правительством Российской Федерации. Порядок установления доминирующего положения кредитной организации утверждается Правительством Российской Федерации по согласованию с Центральным банком Российской Федерации.

Постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 N 409 утверждены Условия признания доминирующим положения кредитной организации (далее - Условия) и Правила установления доминирующего положения кредитной организации.

Из пункта 1 Условий следует, что доминирующим признается положение кредитной организации на товарном рынке, дающее такой кредитной организации оказывать решающее влияние на общие условия обращения услуги на соответствующем рынке и (или) устранять с товарного рынка других хозяйствующих субъектов и (или) затруднять им доступ на товарный рынок.

С учетом долей конкурентов на соответствующем товарном рынке доминирующим признается положение кредитной организации, в отношении которой выполняются в совокупности следующие условия:

- доля кредитной организации превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации;

- доля кредитной организации на товарном рынке в течение длительного периода времени (не менее 1 года или в течение срока существования соответствующего товарного рынка, если такой срок составляет менее 1 года) увеличивается и (или) неизменно превышает 10 процентов на единственном в Российской Федерации товарном рынке либо 20 процентов на товарном рынке, обращающийся на котором товар обращается также на иных товарных рынках в Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 Правил установления доминирующего положения кредитной организации, утвержденных постановлением Правительства Российской Федерации от 26.06.2007 N 409 (далее - Правила), данные Правила определяют порядок установления доминирующего положения кредитной организации при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства и при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией.

Согласно пункта 4 Правил установление доминирующего положения кредитной организации осуществляется путем определения ее доли в границах товарного рынка независимо от ее места нахождения, указанного в учредительных документах.

Установление доминирующего положения кредитной организации включает в себя следующие этапы:

а) установление сферы обращения банковской услуги путем определения границ соответствующего товарного рынка на основе исследования спроса на банковскую услугу и ее предложения;

б) определение объема банковских услуг и долей кредитных организаций на соответствующем товарном рынке;

в) установление наличия условий признания доминирующим положения кредитной организации (пункт 5 Правил).

В соответствии с пунктом 6 Правил определение границ товарного рынка осуществляется путем определения вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг, а также территории, в границах которой исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести соответствующую услугу, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

При этом банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности (пункт 7 Правил).

Пунктом 8 Правил установлено, что доля кредитной организации на товарном рынке определяется исходя из отношения объема оказанных ею банковских услуг определенного вида в натуральном и (или) стоимостном выражении к объему услуг данного вида, оказанных в установленных границах товарного рынка.

Из пункта 4 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением арбитражными судами антимонопольного законодательства" (далее - Постановление N 30) следует, что запрещаются действия (бездействия) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц.

Данным пунктом Постановления N 30 указано, что исходя из системного толкования положений статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и статей 3 и 10 Закона о защите конкуренции для квалификации действий (бездействий) как злоупотребления доминирующим положением достаточно наличие (или угрозы наступления) любого из перечисленных последствий, а именно: недопущения, ограничения, устранения конкуренции или ущемления интересов других лиц.

Следовательно, в отношении действий (бездействия), прямо поименованных в части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

В материалах дела имеется аналитический отчет без даты по результатам исследования конкурентной среды на рынке банковской услуги "выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50" (далее услуга по символу "50") в территориальных границах Республики Дагестан, подписанный ведущим специалистом-экспертом Агаевым Р.М. и начальником отдела контроля рынков Ибрагимовым М.Р. Данный отчет размещен на сайте УФАС по РД 08.08.2012.

Из данного анализа следует, что предварительно продуктовые границы рынка определяются как услуги по выдаче наличных денег коммерческими банками по кассовому символу "50".

Услуги по выдаче наличных денег коммерческими банками по кассовому символу "50" не выделяются в отдельный код ОКВЭД и включаются в код 651111 ОКВЭД - регулирование налично-денежного обращения.

