Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 июля 2013 г. N 07АП-4059/13

г. Томск

22 июля 2013 г.

Дело N А27-547/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 15 июля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 22 июля 2013 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Хайкиной С.Н.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Кузмина Н.Т. по доверенности от 29.12.2012 г. (по 31.12.2013 г.), Мотивилова И.Г. по доверенности от 29.12.2012 г. (по 31.12.2013 г.),

от заинтересованного лица: Михалькова Д.Д. по доверенности от 24.06.2013 г. (по 31.12.2013 г.), Синкина Е.В. по доверенности от 28.12.2012 г. (по 31.12.2013 г.)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод"

на решение Арбитражного суда Кемеровской области

от 12 апреля 2013 года по делу N А27-547/2013 (судья Дворовенко И.В.)

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области

о признании частично недействительным решения N 106 от 12.11.2012

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" (далее- ООО "Юрмаш", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд к Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области (далее- Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения N 106 от 12.11.2012 в части начисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость в размере 287 549 руб., пени в размере 452 658,42 руб. по налогу на прибыль по НДС и ЕСН, применения мер ответственности по статье 122 Налогового кодекса РФ в размере 145 421,36 руб. и по статье 123 Налогового кодекса РФ в размере 40 063 334,40 руб. (с учетом уточненных в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации - далее АПК РФ) требований.

Решением Арбитражного суда Кемеровской области 12.04.2013 г. в удовлетворении заявленных ООО "Юрмаш" требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "Юрмаш" в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на неправильное применение судом норм материального права, неполное выяснение обстоятельств, имеющих значение для дела, несоответствие выводов суда, изложенных в решении фактическим обстоятельствам дела, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных Обществом требований.

Инспекция в представленном отзыве на апелляционную жалобу просит решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

Судебное разбирательство по делу, назначенное на 26.06.2013 г., Определением Седьмого арбитражного апелляционного суда от 26.06.2013 г. откладывалось на 15.07.2013 г.

После отложения представители лиц, участвующих в деле поддержали свои позиции по делу.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, отзывов на них, заслушав представителей сторон, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Кемеровской области подлежащим отмене в части.

Как следует из материалов дела, по результатам выездной налоговой проверки Инспекция решением N 106 от 12.11.2012 г. привлекла налогоплательщика к ответственности за совершение налоговых правонарушений по пункту 1 статьи 122, статьей 123, пунктом 1 статьи 126 НК РФ в виде штрафа в общем размере 40218974, 96 руб.; предложила уплатить налог на прибыль, налог на добавленную стоимость, налог на доходы физических лиц в общей сумме 317092, 0 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в общей сумме 2480903, 42 руб., утвержденное решением Управления ФНС России по Кемеровской области N 5 от 14.01.2013 г.

Доначисляя налог на прибыль организаций и налог на добавленную стоимость по взаимоотношениям с ООО "Сибириус" и ООО "Сибторгпром", Инспекция исходила из отсутствия реальности хозяйственных операций, недостоверности сведений в представленных первичных документах по взаимоотношениям со спорными контрагентами.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172, 247, 252, 265 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", с учетом правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения прибыли, заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что расходы подтверждаются представленными налогоплательщиком документами, а счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для включения понесенных затрат в состав расходов, уменьшение исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

В целом, представляемые налогоплательщиком документы в качестве обоснования правомерности своих действий при исчислении налогов на прибыль и НДС должны отвечать требованиям достоверности, быть взаимоувязанными и непротиворечивыми.

Субъект экономической деятельности обязан соблюдать определенного рода осторожность и осмотрительность при выборе контрагентов и осуществлении деятельности, направленной на получение прибыли, поскольку в случае непроявления таковой и не реализации своей обязанности по обеспечению соответствия требованию достоверности первичных документов, на основании которых он претендует на право получения налоговых льгот или налоговых вычетов, он в силу статьи 2 Гражданского кодекса Российской Федерации несет риск неблагоприятных последствий такого рода бездействия.

Суд первой инстанции, исследовав в соответствии со статьей 71 АПК РФ обстоятельства дела и имеющиеся в деле доказательства, в том числе, материалы налоговой проверки, документы первичного бухгалтерского учета, представленные Обществом в обоснование заявленных вычетов и расходов по выполнению ООО "Сибириус" работ по подтверждению требованиям промышленной безопасности технических компонентов, входящих в состав комплексных устройств (договор от 03.07.2009 г. N 08/07-09, счета-фактуры N 22 от 21.12.2009 г., N 17 от 06.08.2009 г., платежные поручения, акты приема-сдачи выполненных работ от 24.12.2009.г); по ООО "Сибторгпром" выполнение работ - подготовка и передача комплекта необходимых документов в Федеральную службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзор) и получения разрешения на имя Заказчика (ООО "Юрмаш") (договор N 14/12-09 от 14.12.2009 г., счет-фактура N 65 от 16.03.2010 г., акт сдачи-приемки выполнены работ от 16.03.2010 г., платежное поручение N 767) исходя из подписания данных документов от имени ООО "Сибириус", ООО "Сибторгпром" Шамариным К.В., Заливиным А.В. соответственно, которые отрицали свое отношение к учреждению и деятельности названных организаций, подтвержденных проведенной Инспекцией почерковедческой экспертизой, согласно выводам эксперта подписи от имени данных лиц на документах, представленных ООО "Юргинский машзавод" в качестве подтверждения финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Сибириус", а также на регистрационных и банковских документах выполнены не Шамариным К. В., а другими лицами; подпись Заливина А.В. на счете-фактуре, выставленном от имени ООО "Сибторгпром", выполнена не самим Заливиным А.В., а другим лицом; подписи от имени Заливина А.В., расположенные в оригинале договора от 14.12.2009, акта сдачи-приемки работ, а также оттиск круглой печати ООО "Сибторгпром" выполнены с помощью копировально-множительной техники способом графическо-цифровой обработки исходных данных (сканирования изображения подписи) с какого-либо другого документа, изготовлением графического объекта (копии-шаблона) и его переноса в реквизиты ООО "Сибторгпром" в документах, представленных на исследование, с использованием цветных принтеров персональных компьютеров; отсутствие контрагентов по юридическим адресам, необходимого управленческого и технического персонала, основных и транспортных средств; отсутствие исходя из анализа движения денежных средств по расчетным счетам контрагентов платежей, необходимых для осуществления обычной хозяйственной деятельности (перечисления на оплату труда, хозяйственные расходы, аренду транспортных средств, и иные платежи), пришел к правомерному выводу о подтверждении налоговым органом недостоверности сведений, содержащихся в представленных первичных документах и о невозможности осуществления спорными контрагентами реальных хозяйственных операций.

Судом первой инстанции также дана надлежащая правовая оценка представленному налогоплательщиком договору с ООО "Сибириус", из условий которого следует, что в соответствии с требованиями "Административного регламента Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору по исполнению государственной функции по выдаче разрешений на применение конкретных видов (типов) технических устройств на опасных производственных объектах" Заказчик (ООО "Юргинский машзавод") "поручает", а Исполнитель (ООО "Сибириус") "принимает" на себя обязательство по организации и проведению работы по подтверждению требованиям промышленной безопасности технических компонентов ДСП-12И1, АКП-12; на Исполнителя также возложена обязанность по оказанию технического содействия в разработке, согласовании и утверждении в органах Ростехнадзора, в том числе, заключений экспертиз промышленной безопасности, технической документации на технические компоненты ДСП-12И1, АКП-12; под результатом работ по данному договору понимается согласованные и утвержденные в органах Гостехнадзора заключения экспертиз промышленной безопасности на конструкторскую документацию на технические компоненты ДСП-12И1, АКП-12; подтверждение Ростехнадзора о соответствии технических компонентов требованиям промышленной безопасности; разрешение Ростехнадзора на применение и эксплуатацию ДСП-12И1, АКП-12.

Из договора с ООО "Сибторгпром", следует, что Исполнитель (ООО "Сибторгпром") обязуется подготовить и передать комплект необходимых документов в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору России и получить на имя Заказчика (ООО "Юргинский машзавод") разрешение на эксплуатацию комбайна К500Ю в угольных шахтах, опасных по газу (метан) и угольной пыли.

