Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 17 октября 2007 г. N 04АП-3721/07

г. Чита

17 октября 2007 г.

Дело N А58-3731/07

Резолютивная часть постановления объявлена 16 октября 2007 года.

Полный текст постановления изготовлен 17 октября 2007 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Доржиева Э.П.,

судей: Желтоухова Е.В., Рылова Д.Н.,

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Черкашиной С.Л.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика по делу ОАО "ДСК" (наименование лица, подавшего апелляционную жалобу и его процессуальное положение) на Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09 июля 2007 г. по делу N А58-3731/07, по заявлению Прокуратуры г.Якутска к ОАО "ДСК" о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Р.И. Эверстовой (фамилии, инициалы судей, принявших решение)

при участии в судебном заседании:

от заявителя: Антипенко А.А. (удостоверение N 93626);

от ответчика: не явился, извещен;

установил:

Прокуратура г.Якутска обратилась в Арбитражный суд Республики Саха (Якутия) с заявлением к Открытому акционерному обществу "ДСК" о привлечении к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Решением суда от 09 июля 2007 года заявленные требования удовлетворены. В обоснование суд указал, что в действиях общества по осуществлению строительства без наличия разрешения усматривается состав административного правонарушения, предусмотренного ч.1 ст.9.5 КоАП РФ. Данное административное правонарушение нельзя признать малозначительным, т.к. в рассматриваемом случае имеет место существенная угроза охраняемым общественным отношениям.

Не согласившись с указанным решением, ОАО "ДСК" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять по делу новый судебный акт. Считают, что допущенное административное правонарушение можно признать малозначительным, т.к. на момент рассмотрения дела разрешение на строительство было получено.

Представитель заявителя в судебном заседании не согласился с апелляционной жалобой, пояснил, что суд обоснованно привлек общество к административной ответственности по ч.1 ст.9.5 КоАП РФ. Процессуальных нарушений при производстве по административному делу допущено не было. Законный представитель общества был извещен о времени и месте составления протокола. Допущенное правонарушение нельзя признать малозначительным. Просит в удовлетворении апелляционной жалобы отказать, решение суда первой инстанции оставить без изменения.

Представитель ответчика в судебное заседание не явился, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещен надлежащим образом, что подтверждается почтовым уведомлением от 03.10.2007 г.

Руководствуясь пунктом 3 статьи 156, пунктом 1 статьи 123 АПК РФ, суд считает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие надлежащим образом извещенных лиц, участвующих в деле.

Дело рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Изучив материалы дела и проверив соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

На основании поручения Прокуратуры г.Якутска 14.06.2007 г. Управлением государственного архитектурно-строительного надзора РС(Я) была проведена проверка соблюдения ОАО "ДСК" градостроительного законодательства при строительстве объекта "64-квартирный жилой дом-вставка".

В ходе проверки было установлено, что в квартале 128 ОАО "ДСК" ведутся строительно-монтажные работы на объекте "64-квартирный жилой дом-вставка", а именно возводятся перекрытия 2 этажа, в отсутствие разрешения на строительство, что было отражено в акте проверки.

На основании материалов проверки заместителем прокурора города Якутска Бацевым А.Ю. в отношении ОАО "ДСК" было вынесено постановление о возбуждении производства по делу об административном правонарушении, предусмотренном частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии со ст. 23.1 КоАП РФ заместитель прокурора города Якутска Бацев А.Ю. обратился в суд с заявлением о привлечении ОАО "ДСК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

Суд первой инстанции заявленные требования удовлетворил, привлек ОАО "ДСК" к административной ответственности, предусмотренной частью 1 статьи 9.5 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях.

ОАО "ДСК", не согласившись с решением суда, обратилось с апелляционной жалобой, указав, что допущенное правонарушение можно признать малозначительным.

В соответствии с частью 1 статьи 9.5 КоАП РФ строительство, реконструкция, капитальный ремонт объектов капитального строительства без разрешения на строительство в случае, если для осуществления строительства, реконструкции, капитального ремонта объектов капитального строительства предусмотрено получение разрешений на строительство, влечет наложение административного штрафа на юридических лиц от 5 000 до 10 000 минимальных размеров оплаты труда или административное приостановление их деятельности на срок до 90 суток.