Банковская услуга определяется как банковская операция (совокупность банковских операций), отражаемая в соответствии с правилами ведения бухгалтерского учета в кредитных организациях на отдельном счете либо группе счетов, сгруппированных по признаку экономической однородности.

При определении вида банковской услуги, не имеющей замены, либо совокупности взаимозаменяемых услуг учитывается возможность их сравнения по функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что потребитель действительно заменяет или готов заменить одну услугу другой.

Выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50 "Выдачи на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений" специализированным предприятиям по доставке пенсий учитывается на банковском счете N 20202 и ежемесячно консолидируется в отчете по форме N0409202 "Отчет о наличном денежном обороте", который сдается в Центральный банк России (его структурное подразделение).

Исходя из вышеизложенного, товарные границы изучаемого рынка определены антимонопольным органом, как "Выдача наличных денег коммерческими банками по кассовому символу 50".

В качестве географической границы рынка в аналитическом отчете определены и приняты административные границы Республики Дагестан.

При определении объема товарного рынка и доли хозяйствующих субъектов на рынке, что согласно информации, предоставленной Национальным банком Республики Дагестан ЦБ РФ, установлено, что доля банка по выдаче наличных денег по кассовому символу "50" за 2011 год составляет 38,5 %, а за 1 квартал 2012 года - 42 %.

В числе обстоятельств, подлежащих доказыванию по делу, с учетом характера спорного правоотношения входит не только установление факта доминирования банка на соответствующем товарном рынке, но и злоупотребление этим положением в такой форме, как экономически, технологически и иным образом не обоснованное установление различных цен(тарифов) на один и тот же товар, если иное не установлено Федеральным законом, а также создание дискриминационных условий.

Согласно статье 6 Закона о защите конкуренции монопольно высокой ценой товара является цена, установленная занимающим доминирующее положение хозяйствующим субъектом, если эта цена превышает сумму необходимых для производства и реализации такого товара расходов и прибыли и цену, которая сформировалась в условиях конкуренции на товарном рынке, сопоставимом по составу покупателей или продавцов товара, условиям обращения товара, условиям доступа на товарный рынок, государственному регулированию, включая налогообложение и таможенно-тарифное регулирование (далее - сопоставимый товарный рынок), при наличии такого рынка на территории Российской Федерации или за ее пределами, в том числе установленная:

1) путем повышения ранее установленной цены товара, если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, остались неизменными или их изменение не соответствует изменению цены товара;

б) состав продавцов или покупателей товара остался неизменным либо изменение состава продавцов или покупателей товара является незначительным;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, остались неизменными или их изменение несоразмерно изменению цены товара;

2) путем поддержания или неснижения ранее установленной цены товара,

если при этом выполняются в совокупности следующие условия:

а) расходы, необходимые для производства и реализации товара, существенно снизились;

б) состав продавцов или покупателей товара обусловливает возможность изменения цены товара в сторону уменьшения;

в) условия обращения товара на товарном рынке, в том числе обусловленные мерами государственного регулирования, включая налогообложение, тарифное регулирование, обеспечивают возможность изменения цены товара в сторону уменьшения.

Следовательно, при рассмотрении настоящего дела исследованию подлежат вопросы, связанные с возможностью банка:

- оказывать на спорном рынке решающее влияние на общие условия обращения товара(услуги);

- установлением, является ли банк единственным хозяйствующим субъектом, способным предоставить весь объем услуги по символу "50";

- имеет ли услуга банка по символу "50" самостоятельное значение или является ли нераздельной самостоятельной частью товарного рынка в смысле, определяемом статьей 4 Закона о защите конкуренции;

- имеется ли у приобретателя услуги право выбора лица (иного банка), предоставляющего услугу с такими же временными финансовыми, организационными затратами;

- препятствовал ли банк приобретателям услуги по символу "50" получать ее у конкурирующих хозяйствующих субъектов.

Исследование этих вопросов позволяет установить, были ли нарушены банком как доминантом, с точки зрения антимонопольного органа, допустимые пределы осуществления прав.

Из оспариваемого решения антимонопольного органа видно, что основанием для признания банка, нарушившим антимонопольное законодательство, явилось то, что с 06.07.2010 банк применяет различные тарифы комиссионного вознаграждения на один и тот же вид услуг для специализированных предприятий по доставке пенсий, которые находятся на обслуживании в дополнительных офисах банка, в зависимости от места его расположения офиса.

Так, антимонопольным органом установлено, что в с. Хунзах размер комиссионного вознаграждения составляет 0,01%, в г. Избербаш-0,09%, а в с. Тлярата-0,13%, то есть комиссия дополнительных офисов меняется боле чем в 10 раз.

Сопоставляя затраты отделений банка в селениях Бабаюрт и Касумкент, антимонопольный орган в оспариваемом решении указал, что составляющими обоснование тарифа являются затраты банка по средней стоимости инкассации, средней суммы перевозимых ценностей и среднее количество оседания остатков денежной наличности на счетах.

Антимонопольный орган пришел к выводу, что при более высоких затратах Бабаюртовского дополнительного офиса, уровень тарифов на оказанную услугу здесь ниже, чем в Касумкентском дополнительном офисе.

Кроме того, антимонопольный орган указывает на зависимость тарифа банка от наличия или отсутствия в населенных пунктах расчетно-кассовых центров (РКЦ) НБ РД. При этом выявлено, что при наличии РКЦ в отдельных населенных пунктах банком установлены для разных доставщиков разные размеры комиссионного вознаграждения (Хунзахе-0,01%, Дербенте-0,04%, Магарамкенте-0,03%).

В перечисленных действиях антимонопольный орган усмотрел нарушения пунктов 6 и 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции.

Однако, признавая банк нарушившим антимонопольное законодательство, антимонопольный орган не учел следующие обстоятельства.

В соответствии с частью 4 статьи 200 АПК РФ при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

В силу части 2 статьи 201 АПК РФ арбитражный суд, установив, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, принимает решение о признании ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) незаконными.

Согласно положениям статей 198-201 АПК РФ для признания незаконным ненормативного акта органа государственной власти необходимо наличие совокупности двух условий: несоответствия оспариваемого акта закону и нарушение им прав и законных интересов.

При этом злоупотребление субъективным правом как оценочная категория может выражаться в создании результата (последствий), количественно и (или) качественно негативного для охраняемых законом общественных отношений, с учетом определенной периодичности (систематики), устойчивой направленности и очевидных и (или) предполагаемых мотивов. Вместе с тем правовое значение приобретает не только реальный негативный результат, но и сама угроза (возможность) такового.

При этом наличие или угроза наступления соответствующих последствий предполагается и не требует доказывания антимонопольным органом.

Злоупотребление доминирующим положением будет заключаться в таком поведении хозяйствующего субъекта, при котором ущемляются права контрагента, либо он вынужден вступать в правоотношения на невыгодных для себя условиях.

Антимонопольным органом не доказана не только неправомерность поведения банка в части вмененных правонарушений части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, но и результат такого поведения, выразившийся в ущемлении прав контрагентов-получателей услуги.

Антимонопольный орган не признал экономически необоснованными затраты отделений банка, которые банк несет при оказании соответствующей банковской услуги.

Так, антимонопольный орган, проведя сравнение затрат банка на оказываемую им услугу, установил, что к таким затратам (экономически обоснованным) относятся:

- средняя стоимость инкассации;

- средняя сумма перевозимых ценностей;

- среднее количество дней оседания остатков денежных средств на счетах.

На размер комиссионного вознаграждения влияло также наличие РКЦ, поскольку в этом случае банк не несет расходы на инкассацию.

Таким образом, конкретный размер тарифа банка мог быть рассчитан по совокупности каждой его составляющей.

Не установив экономическую необоснованность в целом составляющих затрат банка по установлению комиссионного вознаграждения, антимонопольный орган вместе с тем провел сравнительный анализ тарифов комиссионного вознаграждения банка по отдельным составляющим в зависимости от места нахождения дополнительных офисов.

Так, сравнивая показатели тарифа в Бабаюртовском и Касумкентском дополнительных офисах, антимонопольный орган учел только затраты, но не учел наличие (отсутствие) РКЦ, расходы на инкассацию, среднюю сумму перевозимых ценностей, среднее количество дней оседания остатков денежной наличности как совокупные показатели расчета тарифа (вознаграждения).

Аналогично, сравнивая тарифы на услуги банка по с. Хунзах, Магарамкент, г. Дербент, антимонопольный орган использовал только один показатель экономического обоснования - наличие РКЦ.

При этом не дана оценка обоснованности установленного тарифа с учетом других экономически составляющих затрат на установление комиссионного вознаграждения.

Антимонопольный орган не оспаривает экономическую оправданность действий банка, связанных с оптимизацией своих расходов по обслуживанию специализированных предприятий по доставке пенсий, в том числе в части установления процентов комиссионного вознаграждения.

Если соответствующие размеры комиссионного вознаграждения не подлежат государственному регулированию и экономически они были оправданы, то каким образом действия по установленным комиссионного вознаграждения банком нарушают антимонопольное законодательство, права доставочных организаций антимонопольный орган не обосновал.

Тем самым антимонопольным органом не доказана экономическая необоснованность установленного комиссионного вознаграждения для специализированных организаций с учетом экономических условий деятельности его дополнительных офисов.

При изложенных обстоятельствах суд правомерно посчитал недоказанным антимонопольным органом, что установление банком различных тарифов на одну и ту же услугу в различных дополнительных офисах происходило произвольно, без экономического обоснования.

Кроме того, из оспариваемого решения антимонопольного органа также не следует, что установленными тарифами комиссионного вознаграждения нарушены права доставочных организаций по осуществлению им предпринимательской и иной экономической деятельности.

Указанные лица при рассмотрении дела антимонопольным органом не привлекались.

Доказательства, подтверждающие обращение данных организаций в антимонопольный орган (либо иной) по факту необоснованного установления размера комиссионного вознаграждения, в материалах дела не имеются.

Также антимонопольный орган не доказал, что при сравнимых обстоятельствах экономических и иных условиях деятельности, установленные банком размеры комиссионного вознаграждения чрезмерно завышены на аналогичные услуги, оказываемые другими банками на территории Республики Дагестан.

Так, для сравнения, в аналитическом отчете указано, что доля другого банка ООО "Трансэнергобанк" превышает 35% общего объема выданных наличных денег по кассовому символу "50" (2011-21381019 тыс. рублей; в первом квартале 2012-5836911 тыс. рублей), что значительно превышает долю ОАО "Россельхозбанк".

Вместе с тем ни размер комиссионного вознаграждения данного (либо другого) банка, ни экономические составляющие банковской услуги для сравнительного анализа антимонопольным органом не приведены.

Отсутствие информации о комиссионных вознаграждениях на аналогичные услуги, оказываемые другими кредитными организациями на территории Республики Дагестан, свидетельствует о преждевременности вывода антимонопольного органа о нарушении банком антимонопольного законодательства.

Отличие среднерыночной цены на услуги, оказываемые банком по символу "50" с аналогичными услугами других банков, антимонопольным органом не установлено.

Мониторинг тарифа на соответствующую банковскую услугу в целях выявления среднерыночной цены антимонопольным органом также не проведен.

Для квалификации действий банка по пунктам 6, 8 части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции управлению следовало сравнить размер комиссионного вознаграждения, установленный отделениями банка, с конкурентной ценой спорной финансовой услуги отделениями других банков.

В материалах дела отсутствуют доказательства об определении антимонопольным органом иного тарифа финансовой услуги по символу "50" иными кредитными организациями.

Доказательства того, что иная среднерыночная цена на соответствующую услугу является (может быть признана) обоснованной, антимонопольным органом также не представлены.

Согласно пункту 5 Постановления N 30 антимонопольный орган в ходе контроля за соблюдением антимонопольного законодательства, установив факт злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением (в том числе навязывание цены при заключении договора, неверное применение регулируемых цен (тарифов)), принимает меры по прекращению соответствующего нарушения и обеспечению условий конкуренции, а также по привлечению нарушителей к административной ответственности. Однако необходимо учитывать, что, прекращая указанное нарушение антимонопольного законодательства, антимонопольный орган не вправе в рамках своей компетенции разрешать гражданско-правовые споры хозяйствующих субъектов. В частности, он не полномочен защищать субъективные гражданские права потерпевшего от такого нарушения путем вынесения предписания нарушителю об уплате контрагенту задолженности или о возмещении понесенных убытков.

Согласно части 1 статьи 9 ГК РФ граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 ГК РФ).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 ГК РФ).

Суд на основании положений статьи 10 ГК РФ вправе по собственной инициативе, исходя из имеющихся фактических обстоятельств, признать в рамках рассматриваемого дела действия лица, осуществленные в целях реализации принадлежащих ему прав, злоупотреблением правом. При этом следует учитывать положения статьи 10 ГК РФ и, в частности, определять, были совершены данные действия в допустимых пределах осуществления гражданских прав либо ими налагаются на контрагентов неразумные ограничения или ставятся необоснованные условия реализации контрагентами своих прав.

Таким образом, злоупотребление гражданским правом заключается в превышении пределов дозволенного гражданским правом осуществления своих правомочий путем осуществления их с незаконной целью или незаконными средствами, нарушая при этом права и законные интересы других лиц.

Согласно пункту 3 статьи 5 Федерального закона от 02.12.1990 N 395-1 "О банках и банковской деятельности" к банковским операциям относятся открытие и ведение банковских счетов физических и юридических лиц.

В соответствии с пунктом 1 статьи 845 ГК РФ по договору банковского счета банк обязуется принимать и зачислять поступающие на счет, открытый клиенту (владельцу счета), денежные средства, выполнять распоряжения клиента о перечислении и выдаче соответствующих сумм со счета и проведении других операций по счету.

Согласно пункту 2 статьи 846 ГК РФ банк обязан заключить договор банковского счета с клиентом, обратившимся с предложением открыть счет на объявленных банком для открытия счетов данного вида условиях, соответствующих требованиям, предусмотренным законом и установленными в соответствии с ним банковскими правилами.

Банк не вправе отказать в открытии счета, совершение соответствующих операций по которому предусмотрено законом, учредительными документами банка и выданным ему разрешением (лицензией), за исключением случаев, когда такой отказ вызван отсутствием у банка возможности принять на банковское обслуживание либо допускается законом или иными правовыми актами.

При необоснованном уклонении банка от заключения договора банковского счета клиент вправе предъявить ему требования, предусмотренные пунктом 4 статьи 445 настоящего Кодекса.

Согласно статье 851 ГК РФ в случаях, предусмотренных договором банковского счета, клиент оплачивает услуги банка по совершению операций с денежными средствами, находящимися на счете. Плата за услуги банка, предусмотренная пунктом 1 настоящей статьи, может взиматься банком по истечении каждого квартала из денежных средств клиента, находящихся на счете, если иное не предусмотрено договором банковского счета.

Из материалов дела видно, что согласно приказу ОАО "Россельхозбанк" от 10.05.2007 N 136-ОД утверждена типовая форма договора банковского счета.

Согласно пункту 1.3 данного договора расчетно-кассовое обслуживание клиента осуществляется банком за плату в соответствии с тарифами, утвержденным банком.

Согласно пункту 3.1.1 договора банк имеет право списывать со счета клиента без дополнительного распоряжения плату за осуществленное расчетно-кассового обслуживания клиента.

Таким образом, оплата расходов банка по договору банковского счета является существенным условием договора.

В связи с этим суд верно посчитал, что включение в договор банковского счета условия о взимании платы по утвержденным тарифам соответствует действующему законодательству.

Доказательства, подтверждающие то, что при заключении договора со специализированными организациями по доставке пенсий данные организации выразили несогласие с условиями договора, в том числе по размеру комиссионного вознаграждения, материалы дела не содержат.

Управление не представило доказательств навязывания банком невыгодных условий или условий, не связанных с предметом договора.

Доказательств того, что доставочные организации были введены банком в заблуждение при заключении соответствующих договоров, судами первой и апелляционной инстанций также не установлено и из материалов дела иное не следует.

Определяя доминирующее положение банка по кассовому символу "50" "Выдачи на выплату пенсий, пособий и страховых возмещений" на территории Республики Дагестан антимонопольный орган, как видно из аналитического отчета, принимал во внимание информацию, представленную Национальным банком Республики Дагестан.

На основании данной информации антимонопольный орган определил долю на рынке, занимаемую хозяйствующими субъектами - кредитными организациями, в том числе банком, определив их долю в 2011 -38,5%, в 1 квартале 2012-42%

Вместе с тем в судебном заседании суда первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что услуги по кассовому символу "50" оказываются не только специализированным организациям по доставке пенсий, пособий и страховых возмещений, работающим с банком по договору, но и всем отделениям Федерального казначейства по РД, отделениям ФГУП "Почта России", аптекам, крестьянско-фермерским хозяйствам, муниципальным образованиям, городским и районным больницам, муниципальным унитарным предприятиям, территориальным отделениям ФОМС.

По данному символу, как утверждают представители банка, проводятся операции по специальным счетам для поступления средств - субсидий по нацпроекту "Здоровье" и средства по родовым сертификатам.

Эти доводы банка не опровергнуты антимонопольным органом и они подтверждаются материалами дела.

В качестве обоснования данного довода банком представлено в дело "Выгрузка операций из банковской информационной системы АВС БИС квит по счетам клиентов, работающих по кассовому символу "50".

Учитывая изложенное, суд правомерно посчитал, что антимонопольный орган необоснованно установил факт доминирования банка на рынке банковских услуг в части оказанных банком услуг только определенным хозяйствующим субъектам -специализированным предприятиям по доставке пенсий на территории РД, а не всем клиентам, работающим по кассовому символу "50".

Ни в решении, ни в аналитическом отчете антимонопольным органом не установлено, что доля наличных денег по кассовому символу "50" банка за 2011 г. в размере 17658285 тыс. рублей и за 1 квартал 2012 г. в размере 4986865 тыс. рублей составляют наличные средства, выданные исключительно специализированным организациям, а не всем клиентам, работающим по этому символу.

С учетом вышеуказанного ни из аналитического отчета, ни из оспариваемого решения также не следует, что при подсчете доли банка на рынке исключались операции по кассовому символу "50" по иным субъектам, обслуживаемым в банке по этому же символу.

Из представленного в дело письма НБ РД от 05.06.2012 N 19-45/4234 обратное также не следует.

С учетом изложенного суд верно нашел неправомерным установление доминирующего положения банка по символу "50", исключительно в отношении одних получателей данной банковской услуги - специализированных организаций по доставке пенсий.

Суд также исследовал и оценил довод банка о вынесении решения антимонопольным органом неправомочным составом комиссии и установил следующее.

Довод банка о явке членов комиссии представителей Национального банка Республики Дагестан на заседание комиссии лишь при удалении членов комиссии в совещательную комнату для вынесения решения суд посчитал ничем необоснованным, однако в апелляционную инстанцию банком представлены заявления членов комиссии УФАС по РД от Национального Банка Республики Дагестан Хироманова А.Г. и Генжеевой Н.А., которые подтверждают указанный довод банка.

Вместе с тем судом верно установлено наличие немотивированных решений антимонопольного органа по замене и исключению членов комиссии.

Согласно пункту 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции комиссия состоит из работников антимонопольного органа. Председателем комиссии может быть руководитель антимонопольного органа, его заместитель или руководитель структурного подразделения федерального антимонопольного органа. Количество членов комиссии не должно быть менее чем три человека. Замена члена комиссии осуществляется на основании мотивированного решения антимонопольного органа.

Согласно пунктов 3, 5, 6 статьи 40 Закона о защите конкуренции, при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства кредитными организациями, организациями - операторами платежных систем, операторами услуг платежной инфраструктуры при осуществлении ими деятельности в соответствии с Федеральным законом "О национальной платежной системе" в состав комиссии включаются представители Центрального банка Российской Федерации, которые составляют половину членов комиссии.

Количество членов (включая председателя) комиссий по рассмотрению дел о нарушении антимонопольного законодательства, указанных в частях 3 и 4 настоящей статьи, должно быть четным.

Комиссия правомочна рассматривать дело о нарушении антимонопольного законодательства, если на заседании комиссии присутствует не менее чем пятьдесят процентов общего числа членов комиссии, но не менее чем три члена комиссии.

Из материалов дела видно, что приказом антимонопольного органа от 23.03.2012 N 50 образован состав комиссии в количестве 10 человек, половина из состава являются представителями Национального банка Республики Дагестан.

Приказом от 26.04.2012 N 64 изменен состав комиссии. В качестве председателя комиссии указана Халлаева Д.М.

Основание для данного изменения сформулировано: "в связи со служебной необходимостью".

Приказом от 22.05.2012 N 85 изменен состав комиссии. В качестве председателя комиссии указан Кубасаев К.М.

Данное изменение также обосновано служебной необходимостью. Приказом от 21.06.2012 N 98 изменен состав комиссии.

В качестве председателя указан Адигюзелов К.А.

При этом исключен из состава комиссии Сулейманов З.А. и включен Саидов Ш.М.

Основание - в связи со служебной необходимостью.

Приказом от 31.07.2012 N 130 изменен состав комиссии.

В качестве председателя указан Кубасаев К.М.

Из комиссии исключен Мамеднебиев А.М. и включен Казиев А.М.

Основание - в связи со служебной необходимостью.

Приказом от 27.08.2012 N 147 изменен состав комиссии.

В качестве председателя указана Халлаева Д.М.

Из комиссии исключен Казиев А.М. и включен Мамеднебиев А.М.

Основание - в связи со служебной необходимостью.

Таким образом, все изменения состава комиссии произведены со стандартной формулировкой - со служебной необходимостью. Наличие такой необходимости ничем не мотивировано.

Отсутствие мотивированно обоснованных обстоятельств по изменению состава комиссии может свидетельствовать о произвольном характере действий антимонопольного органа по формированию состава комиссии по рассмотрению дела о нарушении антимонопольного законодательства, что противоречит смыслу части 2 статьи 40 Закона о защите конкуренции.

Вместе с тем, учитывая сложившуюся судебную практику, отсутствие мотивированного решения о замене членов комиссии в данном конкретном случае не является безусловным основанием для признания оспариваемого решения управления незаконным (постановление ФАС ВВО от 08.02.2012 по делу N А82-14030/2010).

Доводы банка о том, что комиссией антимонопольного органа не были оглашены действия при вынесении решения в том виде, в каком они содержатся в предписании, не обоснованы, поскольку такое требование законодательством не установлено и это обстоятельство само по себе не свидетельствует о незаконности решения антимонопольного органа.

Вышеизложенное свидетельствует о правомерном удовлетворении судом требований банка.

Апелляционный суд, проверив порядок распределения судебных расходов в соответствие со статьей 110 АПК РФ, признает его законным и обоснованным.

Суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены судебного решения, поскольку существенные для дела обстоятельства установлены судом первой инстанции в полном объеме, доводы апелляционной жалобы были предметом исследования, им дана надлежащая оценка.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 268-271 АПК РФ, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Дагестан от 05.04.2013 по делу N А15-2780/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа в двухмесячный срок через суд первой инстанции.

Председательствующий

М.У. Семенов

Судьи

С.А. Параскевова И.А. Цигельников