Вместе с тем, представленные налогоплательщиком первичные документы не могут подтверждать факт выполнения, оприходования (принятия к учету) спорных работ, поскольку из представленных заключений экспертизы промышленной безопасности на технические устройства (компоненты) ДСП-12И1, АКП-12, следует, что экспертизу промышленной безопасности технических устройств (компонентов) ДСП-12И1, АКП-12 осуществляла Автономная некоммерческая организация "Сибирский центр технической диагностики и экспертизы "ДИАСИБ" (АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ"), в состав которой входила экспертная группа из 4 человек, являющихся работниками АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ".

Кроме того, из данных заключений также следует, что основанием для проведения экспертизы промышленной безопасности является ФЗ "О промышленной безопасности производственных объектов" и договор от 19.08.2009, заключенный между АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ" и ОАО "Сибирский завод электротермического оборудования" (ОАО "Сибэлектротерм"), на проведение экспертизы промышленной безопасности средств интенсификации плавки на электропечах ДСП и агрегатах ковш-печь АКП.

Данное оборудование было поставлено налогоплательщику ОАО "Сибэлектротерм" на основании договора и спецификаций к нему.

Также, из материалов следует, что АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ" в рамках проведения контрольных мероприятий были представлены заключения экспертизы промышленной безопасности, из которых следует, что оборудование изготовлено и смонтировано в электросталеплавильном цехе N 11 ООО "Юргинский машзавод".

При этом, к каждому представленному АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ" заключению приложено письмо Западно-Сибирского управления Ростехнадзора "Об утверждении экспертизы промышленной безопасности", согласно которого, экспертиза промышленной безопасности средств интенсификации по электропечам ДСП, АКП в электросталеплавильном цехе N 11 ООО "Юргинский машзавод" осуществлялась АНО СЦТДЭ "ДИАСИБ", а представляло экспертизы промышленной безопасности в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору ОАО "Сибэлектротерм".

Из представленной информации Ростехнадзора также следует, что 13.01.2010 в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору поступило заявление от ООО "Юргинский машзавод" на выдачу разрешения на применение комбайна очистного узкозахватного К500Ю, подписанное генеральным директором ООО "Юргинский машзавод" Александровым И.В. с приложением соответствующей документации, перечень которой регламентирован вышеуказанным Регламентом. Оформленное разрешение Ростехнадзора было получено Солневым В.Б. согласно доверенности, выданной ООО "Юргинский машзавод".

Следовательно, проведенными налоговым органом контрольными мероприятиями установлено, что все необходимые мероприятия по оформлению и получению разрешения от Ростехнадзора были проведены ООО "Юргинский машзавод" самостоятельно.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что положенные Инспекцией в основу оспариваемое решения обстоятельства подтверждают как несовершение хозяйственных операций, в связи с которыми заявлено право на налоговый вычет и расходы, так и невозможность реального осуществления контрагентами заявителя заявленных хозяйственных операций.

Доводы Общества о правоспособности контрагентов на момент совершения спорных сделок, являлись действующими субъектами хозяйственных отношений; их государственная регистрации не была признана незаконной в судебном порядке, юридические лица не были ликвидированы; при заключении договоров контрагентами были представлены учредительные документы, представляли налоговую отчетность, в связи с чем, у ООО "Юрмаш" отсутствовали какие-либо сомнения в правоспособности и добросовестности контрагентов, а равно о добросовестности налогоплательщика и отсутствии вины при выборе недобросовестных контрагентов, отклоняются судом апелляционной инстанции.

Общество не представило доказательств о том, какие сведения на дату совершения сделок с контрагентами оно имело о деловой репутации указанных выше контрагентов, их платежеспособности, наличии у контрагентов необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта, свидетельствовавших о том, что в рассматриваемом случае Общество проявило осмотрительность при выборе контрагентов.

При этом, проверка сотрудниками банков подписей Шамарина К.В. и Заливина А.В. как руководителей контрагентов, подтверждение последними участия в открытии расчетных счетов, принятие выполненных работ уполномоченными лицами налогоплательщикам, сами по себе не свидетельствуют о проявлении Обществом достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов.

Так, согласно показаниям работников Общества начальника конструкторского бюро Панина С.И. и начальника элетротехнического цеха Котенева Е.Н. данную организацию ООО "Сибпромторг" порекомендовала Некоммерческая автономная научно-исследовательская организация "Центр по сертификации взрывозащищенного и рудничного электрооборудования".

В свою очередь, проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента выражается не только в проверке правоспособности юридического лица, то есть, установление юридического статуса, возникновение которого обусловлено государственной регистрацией юридического лица, но и личности лица, а также соответствующих полномочий на совершение юридически значимых действий, подтвержденных удостоверением личности, решением общего собрания или доверенностью.

Соответственно, при заключении сделок Общество должно было не только затребовать учредительные документы и убедиться в наличии статуса юридического лица, но и удостовериться в личности лица, действующего от имени юридического лица, а также в наличии у него соответствующих полномочий.

Доказательств, установления названных обстоятельств, налогоплательщиком не представлено.

В данном случае, перечисление Обществом на расчетные счета контрагентов денежных средств за выполненные по договорам работы, наличие разрешения на применение позволило заявителю реализовать разработанный комбайн К500Ю в адрес заказчика- ОАО "Угольная компания "Южный Кузбасс", бесспорно не свидетельствуют о проявлении налогоплательщиком должной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагентов и реальности сделок со спорными контрагентами, поскольку совокупностью представленных Инспекцией доказательств подтверждена недостоверность сведений, содержащихся в первичных документах, на основании которых налогоплательщик претендует на заявленную налоговую выгоду, кроме того, факт дальнейшего использования результата работ (но не от заявленных контрагентов) Инспекцией под сомнение не поставлен.

Из уведомления ООО "Юрмаш" АНО СЦТЭД "ДИАСИБ" письмо от 16.12.2009 г. N 3552/1 (л.д.144, т.5) об уведомлении о достаточности подготовленного ООО "Сибириус" пакета документации для составления положительных заключений экспертизы промышленной безопасности, не следует, что такие документы были подготовлены ООО "Сибириус"; сообщено о получении документов от ООО "Юргинский машзавод" и не опровергает писем Западно-Сибирского Управления Ростехнадзора о представлении экспертиз промышленной безопасности в Федеральную службу по экологическому, технологическому и атомному надзору ОАО "Сибэлектротерм".

С учетом того, что заявитель был свободен в выборе контрагентов и должен был проявить такую степень заботливости и осмотрительности, которая позволит ему рассчитывать на надлежащее поведение контрагентов в сфере налоговых правоотношений, негативные последствия выбора недобросовестного партнера не могут быть переложены на бюджет.

Доводы Общества, изложенные в апелляционной жалобе, подлежат отклонению, так как они направлены на переоценку установленных судом обстоятельств и имеющихся в деле доказательств, были предметом рассмотрения суда первой инстанции и им дана надлежащая правовая оценка.

По эпизоду привлечения Общества к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 НК РФ за представление налогоплательщиком в ходе выездной налоговой проверки 02.08.2012, 08.08.2012 уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль организаций за 12 месяцев 2010, согласно которым суммы налога к доплате составили 148916,0 руб., 308498,0 руб. соответственно.

Поскольку, подлежащие доплате суммы налога не были отражены в налоговой декларации и не были своевременно уплачены налогоплательщиком, последний был привлечен к ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 НК РФ за неуплату (неполную уплату) налога на прибыль, в виде штрафа в размере 91420,80 руб.

Налогоплательщик ссылается на уплату недостающих сумм налогов и пени до подачи уточненных налоговых деклараций по налогу на прибыль за указанные периоды посредством зачета.

В соответствии с частью 1 статьи 122 НК РФ неуплата либо неполная уплата сумм налога (сбора) в результате занижения налоговой базы, иного неправильного исчисления налога (сбора) или других неправомерных действий (бездействия) влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от неуплаченной суммы налога (сбора).

Пленум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в пункте 42 Постановления от 28.02.2001 N 5 "О некоторых вопросах применения части первой Налогового кодекса Российской Федерации" указал, что "неуплата или неполная уплата сумм налога" означает возникновение у налогоплательщика задолженности перед соответствующим бюджетом (внебюджетным фондом) по уплате конкретного налога в результате совершения указанных в статье 122 Кодекса деяний (действий или бездействия).

В связи с этим, если в предыдущем периоде у налогоплательщика имеется переплата определенного налога, которая перекрывает или равна сумме того же налога, заниженной в последующем периоде и подлежащей уплате в тот же бюджет (внебюджетный фонд), и упомянутая переплата не была ранее зачтена в счет иных задолженностей по данному налогу, состав правонарушения, предусмотренный статьей 122 Кодекса, отсутствует, поскольку занижение суммы налога не привело к возникновению задолженности перед бюджетом (внебюджетным фондом) в части уплаты конкретного налога.

Таким образом, налогоплательщик подлежит освобождению от налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Кодекса, при соблюдении следующих условий: на дату окончания установленного законодательством срока уплаты налога за налоговый период, за который налоговым органом начисляется недоимка, у него имелась переплата сумм того же налога, что и заниженный налог, в размере, превышающем или равном размеру заниженной суммы налога; на момент вынесения налоговым органом решения по результатам налоговой проверки эти суммы не были зачтены в счет иных задолженностей налогоплательщика. Если же при указанных условиях размер переплаты был менее суммы заниженного налога, налогоплательщик подлежит освобождению от ответственности в соответствующей части.

Данный подход сформулирован в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.12.2012 N 10734/12.

В соответствии со статьями 287, 289 НК РФ сроком уплаты налога на прибыль за 2010 г. является 28.03.2011 г.

В рассматриваемом случае, указанная заявителем переплата по налогу на прибыль, которая имелась у налогоплательщика на 28.03.2011 г. не сохранилась по итогам окончания срока уплаты за налоговый период 2010 г., так согласно справке N 298 о состоянии расчетов по налогам, сборам, вносам по состоянию на 29.03.2011 г., то есть, по итогам окончания срока уплаты налога у Общества возникла недоимка в размере 7 393 830 руб.

Кроме того, как правомерно установлено судом первой инстанции, следует из материалов дела и пояснений представителей сторон, налогоплательщиком представлены уточненные налоговые декларации после того, как он узнал о назначении выездной налоговой проверки по данному налогу, на момент подачи уточненных налоговых деклараций недостающие суммы налога и пени не уплачены, то есть, не соблюдена совокупность условия, предусмотренных пунктом 4 статьи 81 НК РФ для освобождения налогоплательщика от ответственности.

При таких обстоятельствах, суд пришел к правомерному выводу о наличии у Инспекции оснований для привлечения ООО "Юргинский машзавод" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Кодекса.

Ссылка Общества на пункт 9.1 статьи 88 НК РФ, с учетом подачи Обществом спустя 6 дней (после 02.08.2012 г.) 08.08.2012 г. уточненной налоговой декларации по налогу на прибыль за 12 месяцев 2010 г., что влечет прекращение контрольных мероприятия, несостоятельна, в данном случае проводилась выездная налоговая проверка, прекращение проведения которой в связи с представлением уточненных налоговых деклараций положениями статьи 89 НК РФ не предусмотрено, а неоднократное представление уточненных налоговых деклараций в целях устранения выявленных налоговым органом ошибок препятствует завершению выездной налоговой проверки в установленный срок, его необоснованное увеличение, и влечет невозможность достижения целей выездной налоговой проверки, кроме того, может повлечь неоднократный пересмотр решения налогового органа по результатам выездной проверки, что не способствует стабильности и определенности публичных правоотношений, на что неоднократно указывал Конституционный Суд РФ.

Оснований для переоценки выводов суда по данному эпизоду по доводам, приводимым налогоплательщиком в апелляционной жалобе, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией на сумму несвоевременно и не в полном объеме перечисленных налогоплательщиком страховых взносов на обязательное пенсионное страхование внутри налогового периода (налогового вычета согласно статьи 243 НК РФ) по единому социальному налогу в доле Федерального бюджета в соответствии с нормами статьи 75 НК РФ была начислена пеня в размере 412 330,06 руб.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований налогоплательщику в указанной части, суд первой инстанции исходил из периода налоговой проверки 2009 год (то есть в период действия главы 24 НК РФ), случаев несвоевременного и неполного перечисления страховых взносов на обязательное пенсионное страхование, в результате чего, посчитал правомерным доначисление налоговым органом суммы пени.

Вместе с тем, суд апелляционной инстанции полагает, что наличие недоимки на которую начислены суммы пени, налоговым органом не доказано.

В соответствии с абзацем 2 пункта 3 статьи 243 НК РФ сумма единого социального налога (сумма авансового платежа по налогу), подлежащая уплате в федеральный бюджет, уменьшается налогоплательщиками на сумму начисленных ими за тот же период страховых взносов (авансовых платежей по страховому взносу) на обязательное пенсионное страхование (налоговый вычет) в пределах таких сумм, исчисленных исходя из тарифов страховых взносов, предусмотренных Законом от 15.12.2001 N 167-ФЗ "Об обязательном пенсионном страховании в Российской Федерации".

В случае, если в отчетном (налоговом) периоде сумма примененного налогового вычета превышает сумму фактически уплаченного страхового взноса за тот же период, такая разница признается занижением суммы налога, подлежащего уплате в федеральный бюджет, с 16 дня, установленного для подачи расчетов (деклараций) по страховым взносам на обязательное пенсионное страхование за отчетный (расчетный) период (абзац 4 пункта 3 статьи 343 НК РФ).

Следуя решению Инспекции (раздел 3 по ЕСН), в ходе проверки Инспекцией установлена сумма положительной разницы между исчисленными и фактически уплаченными страховыми взносами на обязательное пенсионное страхование в течение проверяемого периода, при этом в расчете суммы задолженности за отчетный период, Инспекцией отражено сальдо на начало 15 021, 00 руб. без указания периода образования данного сальдо и его подтверждения; последующая сумма задолженности, на которую начислены пени, исчислена Инспекцией с учетом данной сальдированной суммы задолженности; при этом, из расчета пени, представленного Инспекцией (л.д. 71, 72 т.4) следует начисление пени с 17.02.2009 г., в то время как, в приведенной таблице срока уплаты за отчетный период и даты начисления пени указано начало начисления пени с 15.05.2009 г.; расчет пени произведен Инспекцией не на разницу между суммой примененного налогового вычета, превышающего суммы фактически уплаченного страхового взноса, а на сальдированную недоимку; из приведенной Инспекцией таблицы не следует порядок определения указанной разницы; пени согласно приложений к решению N 106 рассчитана как разница между пени за расчетный период (1 015 474, 63 руб.- 603 144, 57), и может быть признан подтверждающим наличие недоимки, на которую начислены пени и правильность расчета пени.

Кроме того, у Общества отсутствует задолженность перед Пенсионным фондом по оплате страховых взносов и уплате ЕСН перед налоговым органом (л.д. 46-51, т.6, л.д. 75-97, 100, т.14), доказательств того, что разница между суммой налога, подлежащей уплате по итогам налогового периода, и суммами налога, уплаченными в течение налогового периода, в том числе, и с учетом налогового вычета не доплачена Обществом, а равно того, что по итогам налогового периода сумма фактически уплаченных за этот период страховых взносов на обязательное пенсионное страхование превышает сумму примененного налогового вычета по налогу, и сумма такого превышения признается излишне уплаченным налогом (абзац 6 пункта 3 статьи 243 НК РФ), Инспекцией не представлено.

Представленные налогоплательщиком платежные поручения по факту оплаты пени по страховым взносам в течение 2009 г., которые расценены судом как подтверждающие факт несвоевременного перечисления самих страховых взносов в бюджет РФ а, равно, правомерность применения налоговым органом абзаца 4 пункта 3 статьи 243 НК РФ; не свидетельствуют о наличии недоимки у Общества в части примененного налогового вычета, на сумму которого Инспекцией начислены пени.

В данном случае Инспекцией не представлено доказательств, подтверждающих наличие суммы несвоевременно и не в полном объеме перечисленных страховых взносов на обязательное пенсионное страхование внутри налогового периода (налогового вычета) по ЕСН в Федеральный бюджет в течение 2009 г.

В связи с чем, оснований для признания правомерным доначисления пени в сумме 412 330, 06 руб. у суда первой инстанции не имелось.

В указанной части решение Инспекции подлежит признанию недействительным.

В ходе выездной налоговой проверки Инспекцией было установлено, что ООО "Юргинский машзавод" в нарушение подпункта 1 пункта 3 статьи 24, пунктов 1, 2, 6 статьи 226 НК РФ несвоевременно был перечислен налог на доходы физических лиц в бюджет с фактически полученного налогоплательщиками дохода, что явилось основанием для привлечения ООО "Юрмаш" к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 40 063 334,40 рублей.

Не оспаривая событие вмененного нарушения, Общество в заявлении указывало на наличие оснований для уменьшения размера штрафа ООО "Юргинский машзавод" в связи обстоятельствами, смягчающих его ответственность за совершение налоговых правонарушения предусмотренного статьей 123 НК РФ, наличие которых налоговый орган не учел при вынесении оспариваемого заявителем решения.

Оценив все доводы и доказательства, по данным обстоятельствам, суд не нашел оснований наличия смягчающих ответственность обстоятельств для налогового агента.

Налоговые санкции устанавливаются и применяются в виде денежных взысканий (штрафов) в размерах, предусмотренных статьями главы 16 НК РФ.

По усмотрению суда и налогового органа при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства налоговые санкции подлежат уменьшению не меньше, чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения (пункт 3 статьи 114 НК РФ).

При применении санкций за налоговое правонарушение суд в соответствии со статьей 112 НК РФ должен установить обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, которые учитываются им в порядке, предусмотренном статьей 114 НК РФ.

Согласно разъяснениям, данным в пункте 19 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса Российской Федерации", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в пункте 1 статьи 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с пунктом 3 статьи 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы 16 НК РФ.

Учитывая, что пунктом 3 статьи 114 НК РФ установлен лишь минимальный предел снижения налоговой санкции, суд по результатам оценки соответствующих обстоятельств (например, характера совершенного правонарушения, количества смягчающих ответственность обстоятельств, личности налогоплательщика, его материального положения) вправе уменьшить размер взыскания и более чем в два раза.

Перечень обстоятельств, смягчающих ответственность, установленный в статье 112 НК РФ, не является закрытым и предоставляет суду возможность определять в качестве смягчающих иные обстоятельства, кроме поименованных в подпунктах 1 и 2 пункта 1 статьи 112 НК РФ.

В постановлении от 15.07.1999 N 11-П Конституционный Суд Российской Федерации указал, что, исходя из общих принципов права, санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает дифференциацию наказания в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обуславливающих индивидуализацию наказания.

Арбитражный суд при оценке обоснованности и законности оспариваемого решения налогового органа вправе проверять соразмерность примененной меры ответственности, и с учетом, установленных в судебном порядке обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность, вправе изменить оспариваемое решение налогового органа в части определения размера налоговой санкции.

Иное не обеспечило бы эффективное восстановление нарушенных прав налогоплательщика и означало бы необоснованный отказ в судебной защите, что противоречит статье 46 Конституции Российской Федерации, части 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьям 137, 138 НК РФ.

При этом даже отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства, и в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 НК РФ (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2010 N 3299/10).

Судом апелляционной инстанции установлено, что вменяемое правонарушение совершено Обществом впервые, отсутствовал умысел на его совершение, налог на доходы физических лиц и пени по НДФЛ добровольно уплачены в бюджет (до момента вынесения решения N 106 от 12.11.2012 г., что подтверждается платежными поручениями), специфику деятельности Общества, наличие статуса градообразующего предприятия, а также признает несоразмерным размер штрафа последствиям совершенного правонарушения.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает возможным уменьшить примененный к обществу размера штрафа с учетом действия принципов индивидуализации и соразмерности наказания в десять раз до 4 006 333, 44 руб.

Указанные положения Налогового кодекса Российской Федерации, приведенные правовые позиции порядка применения налоговых санкций и определения их размера при наличии обстоятельств, смягчающих ответственность за налоговое правонарушение, не ставят право суда по снижению налоговых санкций в зависимость от принадлежности денежных средств и статуса лица, привлеченного к налоговой ответственности (налогоплательщик или налоговый агент), а несвоевременное перечисление удержанного из дохода физического лица НДФЛ компенсируется начислением пени, в связи с чем, снижение суммы штрафа не несет за собой ущерба бюджету (правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенные в Постановлении от 17.12.1996 N 20-П, Определении от 04.07.2002 N 202-О).

Доводы налогового органа о том, что приведенные Обществом обстоятельства не могут быть отнесены к смягчающим ответственность обстоятельствам по данному делу, основаны на ошибочном толковании статьи 112 НК РФ, не устанавливающей исчерпывающего перечня смягчающих ответственность обстоятельств.

При этом, сама по себе неуплата суммы задолженности по НДФЛ, при изложенных обстоятельствах не является основанием для вывода о невозможности снижения размера штрафа по статье 123 НК РФ.

Удержание НДФЛ из доходов физических лиц осуществляется путем выплаты работникам заработной платы за вычетом налога, поэтому, само по себе удержание НДФЛ, не свидетельствует о наличии у налогового агента реальных денежных средств для уплаты налога в бюджет; налоговый орган не представил доказательств, подтверждающих, что данная задолженность возникла в связи с недобросовестными действиями налогового агента, получением им необоснованной налоговой выгоды в части временного использования в своих целях удержанного и неперечисленного НДФЛ в бюджет; кроме того, снижая размер налоговых санкций, заявитель не освобождается от ответственности за нарушение требований налогового законодательства, следовательно, карательный и воспитательный смысл санкции в данном случае не утрачен.

Не опровергнутые Инспекцией доводы о совершении правонарушения впервые непосредственно связан с обязанностями, предусмотренными статьей 23 НК РФ.

Налоговым органом не указано ни одного отягчающего ответственность обстоятельства, которое могло бы аннулировать перечисленные налогоплательщиком обстоятельства как смягчающие ответственность в целях уменьшения размера налоговых санкций.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба ООО Юргинский машиностроительный завод" подлежит удовлетворению, а решение суда первой инстанции отмене в части отказа в удовлетворении требований ООО "Юргинский машиностроительный завод" по эпизодам начисления пени по единому социальному налогу, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, с принятием в указанной части по делу нового судебного акта о признании недействительным решения N 106 от 12.11.2012 г. Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области о привлечении ООО "Юргинский машиностроительный завод" к ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизодам начисления пени по единому социальному налогу в сумме 412 330, 06 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 36 057 000, 96 руб.

По правилам статьи 110 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, исходя из правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 13.11.2008 N 7959/08, с Межрайонной ИФНС России по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в пользу ООО "Юргинский машиностроительный завод" в возмещение понесенных судебных расходов по уплате государственной пошлины подлежит взысканию 5000 рублей (по первой и апелляционной инстанциям, с учетом удовлетворенных обеспечительных мер).

Излишне уплаченная государственная пошлина в размере 1000 рублей в соответствии пп. 3, 12 пункта 1 статьи 333.21, статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 15 Информационного Письма Президиума ВАС РФ от 25.05.2005 г. N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового Кодекса Российской Федерации" (в редакции информационного письма Президиума ВАС РФ от 11.05.2010 N 139) апелляционная жалоба на судебный акт по заявлению о признании ненормативного акта недействительным облагается государственной пошлиной в размере 1 000 руб., подлежит возврату заявителю.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Кемеровской области от 12 апреля 2013 года по делу N А27-547/2013 отменить в части отказа в удовлетворении требований общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" по эпизодам начисления пени по единому социальному налогу, привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Принять в указанной части по делу новый судебный акт.

Заявленные Обществом с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" требования удовлетворить частично.

Признать недействительным решение N 106 от 12.11.2012 г. Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области о привлечении Общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" к ответственности за совершение налогового правонарушения по эпизодам начисления пени по единому социальному налогу в сумме 412 330, 06 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в размере 36 057 000, 96 руб.

В остальной части решение арбитражного суда Кемеровской области оставить без изменения, апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной Инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам N 1 по Кемеровской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" в возмещение понесенных судебных расходов по уплате государственной пошлины 5000 рублей.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Юргинский машиностроительный завод" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за подачу апелляционной жалобы по платежному поручению N 126 от 24.04.2013 г. в размере 1000 рублей.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня его изготовления в полном объеме через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А. Журавлева С.Н. Хайкина