В соответствии с частью 1 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации разрешение на строительство представляет собой документ, подтверждающий соответствие проектной документации требованиям градостроительного плана земельного участка и дающий застройщику право осуществлять строительство, реконструкцию объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, за исключением случаев, предусмотренных настоящим Кодексом.

Согласно части 2 статьи 51 Градостроительного кодекса Российской Федерации строительство, реконструкция объектов капитального строительства, а также их капитальный ремонт, сели при его проведении затрагиваются конструктивные и другие характеристики надежности и безопасности таких объектов, осуществляется на основании разрешения на строительство, за исключением случаев, предусмотренных настоящей статьей.

Осуществление строительных работ по возведению перекрытия 2 этажа 64-квартирного жилого дома-вставки без разрешения на строительство не оспаривается обществом и подтверждается материалами дела.

Получение обществом разрешения на строительство N 128/07 от 02.07.2007 г. на строительство 64-квартирного жилого дома со встроенными помещениями на 1-м этаже после проведения проверки и составления протокола об административном правонарушении не исключает привлечение общества к административной ответственности.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции правомерно квалифицировал действия общества по части 1 статьи 9.5 КоАП РФ.

В соответствии с частью 6 статьи 205 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела о привлечении к административной ответственности арбитражный суд в судебном заседании устанавливает, имелось ли событие административного правонарушения, и имелся ли факт его совершения лицом, в отношении которого составлен протокол об административном правонарушении, имелись ли основания для составления протокола об административном правонарушении и полномочия административного органа, составившего протокол, предусмотрена ли законом административная ответственность за совершение данного правонарушения и имеются ли основания для привлечения к административной ответственности лица, в отношении которого составлен протокол, а также определяет меры административной ответственности.

Согласно статьям 28.2, 28.4 КоАП РФ в случаях возбуждения прокурором дела об административном правонарушении выносится постановление, которое должно содержать сведения, предусмотренные статьей 28.2 Кодекса.

В соответствии со статьей 28.2 Кодекса Российской Федерации об административных правонарушениях о совершении административного правонарушения составляется протокол об административном правонарушении. При его составлении физическому лицу или законному представителю юридического лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, разъясняются их права и обязанности, предусмотренные настоящим Кодексом, о чем делается соответствующая запись в протоколе. Вышеуказанным лицам должна быть предоставлена возможность ознакомиться с протоколом об административном правонарушении.

Таким образом, протокол об административном правонарушении составляется при непосредственном участии в его составлении лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении.

В отсутствие указанного лица дело может быть рассмотрено лишь в случаях, если имеются данные о надлежащем извещении лица о месте и времени составления протокола об административном правонарушении.

В п.24 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 26.07.2007 г. N 46 указано, что при рассмотрении дел об оспаривании решений (постановлений) административных органов о привлечении к административной ответственности судам следует проверить, были ли приняты административным органом необходимые и достаточные меры для извещения лица, в отношении которого возбуждено дело об административном правонарушении, либо его законного представителя о составлении протокола об административном правонарушении в целях обеспечения возможности воспользоваться правами, предусмотренными статьей 28.2 КоАП РФ.

В целях КоАП РФ законными представителями юридического лица являются его руководитель, а также иное лицо, признанное в соответствии с законом или учредительными документами органом юридического лица (часть 2 статьи 25.4 КоАП РФ).

Указанный перечень законных представителей юридического лица является закрытым. В связи с этим судам необходимо учитывать, что представитель юридического лица, действующий на основании доверенности, в том числе руководитель его филиала или подразделения, законным представителем не является. Поэтому его извещение не может рассматриваться как извещение законного представителя.

Вместе с тем КоАП РФ допускает возможность участия в рассмотрении дела об административном правонарушении лица, действующего на основании доверенности, выданной надлежаще извещенным законным представителем, в качестве защитника. Такие лица допускаются к участию в производстве по делу об административном правонарушении с момента составления протокола об административном правонарушении и пользуются всеми процессуальными правами лица, в отношении которого ведется такое производство, включая предусмотренное частью 4 статьи 28.2 КоАП РФ право на представление объяснений и замечаний по содержанию протокола.

