Постановление Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 19 июля 2013 г. N 19АП-6965/10

г. Воронеж

19 июля 2013 г.

Дело N А64-2584/2010

Резолютивная часть постановления объявлена 12 июля 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 19 июля 2013 года.

Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи	Яковлева А.С.,
судей	Афониной Н.П.,
	Колянчиковой Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Божко Е.А.,

при участии:

от открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" в лице филиала "Волгоградский": Яшин А.С., представитель по доверенности N 1-9/4-15 от 01.01.2013; Егупов В.С., представитель по доверенности N21/2013 от 21.01.2012;

от общества с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон": Ковалева Е.Н., представитель по доверенности N 89/1 от 10.10.2012;

от Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области: представитель не явился, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (ОГРН 1037602604247, ИНН 7621005967) на решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.11.2012 по делу N А64-2584/2010 (судья Подольская О.А.) по иску открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" (ОГРН 1097746358412, ИНН 7714783092) в лице филиала "Волгоградский" к обществу с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (ОГРН 1037602604247, ИНН 7621005967), при участии третьего лица Управления Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области о взыскании денежных средств

УСТАНОВИЛ:

Волгоградское ХРУ - филиал Открытого акционерного общества "РЭУ" (далее - истец) обратилось в Арбитражный суд Тамбовской области с иском к обществу с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (далее - ответчик) о взыскании задолженности в сумме 4 607 435 руб.

Определением арбитражного суда от 06.07.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области.

Определением арбитражного суда от 04.04.2012 уточнено наименование истца - открытое акционерное общество "Ремонтно-эксплуатационное управление" в лице филиала "Волгоградский".

Решением Арбитражного суда Тамбовской области от 6 ноября 2012 года заявленные требования были удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ОРГТЕХ-Биотон" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой ссылаясь на незаконность и необоснованность решения суда первой инстанции, просит указанное решение отменить и принять по делу новый судебный акт.

Как указывает заявитель жалобы, истцом, в нарушение п. 3.2.5. договора, не была представлена исполнительная документация; выполнение спорных работ не подтверждается актами на скрытые работы; истцом работы были выполнены не в полном объеме; ряд работ, включенных в спорные акты о приемке работ были выполнены третьими лицами, привлеченными ответчиком для выполнения работ.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель ООО "ОРГТЕХ-Биотон" поддержал доводы апелляционной жалобы, считал обжалуемое решение незаконным и необоснованным, просил суд его отменить и принять по делу новый судебный акт.

Представители ОАО "Ремонтно-эксплуатационное управление" в лице филиала "Волгоградский" возражали на доводы апелляционной жалобы, считали решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене, а доводы апелляционной жалобы несостоятельными, просили обжалуемое решение оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области явку полномочных представителей не обеспечило, доказательства надлежащего извещения имеются в материалах дела. На основании ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассматривается в отсутствие вышеуказанного лица, по имеющимся в деле доказательствам.

Изучив материалы дела, рассмотрев доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, заслушав представителей сторон, судебная коллегия находит решение суда первой инстанции подлежащим изменению, апелляционную жалобу - частичному удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, 14 мая 2009 года между ООО "ОРГТЕХ-Биотон" и ФГУП " РЭУ МО РФ" был заключен договор N 14 на выполнение подрядных работ.

В соответствии с п. 1.1 указанного договора ФГУП "РЭУ МО РФ" приняло на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по заданию заказчика - ООО "ОРГТЕХ-Биотон", определенных проектной документацией, в соответствии со сметой "Строительство "Очистные сооружения в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области пос. Полевой Тамбовской области" (Приложение N 1 к договору) на объекте, указанном в п. 1.2 договора, а заказчик обязался принять результат работ в порядке, предусмотренном условиями настоящего договора, уплатить сумму, установленную п. 4 договора.

Выполнение работ подрядчиком осуществляется на объекте, указанном заказчиком по адресу: Очистные сооружения в ФФУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области п. Полевой (п. 1.2.)

Согласно п. 2 договора срок его действия составляет: с момента его подписания сторонами по 31 декабря 2009 года.

Пунктом 2.2. предусмотрены следующие сроки выполнения работ по договору: начало работ с 14 мая 2009 года, окончание работ по 31 июля 2009 года. Сроки начала и окончания работ могут быть изменены по взаимному согласию сторон, что закрепляется дополнительным соглашением. Окончание срока действия договора не освобождает стороны от исполнения своих обязательств по договору.

Согласно п. 4.1. стоимость работ по договору определяется в соответствии со строительно-монтажными работами на основании сметы "Строительство "Очистные сооружения в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области пос. Полевой Тамбовской области" и составляет 7 809 491 руб.

Пунктом 4.2. договора установлено, что указанная в п. 4.1 сумма подлежит пересмотру в случае изменения (уточнения) проекта, технического задания и иных исходных данных (о чем заказчик уведомляет подрядчика), а также выполнения подрядчиком дополнительных работ по поручению заказчика, вызванных в т.ч. в связи с имеющими место требованиями официальных разрешительных органов.

Судом первой инстанции установлено, что на основании Приказа Министра Обороны Российской Федерации N 470 от 25.05.2009 "Об условиях приватизации федерального государственного унитарного предприятия "Ремонтно-эксплуатационное управление Министерства обороны Российской Федерации" была произведена реорганизация в форме преобразования ФГУП "РЭУ МО РФ" в ОАО "РЭУ", соответственно, "Волгоградский хозрасчетный участок" - филиал федерального унитарного предприятия "Ремонтно-эксплуатационное управление Министерства обороны Российской Федерации" стал "Волгоградский хозрасчетный участок" - филиал ОАО " РЭУ". Постановка на учет в налоговом органе была осуществлена 18.06.2009.

Таким образом, ОАО "РЭУ" является универсальным правопреемником ФГУП " РЭУ МО РФ", что подтверждается имеющимся в материалах дела передаточным актом, подлежащим приватизацию имущественного комплекса ФГУП "РЭУ МО РФ", утвержденным Врио начальника расквартирования и обустройства МО РФ - заместителя Министра обороны РФ от 29.05.2009, в соответствии с которым ОАО "РЭУ" является правопреемником по всем обязательствам реорганизованного ФГУП " РЭУ МО РФ" в отношении всех его кредиторов и должников, включая обязательства, оспариваемые сторонами.

В подтверждение фактического выполнения работ по договору N 14 истцом в материалы дела представлены акты о приемке выполненных работ ф. КС-2 N 1 от 20.06.2009 на сумму 2 494 552 руб., N 3 от 30.07.2009 на сумму 544 735 руб., N 4 от 30.07.2009 на сумму 35 308 руб., N 5 от 30.07.2009 на сумму 408 099 руб., N 6 от 30.07.2009 на сумму 451 686 руб., N 7 от 30.07.2009 на сумму 286 891 руб., N 8 от 30.07.2009 на сумму 174 981 руб., N 9 от 30.07.2009 на сумму 102 114 руб., N 10 от 30.07.2009 на сумму 15 560 руб., N 11 от 30.07.2009 на сумму 17 609 руб., N 12 от 09.11.2009 на сумму 191 232 руб., N 13 от 09.11.2009 на сумму 240 570 руб., N 14 от 09.11.2009 на сумму 14 541 руб., N 15 от 09.11.2009 на сумму 355 106 руб., N 16 от 09.11.2009 на сумму 24 164 руб., N 17 от 09.11.2009 на сумму 29 004 руб., N 18 от 09.11.2009 на сумму 712 181 руб., N 19 от 09.11.2009 на сумму 621 005 руб., N 20 от 09.11.2009 на сумму 26 982 руб., N 21 от 09.11.2009 на сумму 186 797 руб., N 22 от 09.11.2009 на сумму 120 030 руб., N 23 от 09.11.2009 на сумму 2 940 руб., N 24 от 09.11.2009 на сумму 551 349 руб.

Акт о приемке выполненных работ N 1 от 20.06.2009 на сумму 2 494 552 руб. подписан сторонами договора. Остальные акты подписаны истцом в одностороннем порядке в связи с отказом заказчика от их подписания.

Как следует из материалов дела, спорные акты о приемке выполненных работ с приложением счетов-фактур были переданы истцом ответчику с сопроводительным письмом N 207 от 28.11.2009 и получены директором ответчика 30.11.2009 (т. 1 л.д. 149).

Платежными поручениями N 289 от 16.07.2009 на сумму 800 000 руб., N 264 от 09.07.2009 на сумму 200 000 руб., N 178 от 18.05.2009 на сумму 1 500 000 руб., N 3239 от 30.06.2009 на сумму 500 000 руб. ответчиком в адрес истца перечислены денежные средства в счет оплаты работ по договору N 14 в общей сумме 3 000 000 руб.

Претензией от 25.02.2010 N 31 истец обратился к ответчику с требованием об оплате выполненных работ.

В связи с тем, что изложенные в претензии требования не были исполнены ответчиком в добровольном порядке, истец обратился в арбитражный суд с настоящим иском.

Суд первой инстанции, рассматривая и разрешая заявленные требования, правомерно исходил из того, что к спорным правоотношениям сторон подлежат применению нормы Гражданского кодекса Российской Федерации о договоре подряда (строительного подряда).

В соответствии с пунктом 1 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

Пунктом 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации установлено, что по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Договор строительного подряда заключается на строительство или реконструкцию предприятия, здания (в том числе жилого дома), сооружения или иного объекта, а также на выполнение монтажных, пусконаладочных и иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ. Правила о договоре строительного подряда применяются также к работам по капитальному ремонту зданий и сооружений, если иное не предусмотрено договором (п. 1 ст. 740 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Согласно пункту 1 ст. 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки).

Таким образом, существенными для спорного договора подряда являются условия о содержании и объеме работ (предмете) и сроках их выполнения.

В соответствии с п. 1 ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора. Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

Как верно указано судом, при наличии доказательств исполнения сторонами условий спорного договора оснований считать указанный договор незаключенным не имеется. Из материалов дела следует, что ответчиком были совершены действия по перечислению денежных средств истцу. Сторонами был подписан акт о приемке выполненных работ N 37 от 23.06.2009. Данное обстоятельство, как верно указано судом, свидетельствует, что между сторонами была достигнута договоренность о предмете договора, истец фактически был допущен на строительную площадку, стороны приступили к исполнению договорных обязательств и у них не возникло разногласий по условиям договора.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 08.02.2011 N 13970/10, в случае наличия спора о заключенности договора суд должен оценить обстоятельства и доказательства в их совокупности и взаимосвязи в пользу сохранения, а не аннулирования обязательства, а также исходя из презумпции разумности и добросовестности участников гражданских правоотношений, закрепленной статьей 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

На основании изложенного, суд верно исходил из заключенности спорного договора. Указанный вывод также соответствует правовой позиции, отраженной в п. 5 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51, согласно которой отсутствие утвержденной в установленном порядке технической документации не является безусловным основанием для признания договора незаключенным.

В соответствии с п. 4 ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Пунктом 6 названной статьи установлено, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В соответствии со пунктом 6 договора по окончательному завершению работ подрядчик направляет заказчику письменное уведомление о готовности к сдаче выполненных работ и обеспечивает выполнение условий п. 3.2.5 договора. Заказчик в течение 10 дней после получения указанного письменного уведомления о готовности к сдаче выполненных работ комиссионным порядком производит приемку выполненных работ. Заказчик подписывает подготовленный подрядчиком в двух экземплярах акт о приемке выполненных работ и прочие, указанные в договоре документы, один из которых передается подрядчику либо, в случае обнаружения недостатков, подготавливает и передает подрядчику письменный мотивированный отказ от приемки работ, содержащий перечень обоснованных замечаний.

При этом согласно подп. 6.9. п. 6 договора, если в течение 20 дней с момента письменного оповещения заказчика об окончательном завершении работ и готовности объекта к сдаче подрядчик не получил мотивированный отказ от приемки работ, содержащий обоснованные замечания по качеству и объему представленных к сдаче работ, работы считаются принятыми к оплате.

При этом договор также содержит указание на оформление выполненных работ путем составления актов ф. КС-2, КС-3 (пункты 6.1., 6.5., 5.5 и др.).

Материалами дела подтверждается, что спорные акты о приемке выполненных работ были переданы подрядчиком заказчику 30 ноября 2009 года.

В ходе рассмотрения настоящего дела, возражая относительно заявленных требований, ответчик ссылался, в том числе на то, что:

1. истцом работы, предусмотренные договором, выполнены не полном объеме.

2. истцом, в нарушение п. 3.2.5. договора, не была представлена исполнительная документация.

3. выполнение спорных работ не подтверждается актами на скрытые работы.

4. в акты о приемке выполненных работ включены не предусмотренные договором работы.

5. ряд работ, включенных в спорные акты о приемке работ были выполнены третьими лицами, привлеченными ответчиком для выполнения работ.

Оценивая указанные возражения, апелляционный суд исходит из следующего.

Согласно ст. 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

Пунктом 5.4. заключенного сторонами договора предусмотрено, что промежуточные платежи вносятся заказчиком на расчетный счет подрядчика только после обеспечения последним выполнения обязательств, установленных п. 3.2. договора.

В силу п. 3.2.3 договора подрядчик обязан по подготовить и представить акт по форме КС-2 и справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 с расшифровкой выполненных в текущем месяце работ и прочих затрат. Согласно п. 5.5. основанием для выставления счета-фактуры на выполненные работы и услуги служат утвержденные сторонами приемо-сдаточные документы, в т.ч. формы КС-2 и КС-3.

Таким образом, положениями действующего законодательства, а также условиями заключенного сторонами договора обязанность по оплате работ не поставлена в зависимость от предоставления подрядчиком исполнительной документации на выполненные работы. Кроме того, договор также не содержит требований к составу указанной документации. По указанным причинам судом не могут быть признаны обоснованными доводы ответчика об отсутствии обязанности по оплате работ вследствие непредоставления истцом исполнительной документации.

Как следует из правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 27.03.2012 N 12888/11 по делу N А56-30275/2010, по смыслу ст. 753 Гражданского кодекса Российской Федерации на заказчика по договору строительного подряда возлагается обязанность по представлению доказательств обоснованного отказа от подписания актов выполненных работ.

Согласно указанному Постановлению, сам факт наличия некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

Президиум высшего Арбитражного суда Российской Федерации указал, что заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции определением от 28.07.2010 по ходатайству истца, для разъяснения возникших при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, по делу была назначена судебная экспертиза, проведение которой поручено Государственному учреждению Волгоградская лаборатория судебной экспертизы Министерства юстиции Российской Федерации.

На разрешение эксперта поставлены следующие вопросы:

1). Каковы перечень, объем и стоимость строительно-монтажных работ, выполненных "Волгоградским ХРУ" - филиалом ОАО "РЭУ" по договору от 14.05.2009 N 14?

2). Соответствуют ли стоимость, объем и перечень фактически выполненных "Волгоградским ХРУ" - филиалом ОАО "РЭУ" работ стоимости, объему и перечню, предъявленным к оплате, зафиксированным в актах выполненных работ формы КС-2? Если имеет место несоответствие, то в чем именно оно заключается, на какую сумму?

3). Соответствует ли качество выполненных "Волгоградским ХРУ" -филиалом ОАО "РЭУ" работ проектной документации, а также строительным нормам и правилам. Если нет, то какие нарушения имеют место?

4). Все ли оборудование, поставленное ООО "Оргтех-Биотон" для обеспечения производства работ на объекте, предусмотренном договором от 14.05.2009 N 14, соответствует проектно-технической документации? Если имеется не соответствие, то в чем оно заключается, и имели ли место последствия исполнения указания по монтажу оборудования не соответствующего проектно-технической документации?

Не согласившись с указанным определением, ООО "ОРГТЕХ-Биотон" обратилось в Девятнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просило определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 отменить.

При этом в апелляционной жалобе заявитель ссылался на незаконность и необоснованность назначения экспертизы по делу, поскольку истцом допущена просрочка исполнения, принятые по акту N 1 работы выполнены ненадлежащим образом, не исполнены обязательства, установленные пунктом 7.3 договора.

Постановлением Девятнадцатого арбитражного апелляционного суда определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 по настоящему делу было оставлено без изменения, апелляционная жалоба ООО "ОРГТЕХ-Биотон" - без удовлетворения.

26 июля 2011 года в Арбитражный суд Тамбовской области поступило сообщение эксперта о невозможности дать заключение в связи с тем, что осмотр объекта невозможен. Экспертом указано, что в ответ на его письмо от ООО "ОРГТЕХ-Биотон" поступило сообщение о нецелесообразности выезда эксперта на осмотр объекта. В связи с указанным обстоятельством производство по делу было возобновлено.

Определением от 27 сентября 2011 года суд по ходатайству истца повторно приостановил производство по делу в связи с назначением экспертизы.

29.02.2012 в суд поступило сообщение от эксперта о невозможности дать заключение в связи с непредставлением объекта для осмотра. По указанной причине производство по делу было возобновлено.

В ходе рассмотрения настоящего дела судом апелляционной инстанции ООО "ОРГТЕХ-Биотон" было заявлено ходатайство о назначении по делу судебной строительно-технической экспертизы для определения объемов работ, заявленных истцом в актах КС-2.

Рассмотрев указанное ходатайство, апелляционный суд отказал в его удовлетворении, руководствуясь следующим.

В соответствии с п. 3 ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции.

Как следует из материалов дела, ООО "ОРГТЕХ-Биотон" в ходе рассмотрения настоящего дела судом первой инстанции ходатайств о назначении по делу экспертизы не заявлял. Напротив, из содержания апелляционной жалобы ООО "ОРГТЕХ-Биотон" на определение Арбитражного суда Тамбовской области от 28.07.2010 следует, что заявитель ссылался на отсутствие оснований для назначения экспертизы (т. 3 л.д. 98).

Таким образом, у апелляционного суда отсутствуют предусмотренные законом основания для удовлетворения ходатайства ответчика о назначении строительно-технической экспертизы.

По указанным основаниям судом также отклонены ходатайства ответчика о назначении почерковедческой и технико-криминалистической экспертизы актов формы КС-2, а также об истребовании у УФСИН по Тамбовской области копии экземпляра рабочего проекта.

На основании изложенного, с учетом положений ст. 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также правовой позиции, отраженной в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 12888/11, апелляционный суд приходит к выводу о том, что ответчиком не представлено достаточных и достоверных доказательств, подтверждающих обоснованность отказа от принятия спорных работ.

Доводы ответчика о том, что ряд работ, включенных в спорные акты о приемке работ были выполнены третьими лицами, привлеченными ответчиком для выполнения работ, не может быть принят судом в силу следующего.

Из пояснений ответчика следует, что последний, не прекратив договорные отношения с истцом, заключил договоры на выполнение работ с третьими лицами. При этом, по утверждению ответчика, третьи лица должны были выполнять, в том числе, работы, которые являются предметом договора между сторонами.

Между тем, в силу положений ст. ст. 740, 747, 750 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ и не препятствовать их выполнению.

Таким образом, ответчик, не прекратив договорные отношения с истцом и заключив договоры с иными лицами, самостоятельно ограничил себя в возможности представления доказательств, опровергающих фактическое выполнение работ истцом.

Кроме того, из материалов дела следует, что стоимость работ по государственному контракту N 134 от 24.04.2009 составляла 25 743 285 руб., в том числе НДС 18% (п. 2.1.), в то время как стоимость работ по спорному договору была определена в размере 7 809 491 руб.

Таким образом, не исключается возможность выполнения предусмотренных контрактом работ также иными лицами.

Возражения ответчика относительно того, что выполнение спорных работ не подтверждается актами на скрытые работы, судом отклоняется, поскольку само по себе отсутствие названных актов не опровергает фактическое выполнение спорных работ.

В ходе рассмотрения дела третьим лицом был представлен отзыв на апелляционную жалобу из которого следует, что Управление Федеральной службы исполнения наказаний по Тамбовской области полагает вынесенное решение подлежащим отмене. Вместе с тем, из материалов дела следует, что при рассмотрении дела судом первой инстанции третье лицо возражений относительно исковых требований не представляло. Напротив, в судебном заседании 29.10.2012 представитель третьего лица поддержал заявленные исковые требования в полном объеме, полагал их подлежащими удовлетворению, что подтверждается протоколом судебного заседания от 29.10.2012 (т. 11, л.д. 127).

Заявленное УФСИН России по Тамбовской области ходатайство о приобщении к материалам дела исполнительной документации, в т.ч. актов на скрытые работы, судом оставлено без удовлетворения на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, поскольку оно не было заявлено при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Вместе с тем, определяя стоимость подлежащих оплате работ, судебная коллегия полагает возможным руководствоваться следующим.

В соответствии с п. 4 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации цена работы (смета) может быть приблизительной или твердой. При отсутствии других указаний в договоре подряда цена работы считается твердой.

Как установлено судом первой инстанции, смета "Строительство "Очистные сооружения в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области пос. Полевой Тамбовской области" (Приложение N 1 к договору) на объект, расположенный по адресу: Очистные сооружения в ФФУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области п. Полевой, подписанная обеими сторонами, в материалы дела не представлена.

В ходе рассмотрения настоящего дела апелляционным судом к материалам дела приобщен утвержденный ООО "ОРГТЕХ-Биотон" 14.05.2009 сводный сметный расчет стоимости строительства объекта "Строительство очистных сооружений в ФБУ ЛИУ-7 УФСИН России по Тамбовской области" и локальные сметные расчеты, названные в сводной смете. Представленные сметные расчеты истцом не подписаны. Наименование представленной сметной документации отличается от наименования сметы, содержащегося в заключенном сторонами договоре, также датированном 14.05.2009.

Пунктом 5 ст. 709 Гражданского кодекса Российской Федерации предусмотрено, что если возникла необходимость в проведении дополнительных работ и по этой причине в существенном превышении определенной приблизительно цены работы, подрядчик обязан своевременно предупредить об этом заказчика. Заказчик, не согласившийся на превышение указанной в договоре подряда цены работы, вправе отказаться от договора. В этом случае подрядчик может требовать от заказчика уплаты ему цены за выполненную часть работы.

Подрядчик, своевременно не предупредивший заказчика о необходимости превышения указанной в договоре цены работы, обязан выполнить договор, сохраняя право на оплату работы по цене, определенной в договоре.

Пунктом 4.2. заключенного сторонами договора предусмотрено, что указанная в п. 4.1 сумма подлежит пересмотру в случае изменения (уточнения) проекта, технического задания и иных исходных данных (о чем заказчик уведомляет подрядчика), а также выполнения подрядчиком дополнительных работ по поручению заказчика, вызванных в т.ч. в связи с имеющими место требованиями официальных разрешительных органов.

В ходе рассмотрения дела апелляционным судом ответчиком неоднократно представлялись пояснения, содержащие различные сведения относительно видов, объемов и стоимости дополнительных работ, а также иных завышений по отношению к сметным показателям.

В окончательном виде, по пояснениям ответчика, в акты о приемке выполненных работ истцом были включены 1) не существующие в натуре работы, не предусмотренные сметной документацией на сумму 1 733 322 руб.; 2) суммы по актам выполненных работ, содержащих указание на дополнительные работы в размере 723 653 руб.; 3) включенные в акты объемы работ в натуральном выражении превышающие проектно-сметные объемы работ на сумму 184 010 руб. 94 коп.; 4) работы, в отношении которых их стоимость завышена по сравнению со сметной документации на сумму 231 571 руб. 60 коп. Также, по мнению ответчика, истцом фактически не были выполнены включенные в акты работы на сумму 2 849 624 руб. 59 коп.

Оценивая указанные возражения ответчика, суд исходит из следующего. Из представленного расчета следует, что ответчиком производилось сравнение работ, указанных в спорных актах о приемке, со сметой, представленной при рассмотрении дела апелляционным судом.

Между тем, как указано выше, указанная смета истцом не подписана. Стоимость работ по указанной смете составляет 7 809 760 рублей, при том, что цена работ согласно заключенному сторонами договору - 7 809 491 руб. Наименование сметы отличается от указанного в договоре. Ответчиком не представлено пояснений, обосновывающих наличие указанного противоречия. При этом в ходе рассмотрения дела истцом также была представлена сметная документация, входящая в состав Рабочего проекта "Строительство очистных сооружений в ФГУ ЛИУ-7 п. Полевой Кирсановского района Тамбовской области (Книга 2 Сметы). По пояснениям истца, работы по договору выполнялись именно на основании указанной документации. Также истцом представлены корректировки к отдельным разделам проекта, содержащие выполненную представителем УФСИН Ломакиным надпись "в производство работ". В свою очередь, ответчиком были представлены для обозрения корректировки проекта, полученные, по его утверждению, от третьего лица. Вместе с тем, представленные ответчиком документы не содержат сведений о передачи их истцу для производства работ. С учетом изложенного, принимая во внимание неоднократные корректировки проекта, при отсутствии достоверных доказательств, подтверждающих состав документации, переданной истцу для производства работ, при определении состава подлежащих выполнению и оплате работ не может с достоверность основываться на представленных документах.

Соответственно, при наличии названных противоречий у суда также отсутствуют основания для вывода о том, что объем и стоимость работ, подлежащих выполнению по договору N 14 от 14 мая 2009 года, подлежат определению исходя из представленного ответчиком сметного расчета.

При этом судом также учитывается, что в материалах дела отсутствуют иные доказательства, с достоверностью подтверждающие, что при определении объема и стоимости подлежащих выполнению работ стороны полагали необходимым руководствоваться названной выше сметой от 14 мая 2009 г. Так, спорные акты о приемке работ, представленные истцом в материалы дела, содержат указание на номер и наименование сметы, в соответствии с которой выполнялись указанные в акте работы. Однако, как следует из анализа спорных актов, они содержат иные номера и наименования смет, по сравнению с утвержденными ответчиком локальными сметными расчетами. Так, в акте о приемке работ N 3 от 30.07.2009 содержится следующее указание: "Смета N02-01-01 Устройство фундаментов. Установка Биотон ММК". Сметная стоимость работ согласно акту - 544, 735 тыс. руб. (в ценах 3 кв. 2008 года). Представленный локальный сметный расчет от 14.09.2009 N 02-01-01 имеет иное наименование - "Блок контейнер Внутренние работы, Смету ХРУ". При этом из представленных сметных расчетов не представляется возможным установить в ценах на какой период времени они составлены. Аналогичные несоответствия также имеются в отношении большинства представленных актов. При этом судом также учитывается, что по получении спорных актов ответчиком не было заявлено возражений относительно неверного указания в актах сведений о сметной документации. Напротив, акт о приемке работ N 1 от 20.06.2010 на сумму 2 494 552 руб., содержащий указание "Смета N06-01-01 Строительство канализационного коллектора КК-1 и КК-2" был подписан ответчиком без замечаний и возражений. В ходе рассмотрения дела судом первой инстанции ответчиком также не заявлялось возражений относительно оплаты по названному акту. Между тем, согласно представленному локальному сметному расчету от 14.09.2009 "Смета N06-01-01 Строительство канализационного коллектора КК1 и КК2", стоимость работ по данной смете составляет 2026,36 тыс. руб.

Вышеизложенные обстоятельства не позволяют сделать вывод о том, что при определении состава и стоимости работ по договору стороны руководствовались утвержденными ответчиком локальными сметными расчетами от 14.09.2009 либо иной представленной в дело сметной документацией.

Вместе с тем, как следует из спорных актов о приемке выполненных работ, в акты от 09.11.2009 N 12 на сумму 191 232 руб., N 13 на сумму 240 570 руб., N 21 на сумму 186 797 руб. подрядчиком были включены дополнительные работы.

Указанное обстоятельство непосредственно следует из текста названных актов, содержащих следующее указание: "доп. работы при производстве бетонных работ", "доп. смета на подготовку территории строительства", "доп. смета комплексное оснащение модулей очистных сооружений".

В соответствии с правовой позицией, отраженной в п. 10 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" подрядчик, не сообщивший заказчику о необходимости выполнения дополнительных работ, не учтенных в технической документации, не вправе требовать оплаты этих работ и в случае, когда такие работы были включены в акт приемки, подписанный представителем заказчика.

Доказательств, подтверждающих соблюдение установленного порядка согласования дополнительных работ, истцом в материалы дела не представлено. Представленная переписка в отношении корректировки рабочего проекта велась между ответчиком и третьим лицом, при этом установить относимость указанных в переписке изменений проекта к работам, отраженным в названных выше актах, не представляется возможным.

При указанных обстоятельствах суд не усматривает оснований для удовлетворения заявленных исковых требований в части взыскания задолженности по оплате дополнительных работ по актам N 12, N 13, N 21 от 09.11.2009 на общую сумму 618 599 руб.

На основании изложенного, исковые требования открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" в лице филиала "Волгоградский" подлежат частичному удовлетворению в сумме 3 988 837 руб. В удовлетворении остальной части иска надлежит отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований.

Истцом, при подаче искового заявления в арбитражный суд, в доход федерального бюджета было уплачено 46 037 руб. 18 коп. государственной пошлины.

Учитывая результат рассмотрения дела, исходя из положений статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации с ответчика в доход федерального бюджета следует взыскать - 39 856 руб. 18 коп.

При обращении с апелляционной жалобой ответчиком была уплачена государственная пошлина в сумме 2000 рублей. С учетом результата рассмотрения дела на истца относится государственная пошлина в сумме 268 руб. 52 коп.

В результате зачета с ответчика в доход федерального бюджета подлежит взысканию 39 587 руб. 66 коп. госпошлины за рассмотрение искового заявления.

Руководствуясь ст. ст. 110, 266 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (ОГРН 1037602604247, ИНН 7621005967) удовлетворить в части.

Решение Арбитражного суда Тамбовской области от 06.11.2012 по делу N А64-2584/2010 изменить.

Исковые требования открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" (ОГРН 1097746358412, ИНН 7714783092) в лице филиала "Волгоградский" удовлетворить в части.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (ОГРН 1037602604247, ИНН 7621005967) в пользу открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" (ОГРН 1097746358412, ИНН 7714783092) в лице филиала "Волгоградский" задолженность в сумме 3 988 837 руб. 00 коп.

В удовлетворении остальной части исковых требований открытого акционерного общества "Ремонтно-эксплуатационное управление" (ОГРН 1097746358412, ИНН 7714783092) в лице филиала "Волгоградский" отказать.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "ОРГТЕХ-Биотон" (ОГРН 1037602604247, ИНН 7621005967) в доход федерального бюджета 39 587 руб. 66 коп. госпошлины за рассмотрение искового заявления.

Постановление вступает в законную силу со дня принятия и может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Центрального округа в месячный срок через арбитражный суд первой инстанции согласно части 1 статьи 275 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Председательствующий

А.С. Яковлев

Судьи

Л.А. Колянчикова Н.П. Афонина