Суду при рассмотрении дел об административных правонарушениях следует учитывать, что доказательством надлежащего извещения законного представителя юридического лица о составлении протокола может служить выданная им доверенность на участие в конкретном административном деле. Наличие общей доверенности на представление интересов лица без указания на полномочия по участию в конкретном административном деле само по себе доказательством надлежащего извещения не является.

В материалах дела имеется требование Прокуратуры г.Якутска от 14.06.2007 г. N 7-31-690в-07, направленное ОАО "ДСК" по факсимильной связи 14.06.2007 г. в 12.41 час., о явке законного представителя общества к 17.30 час. 14.06.2007 г. для составления протокола об административном правонарушении.

Суд апелляционной инстанции полагает, что требование прокурора явиться на составление протокола об административном правонарушении в этот же день, более того через 4 часа после направления соответствующего требования, не позволило обществу обеспечить явку в этот день законного представителя общества на составление протокола, реализовать свое конституционное право на защиту, в том числе ознакомление с материалами дела, обеспечение квалифицированной юридической помощи и т.д.

Фактически постановление о возбуждении административного дела было вынесено 15.06.2007 г. На 15.06.2007 г. общество не извещалось. Таким образом, постановление о возбуждении административного дела от 15.06.2007 г. было вынесено в отсутствие законного представителя общества.

В соответствии с приказом от 29.05.2007 г. N 167 в данный период законным представителем общества являлась первый заместитель директора ОАО "ДСК" Антипкина Т.С.

Божедонов А.И., действующий на основании доверенности от 15.06.2007 г., и присутствовавший при составлении постановления о возбуждении административного дела от 15.06.2007 г., не может быть признан законным представителем общества, т.к. указанная доверенность является общей, в ней не указаны полномочия Божедонова А.И. по участию в конкретном административном деле.

В объяснении от 15.06.2007 г. Божедонов А.И. указал, что "я как представитель пришел 15 июня, а поручение быть представителем получил утром 15 июня 2007 г. О том, что прокуратура требует прислать представителя 14 июня к 17.30 час. Антипкина Т.С. сказала мне утром 15.06.2007 г."

Из указанного объяснения не видно, какие функции исполнять как представитель общества, были поручены Божедонову А.И., только ли получить постановление о возбуждении административного дела или представлять интересы общества при его составлении.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что постановление о возбуждении административного дела было вынесено в отсутствие надлежаще извещенного законного представителя общества, что является существенным и неустранимым нарушением порядка привлечения к административной ответственности.

Пунктом 10 постановления Пленума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 2 июня 2004 года "О некоторых вопросах, возникших в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" "предусмотрено, что нарушение административным органом при производстве по делу об административном правонарушении процессуальных требований, установленных Кодексом Российской Федерации об административных правонарушениях, является основанием для признания незаконным и отмены оспариваемого постановления административного органа (часть 2 статьи 211 АПК РФ) при условии, если указанные нарушения носят существенный характер и не позволяют или не позволили всесторонне, полно и объективно рассмотреть дело.

Не исполнение прокурором требований законодательства, гарантирующих защиту прав юридического лица, привлекаемого к административной ответственности, является основанием для отказа в удовлетворении заявленных требований.

При подаче апелляционной жалобы ОАО "ДСК" уплатило платежным поручением N 1731 от 16.07.2007 г. госпошлину в размере 1000 руб.

На основании ст.333.40 Налогового Кодекса РФ уплаченная госпошлина в размере 1000 руб. подлежит возврату.

Руководствуясь статьей 268, частью 2 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

1.Решение Арбитражного суда Республики Саха (Якутия) от 09.07.2007 г., принятое по делу N А58-3731/07, отменить. Принять новое решение.

2.В удовлетворении требования Прокуратуры г.Якутска о привлечении ОАО "ДСК" к административной ответственности, предусмотренной ч.1 ст.9.5 КоАП РФ, отказать.

3.Возвратить ОАО "ДСК" уплаченную государственную пошлину в размере 1000 руб. Выдать справку на возврат госпошлины.

4.Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа в течение 2-х месяцев с даты принятия.

Председательствующий

Э.П. Доржиев

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов