Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 4 марта 2013 г. N 04АП-237/13

4 марта 2013 г.

Дело N А78-2129/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 25 февраля 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 4 марта 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Никифорюк Е.О., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Мурзиной Н.А., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чите на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 декабря 2012 года по делу N А78-2129/2012 по заявлению индивидуального предпринимателя Драгомилецкой Татьяны Михайловны к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чите о признании недействительным в части решения N 19-18/53 от 07.11.2011 (суд первой инстанции: Ломако Н.В.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Баженова Н.А., представителя по доверенности от 19.02.2013,

от заинтересованного лица (инспекции) - Цуленковой Е.А., представителя по доверенности от 15.10.2012 N 06-19/9,

установил:

Индивидуальный предприниматель Драгомилецкая Татьяна Михайловна (ОГРНИП 304753415200011, ИНН 753600405566, место жительства: г.Чита; далее - предприниматель Драгомилецкая Т.М.), обратилась в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, Забайкальский край, г.Чита, ул. Бутина, 10; далее - налоговый орган, Инспекция) о признании недействительным решения N 19-18/53 от 07.11.2011 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

- привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса Российской Федерации, за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008, 2009 годы в виде штрафа в размере 558 930,80 руб.;

-начисления пени по единому налогу, уплачиваемому при применении упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2008, 2009 годы в размере 816 727 руб.;

-предложения уплатить единый налог, уплачиваемый в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2008, 2009 годы в размере 3 194 627,64 руб.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 17 декабря 2012 года заявленные предпринимателем требования удовлетворены частично.

Решение инспекции N 19-18/53 от 07.11.2011 признано недействительным в части:

-привлечения к налоговой ответственности по пункту 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008, 2009 годы в размере 491 132,30 руб.;

-начисления пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2008, 2009 годы в сумме 816 727 руб.;

-предложения уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в сумме 3 194 627,64 руб., в том числе: за 2007 год в сумме 1 077 958,92 руб., за 2008 год в сумме 1 277 272,02 руб., за 2009 год в сумме 839 397,70 руб.

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции пришел к выводу о правомерности применения предпринимателем в спорных налоговых периодах специального режима налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности в отношении доходов, полученных от розничной торговли в магазине "Престиж-Интерьер", недоказанности налоговым органом осуществления предпринимателем деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом, и необоснованности в связи с этим доначисления налоговым органом единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007-2009 годы.

Инспекция, не согласившись с решением суда первой инстанции, обжаловала его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, заявитель ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя, указывая на принятие судебного акта с нарушением норм материального права и несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела.

По мнению заявителя апелляционной жалобы, имеющиеся в деле доказательства оценены судом первой инстанции в отдельности, без оценки их в совокупности и взаимной связи, что привело к тому, что доводы и возражения инспекции и представленные доказательства не получили оценки применительно к фактическим обстоятельствам дела и положениям налогового законодательства.

Представленные инспекцией доказательства свидетельствуют о фиктивности разделения торговых площадей магазина "Престиж-Интерьер", цель которого применение предпринимателем Драгомилецкой Т.М. специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход и минимизация налоговых обязательств.

Помимо розничной реализации товаров предпринимателем Драгомилецкой Т.М. на площади 105 кв.м., на втором этаже магазина "Престиж-Интерьер" осуществлял деятельность предприниматель Гришин А.П., который по договору комиссии реализовывал товар, принадлежащий предпринимателю Драгомилецкой Т.М. При этом у предпринимателя Гришина А.П. иных поставщиков товара, помимо предпринимателей Драгомилецкой Т.М. и Драгомилецкого С.И., не было.

В ходе осмотра помещения магазина установлено, что вход в магазин один, вывеска с названием магазина и режимом работы общая - "Престиж-Интерьер". По показаниям допрошенных в качестве свидетелей работников магазина инспекцией сделан вывод о том, что месторасположение товаров в магазине не менялось, формально работники были устроены по трудовому договору у одного предпринимателя, а фактически работали у другого; из показаний Голубаевой О.А. следует, что она работала в должности заведующей всем магазином, при этом трудовой договор был заключен только с предпринимателем Драгомилецким С.И.; показания бухгалтера Смирновой В.А. указывают на то, что бухгалтерская отчетность велась одновременно по предпринимателям Гришину А.П., Драгомилецкой Т.М. и Драгомилецкому С.И.

Комнаты для приема денежной наличности от покупателей в проверяемом периоде были расположены в одном и том же месте - на 1 и 2 этажах, договоры с кассирами-операционистами были заключены разными предпринимателями, некоторые из которых работали по совместительству.

Договор комиссии, заключенный между предпринимателями Гришиным А.П. и Драгомилецкой Т.М., расторгнут 01.01.2010 по причине того, что Драгомилецкая Т.М. отказалась от работы через посредника.

Установленные обстоятельства свидетельствуют о фиктивности разделения торговых площадей магазина, при этом предприниматель имела все необходимое оборудование для осуществления розничной торговли в магазине и самостоятельно могла осуществлять розничную торговлю на всей торговой площади магазина по полному ассортименту товаров, независимо от других предпринимателей.

Предприниматель оспорила доводы апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве на нее, просила оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 26.01.2013.

В судебном заседании представитель Инспекции поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда первой инстанции в обжалуемой части отменить, принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных предпринимателем требований.

Представитель предпринимателя считал доводы апелляционной жалобы несостоятельными по основаниям, приведенными в отзыве на нее, просил оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения. Дополнительно пояснил, что заявителем оспорены налоговые санкции, доначисленные по решению инспекции в отношении неуплаты единого налога в полном размере; с учетом заявленного ходатайства о снижении размера санкций по неоспариваемой сумме налога в связи с наличием обстоятельств, смягчающих ответственность, судом первой инстанции санкции снижены в два раза.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей участвующих в деле лиц, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией на основании решения заместителя начальника N 15-10/368 от 31.12.2010, с учетом решения о внесении изменений N 15-10/23 от 01.02.2011, проведена выездная налоговая проверка предпринимателя Драгомилецкой Татьяны Михайловны по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов, в том числе, единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности и единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за период с 01.01.2007 по 31.12.2009, по результатам которой составлен акт выездной налоговой проверки N 19-18/50 ДСП от 05.10.2011 года (т.1, л.д. 82-111).

Справка о проведенной налоговой проверке составлена 05.08.2011 и вручена в этот же день предпринимателю (т.1, л.д. 61); экземпляр акта выездной налоговой проверки с приложениями к нему вручен предпринимателю 12.10.2011 (т.1, л.д. 111).

Уведомлением о вызове налогоплательщика от 12.10.2011 N 19-14/033401, врученным предпринимателю Драгомилецкой Т.М. 12.10.2011, рассмотрение материалов проверки назначено на 07.11.2011 на 15 час. 00 мин. (т.1, л.д. 71).

По результатам рассмотрения материалов выездной налоговой проверки, в отсутствие извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения материалов налоговой проверки лица (его представителя), в отношении которого проведена проверка, заместителем начальника инспекции вынесено решение "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" N 19-18/53 от 07.11.2011 года которым предприниматель Драгомилецкая Т.М., в том числе, привлечена к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, за неполную уплату сумм единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2008, 2009 годы в размере 558 930,80 руб., начислены пени по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2008, 2009 годы в размере 996 008,79 руб. Предпринимателю предложено уплатить недоимку по единому налогу, уплачиваемому в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в размере 3 875 613 руб., в том числе: 1 080 959 руб. - за 2007 год; 1 310 876 руб. - за 2008 год; 1 483 778 руб. - за 2009 год (т.1, л.д. 12-27).

Предприниматель в порядке, предусмотренном статьями 137-139 Налогового кодекса РФ, обжаловала решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого N 2.13-20/544-ИП/13891 от 23.12.2011 апелляционная жалоба предпринимателя оставлена без удовлетворения, оспариваемое решение N 19-18/53 от 07.11.2011 утверждено и признано вступившем в законную силу (т.1, л.д.28-31).

Заявитель, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в части.

Суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции в части удовлетворения требований заявителя подлежащим оставлению без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, инспекцией в ходе проверки установлено, что предприниматель Драгомилецкая Т.М. в спорные налоговые периоды осуществляла розничную торговлю текстильными и галантерейными изделиями, светильниками, портьерами, тюлевыми занавесками, посудой и другими предметами домашнего обихода, в том числе, в магазине "Престиж-Интерьер" по адресу: г.Чита, ул. Горького,40; реализацию товаров в качестве комитента и комиссионера на основании договоров комиссии; оказание услуг по договорам комиссии; оказание услуг по сдаче в аренду части площади недвижимого имущества.

По видам деятельности предприниматель являлась как плательщиком единого налога, применяющего упрощенную систему налогообложения (с объектом налогообложения - доходы), так и плательщиком единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности, представляя в налоговый орган по месту учета соответствующие налоговые декларации и уплачивая данные налоги.

Как следует из оспариваемого решения, основанием для доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007-2009 годы в сумме 3 194 627 руб. 64 коп., начисления пени в сумме 816272 руб. и привлечения к налоговой ответственности в виде штрафа в размере 423 334 руб. (расчет - т.8, л.д. 130) послужил вывод налогового органа о неправомерном применении предпринимателем Драгомилецкой Т.М. системы налогообложения в виде единого налога на вмененный доход, поскольку осуществленная в спорных периодах деятельность налогоплательщика, связанная с получением дохода, не является розничной торговлей, подпадающей под действие главы 26.3 Налогового кодекса РФ в целях обложения единым налогом на вмененный доход. При этом учитывая, что заявитель в 2007-2009 годах являлся плательщиком единого налога по упрощенной системе налогообложения (раздел 2.1.2. акта выездной налоговой проверки N 19-18/50 дсп от 05.10.2011- т.1, л.д.47), доход от такой реализации расценен налоговым органом как подлежащий обложению по правилам главы 26.2 Налогового кодекса РФ.

Налоговый орган посчитал, что предпринимателем в нарушение подпункта 1 пункта 1 статьи 23, пункта 1 статьи 346.15, пункта 1 статьи 346.18 Налогового кодекса РФ при определении налоговой базы для исчисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, за 2007, 2008 и 2009 годы не учтены доходы в размерах 17 965 982 руб., 21 287 867 руб., 13 899 945 руб. соответственно, полученные от розничной торговли товаров в магазине "Престиж-Интерьер" по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, что привело к нарушению пункта 7 статьи 346.21 Налогового кодекса РФ в виде неуплаты налога за 2007 год в сумме 1 077 958,92 руб., за 2008 год в сумме 1 277 272,02 руб., за 2009 год в сумме 839 397,70 руб.

Обосновывая свой вывод о невозможности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты ЕНВД в 2007-2009 годах относительно арендованного заявителем помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40, налоговый орган указал на то, что помещение магазина, расположенное по указанному адресу, принадлежит на праве собственности ООО "Престиж-офис", учредителями которого являются Драгомилецкий С.И. и Драгомилецкая Т.М. в доле уставного капитала по 50% каждый; при осмотре магазина установлено, что вход в магазин один, вывеска с названием общая - "Престиж-Интерьер"; на первом этаже расположены отделы, где имеются комнаты с полками для хранения товаров, комната кассира-операциониста с отдельным входом, где расчет покупателей производит один кассир через окошко, расположенное в стене; на втором этаже также расположены отделы, отделы граничат между собой без капитальных перегородок, в них реализуются различные виды товаров, к которым покупатели имеют свободный доступ; на этаже расположена комната кассира-операциониста с отдельным входом, где расчет покупателей производит один кассир через окошко, расположенное в стене; расчет производится за товар, реализованный на 2-м и 3-м этажах при помощи двух кассовых аппаратов, принадлежащих Драгомилецкому С.И. и Драгомилецкой Т.М., а также по терминалу по банковским картам; площадь офисных помещений определена в пропорционально занятых торговых площадях.

Налоговый орган сослался на произведенные им осмотр помещений магазина и допросы свидетелей, в ходе которых было установлено, что месторасположение товаров в магазине не менялось, формально работники были устроены по трудовому договору у одного предпринимателя, а фактически работали у другого, комнаты для приема денежной наличности от покупателей в проверяемом периоде были расположены в одном и том же месте - на 1 и 2 этажах, управлял всем магазином 1 человек - заведующая Голубаева О.А.; в данной торговой точке также производилась реализация товаров предпринимателем Гришиным А.П. в качестве комиссионера на основании договора, заключенного с предпринимателем Драгомилецкой Т.М., на торговой площади, с учетом анализа экспликаций к помещению магазина, в размере 365,18 кв.м. - на 1 этаже, 222,22 кв.м. - на 2 этаже, и поставщиками товара у которого выступали только Драгомилецкий С.И и Драгомилецкая Т.М.

Данные обстоятельства явились основанием для вывода налогового органа об использовании предпринимателем искусственной ситуации, при которой она создала видимость невозможности осуществления деятельности без привлечения физических лиц, с фиктивным разделением торговых площадей с целью применения специального налогового режима по единому налогу на вмененный доход.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности налоговым органом факта осуществления предпринимателем Драгомилецкой Т.М. деятельности, подпадающей под обложение единым налогом по упрощенной системе налогообложения, через объект, расположенный по адресу: г. Чита, ул. Горького,40, в 2007-2009 годах, исходя из следующего.

Согласно пункту 1 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ система налогообложения в виде единого налога на вмененный доход для отдельных видов деятельности устанавливается Налоговым кодексом РФ, вводится в действие нормативными правовыми актами представительных органов муниципальных районов, городских округов, законами городов федерального значения Москвы и Санкт-Петербурга и применяется наряду с общей системой налогообложения и иными режимами налогообложения, предусмотренными законодательством Российской Федерации о налогах и сборах.

В силу подпунктов 6 и 7 пункта 2 статьи 346.26 Налогового кодекса РФ плательщиками единого налога являются организации и индивидуальные предприниматели, осуществляющие, в том числе, розничную торговлю через магазины и павильоны с площадью торгового зала не более 150 квадратных метров по каждому объекту организации торговли, а также розничную торговлю через объекты стационарной торговой сети, не имеющей торговых залов, а также объекты нестационарной торговой сети.

На основании пунктов 1 и 2 статьи 346.29 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения для применения единого налога признается вмененный доход налогоплательщика. Налоговой базой для исчисления суммы единого налога признается величина вмененного дохода, рассчитываемая как произведение базовой доходности по определенному виду предпринимательской деятельности, исчисленной за налоговый период, и величины физического показателя, характеризующего данный вид деятельности.

В соответствии со статьей 346.27 Налогового кодекса РФ в целях применения его главы 26.3, стационарная торговая сеть - торговая сеть, расположенная в предназначенных и (или) используемых для ведения торговли зданиях, строениях, сооружениях, подсоединенных к инженерным коммуникациям; стационарная торговая сеть, имеющая торговые залы, - торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях и строениях (их частях), имеющих оснащенные специальным оборудованием обособленные помещения, предназначенные для ведения розничной торговли и обслуживания покупателей. К данной категории торговых объектов относятся магазины и павильоны; стационарная торговая сеть, не имеющая торговых залов, -торговая сеть, расположенная в предназначенных для ведения торговли зданиях, строениях и сооружениях (их частях), не имеющих обособленных и специально оснащенных для этих целей помещений, а также в зданиях, строениях и сооружениях (их частях), используемых для заключения договоров розничной купли-продажи, а также для проведения торгов. К данной категории торговых объектов относятся крытые рынки (ярмарки), торговые комплексы, киоски, торговые автоматы и другие аналогичные объекты; магазин - специально оборудованное здание (его часть), предназначенное для продажи товаров и оказания услуг покупателям и обеспеченное торговыми, подсобными, административно-бытовыми помещениями, а также помещениями для приема, хранения товаров и подготовки их к продаже.

Розничной куплей продажей при этом признается предпринимательская деятельность, связанная с торговлей товарами (в том числе за наличный расчет, а также с использованием платежных карт) на основе договоров розничной купли-продажи. К данному виду предпринимательской деятельности не относится реализация подакцизных товаров, указанных в подпунктах 6-10 пункта 1 статьи 181 настоящего Кодекса, продуктов питания и напитков, в том числе алкогольных, как в упаковке и расфасовке изготовителя, так и без такой упаковки и расфасовки, в барах, ресторанах, кафе и других объектах организации общественного питания, газа, грузовых и специальных автомобилей, прицепов, полуприцепов, прицепов-роспусков, автобусов любых типов, товаров по образцам и каталогам вне стационарной торговой сети (в том числе в виде почтовых отправлений (посылочная торговля), а также через телемагазины, телефонную связь и компьютерные сети), передача лекарственных препаратов по льготным (бесплатным) рецептам, а также продукции собственного производства (изготовления). Реализация через торговые автоматы товаров и (или) продукции общественного питания, изготовленной в этих торговых автоматах, относится в целях настоящей главы к розничной торговле.

В соответствии с положениями статьи 346.27 НК РФ в целях настоящей главы к инвентаризационным и правоустанавливающим документам относятся любые имеющиеся у организации или индивидуального предпринимателя документы на объект стационарной торговой сети (организации общественного питания), содержащие необходимую информацию о назначении, конструктивных особенностях и планировке помещений такого объекта, а также информацию, подтверждающую право пользования данным объектом (договор купли-продажи нежилого помещения, технический паспорт на нежилое помещение, планы, схемы, экспликации, договор аренды (субаренды) нежилого помещения или его части (частей), разрешение на право обслуживания посетителей на открытой площадке и другие документы).

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, согласно представленным в материалы дела договорам аренды нежилых помещений от 01.10.2006, 01.09.2007, 01.08.2008, 01.07.2009 арендодатель (ООО "Престиж-офис") передает, а арендатор (ИП Драгомилецкая Т.М.) принимает во временное владение и пользование помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40 общей площадью 135 кв.м., на 2 этаже, включающие в себя, в том числе, торговые помещения - 105 кв.м., а также вспомогательные (подсобные), складские помещения- 25 кв.м. (т.4, л.д.91-98).

Из договоров следует, что арендуемые помещения принадлежат арендодателю на праве собственности и предоставляются арендатору для размещения отдела магазина и с целью осуществления им на арендуемой площади розничной торговли промышленными товарами в соответствии с ассортиментным перечнем.

На основании постановления Мэра г. Читы от 31.08.2000 N 1402 "О едином реестре потребительского рынка города Читы", опубликованном в газете "Читинское обозрение" N71, 2000, в целях создания единой информационной системы о торговых объектах, предприятиях общественного питания, бытовых или иных услуг, оказываемых населению г. Читы, упорядочения их размещения, функционирования и эффективной реализации Федерального закона РФ от 06.10.2003 "Об общих принципах организации местного самоуправления в Российской Федерации", Закона РФ N 2300-1 от 07.02.1992 "О защите прав потребителей" и Указа Президента РФ N 65 от 29.01.1992 "О свободе торговли", утверждено Положение о едином Реестре потребительского рынка г. Читы.

Пунктом 1.7. Положения определено, что свидетельство на размещение объекта потребительского рынка является документом, подтверждающим соответствие объектов потребительского рынка санитарным нормам, правилам пожарной безопасности, правилам торговли и оказания услуг, и включающий указанный объект в Реестр.

Согласно свидетельствам о внесении в реестр объекта потребительского рынка N 11143 ИЗМ-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.08.2008, N 11143 ИЗМ-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.07.2009 и N11143 ИЗМ-ЕРПР с 23.08.2006 по 01.06.2010, выданным предпринимателю Драгомилецкой Т.М. Управлением потребительского рынка Администрации городского округа "Город Чита", по адресу ул. Горького, 40 расположен магазин "Престиж-Интерьер" (отдел) со специализацией "розничная торговля непродовольственной группой товаров", общей площадью 135 кв.м., из которой торговая -105 кв.м., складская -30 кв.м. (т.8, л.д.6-8).

Налоговый орган в качестве доказательств в обоснование своих выводов сослался на протоколы допросов свидетелей от 30.05.2011 г. N N 19-39/105, 19-39/107, 19-39/113, от 31.05.2011 г. N19-39/110, от 02.06.2011 г. N19-39/114, от 25.07.20011г. N19-39/146, от 08.04.2011 г. N19-39/81, произведенных в отношении Косяковой О.В., Старжинской С.Ю., Голубаевой О.А., Анисимович Е.В., Ушаковой В.В., Смирновой В.А., Немцовой Л.С. (т.4, л.д.1-52).

Согласно показаниям свидетелей в магазине "Престиж-Интерьер", наряду с предпринимателем Драгомилецкой Т.М., также осуществляли торговую деятельность предприниматели Драгомилецкий С.И. и Гришин А.П. Денежные средства, поступающие в кассу, принимались от деятельности всех предпринимателей, с пробитием кассовых чеков по каждому отдельно. На схемах, являющихся приложениями к протоколам допросов, отражены места работы свидетелей.

Свидетели Косякова О.В., Старжинска С.Ю., Голубаева О.А., Анисимович Е.В., Ушакова В.В., Смирнова В.А. пояснили, что в спорных периодах 2007-2009 годы работали по заключенным трудовым договорам у предпринимателя Драгомилецкого С.И. и по совместительству у предпринимателя Драгомилецкой Т.М. В период выполнения своих обязанностей по договорам рабочие места находились в магазине по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40 магазин "Престиж-Интерьер", ассортиментом товара у предпринимателя Драгомилецкого С.И. являлись стройматериалы, у предпринимателя Драгомилецкой Т.М. - посуда, пластмассовые изделия, предметы интерьера, светильники. Свидетель Немцова Л.С. пояснила, что работала в магазине по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40 по трудовому договору у Гришина А.П. в период с 2007 г., с декабря 2008 г. у Драгомилецкой Т.М., с мая 2009 г. у Драгомилецкого С.И.

Кроме того, протоколом осмотра территорий, помещений, документов, предметов N 19-37/76 от 19.04.2011 г. по адресу: г. Чита, ул. Горького, 40, магазин "Престиж-Интерьер" установлено, что помещение состоит из 3-х этажей, полностью принадлежащих ООО "Престиж-Офис".

На 1-м этаже расположен склад N 1 и подвальное помещение, товары со стройматериалами расположены на стеллажах, и принадлежат предпринимателю Драгомилецкому С.И., имеется торговый зал площадью 411 кв.м., разделенный товарами на 3 отдела, отдельно расположена комната кассира-операциониста с окошком в стене.

Торговая площадь 2-го этажа составляет 438,4 кв.м. (торговая площадь, занимаемая предпринимателем Драгомилецкой Т.М. не указана), имеется два торговых места с реализацией соответствующего товарного ассортимента, отгороженные товарами от соседних отделов, имеются кассы. Расчет с покупателями осуществляется через окошко в стене за товар, реализованный на 2-м и 3-м этажах. После принятия товарного чека кассир определяет принадлежность по отношению к каждому из предпринимателей, чей товар реализуется, а затем пробивается соответствующий чек ККМ. На этом же этаже расположены офисные помещения, занимаемые, со слов представителей предпринимателя, Драгомилецким и Драгомилецкой пропорционально торговой площади магазина. Имеется склад N 2, который состоит из двух помещений, в котором хранятся товары обоих предпринимателей. Описание 3 этажа в протоколе осмотра отсутствует (т.4, л.д.84-87).

Суд апелляционной инстанции, оценив представленные инспекцией доказательства по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, соглашается с выводами суда первой инстанции, исходившего из того, что они не подтверждают вывод инспекции об осуществлении предпринимателем Драгомилецкой Т.М. деятельности, подпадающей под налогообложение единым налогом по упрощенной системе налогообложения.

Содержание всех протоколов допросов свидетелей, протокола осмотра помещения по существу не опровергает представленных в материалы дела правоустанавливающих документов по месту торговли заявителя за 2007-2009 годы (г. Чита, ул. Горького, 40, магазин "Престиж-Интерьер").

Суд первой инстанции, установив, что приложенные к протоколам допросов названных лиц экспликации поэтажных планов помещения магазина "Престиж-Интерьер" (т.4, л.д.1-53), не содержат точного указания на площади, занятые товарами предпринимателя Драгомилецкой Т.М., с которых производилась соответствующая реализация товаров, сделал правильный вывод, что это не позволяет с достоверностью установить факт превышения торговой площади, исходя из предельно допустимого законом уровня (150 кв.м.), для решения вопроса о правильности применения заявителем специального налогового режима в виде уплаты единого налога на вмененный доход в спорных периодах.

Ссылка инспекции, приведенная также в апелляционной жалобе, на трудовые взаимоотношения отдельных допрошенных лиц (Косяковой О.В., Старжинской С.Ю., Голубаевой О.А., Анисимович Е.В., Ушаковой В.В., Смирновой В.А.) в части совмещения ими работы у заявителя с иными предпринимателями - Гришиным и Драгомилецким, работающими по тому же адресу, что и заявитель в спорных периодах, обоснованно отклонены судом первой инстанции. Данные обстоятельства не сами по себе не подтверждают вывод инспекции о фиктивности разделения торговых площадей, с которых производилась реализация товаров, при том, что граждане свободны в распоряжении своими способностями к труду, выборе рода деятельности и профессии.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции относительно установленного инспекцией осуществления реализации в магазине "Престиж-Интерьер" товаров предпринимателем Гришиным А.П. в качестве комиссионера на основании договора, заключенного с предпринимателем Драгомилецкой Т.М.

Как следует из материалов дела, по договорам аренды нежилого помещения от 01.01.2007, 01.12.2007, 01.11.2008, 01.10.2009 (т.8, л.д.139-146, т.9, л.д.1-18) ООО "Престиж-Офис" (арендодатель) передает, а арендатор (предприниматель Гришин А.П.) принимает во временное владение и пользование за плату часть нежилого помещения по адресу: г. Чита, ул. Горького, д. 40, магазин "Престиж-Интерьер", 1, 2, 3 этаж, общей площадью 1219,5 кв.м., из которой торговая - 1199,5 кв.м. (1 этаж - 365,18 кв.м., 2 этаж - 222,22 кв.м., 3 этаж - 612,10 кв.м.).

При этом согласно актам сверки взаимных расчетов по состоянию на 31.12.2007, 31.12.2008, 31.12.2009, у предпринимателя Гришина А.П. перед ООО "Престиж-Офис" имелась задолженность по договору аренды в размерах 233169,12 руб., 560003,12 руб. и 1167447,12 руб. соответственно, с учетом произведенных арендатором платежей (т.8, л.д.136-138).

По договору комиссии б/н от 30 января 2007 года, заключенному предпринимателем Драгомилецкой Т.М. (комитент) с предпринимателем Гришиным А.П. (комиссионер), комиссионер обязуется по поручению комитента совершить для последнего за его счет от своего имени за обусловленное вознаграждение реализацию третьим лицам товара, являющегося предметом комиссии в точках розничной торговли, принадлежащих комиссионеру, с последующим получением комиссионного вознаграждения в размере и на условиях, определяемых сторонами (т.2, л.д.8-10).

Пунктом 2.3.4. договора предусмотрено, что по исполнению поручения (реализации товара) комиссионер представляет комитенту отчет и передает ему все полученное по договору комиссии, в исполнение чего предпринимателем Гришиным А.П. в отношении заявителя составлены соответствующие отчеты комиссионера (тома 5-8).

Согласно пункту 1 статьи 990 Гражданского кодекса РФ по договору комиссии одна сторона (комиссионер) обязуется по поручению другой стороны (комитента) за вознаграждение совершить одну или несколько сделок от своего имени, но за счет комитента.

По сделке, совершенной комиссионером с третьим лицом, приобретает права и становится обязанным комиссионер, хотя бы комитент и был назван в сделке или вступил с третьим лицом в непосредственные отношения по исполнению сделки.

По исполнении поручения комиссионер обязан представить комитенту отчет и передать ему все полученное по договору комиссии (статья 999 Гражданского кодекса РФ), а комитент обязан уплатить комиссионеру комиссионное вознаграждение (пункт 1 статьи 991 Гражданского кодекса РФ).

Факт реальности комиссионных взаимоотношений заявителя и предпринимателя Гришина А.П. подтверждается материалами проверки и не оспаривается налоговым органом.

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы налогового органа об отсутствии необходимости у заявителя в привлечении предпринимателя Гришина А.П. для реализации его товаров на арендуемой площади, поскольку это позволило первому минимизировать налоговые платежи в спорном периоде.

Налоговое законодательство не использует понятие экономической целесообразности и не регулирует порядок и условия ведения финансово-хозяйственной деятельности. В силу принципа свободы экономической деятельности (статья 8, часть 1, Конституции Российской Федерации) налогоплательщик осуществляет ее самостоятельно на свой риск и вправе самостоятельно и единолично оценивать ее эффективность и целесообразность.

По смыслу правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, выраженной в Постановлении от 24 февраля 2004 года N 3-П, судебный контроль не призван проверять экономическую целесообразность решений, принимаемых субъектами предпринимательской деятельности, которые в сфере бизнеса обладают самостоятельностью и широкой дискрецией, поскольку в силу рискового характера такой деятельности существуют объективные пределы в возможностях судов выявлять наличие в ней деловых просчетов.

Согласно абзацу девятому пункта 3 Определения Конституционного суда РФ N 320-О-П от 04.06.2007 формируемая Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации судебная практика также основывается на презумпции экономической оправданности совершенных налогоплательщиком операций и понесенных по этим операциям затрат. Как указано в пункте 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 октября 2006 года N 53, действия налогоплательщиков, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, предполагаются экономически оправданными.

С учетом этого, обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от эффективности использования капитала заявителем, а потому, с учетом принципа юридического равенства налогоплательщиков, гарантий права собственности и свободы экономической деятельности, в том числе свободы договора, а потому предприниматель Драгомилецкая Т.М. в спорных периодах вправе была использовать по своему усмотрению все законные способы реализации товаров, в том числе, посредством привлечения комиссионера.

Как следует из материалов дела налоговой проверкой не зафиксировано и в ходе судебного разбирательства инспекцией не приведено доказательств того, что на арендуемых предпринимателем Гришиным А.П. по договорам аренды нежилого помещения с ООО "Престиж-Офис" площадях реализовывался исключительно товар предпринимателя Драгомилецкой Т.М. по договору комиссии, а не самого предпринимателя Гришина А.П., поставщиками которого могли выступать заявитель и предприниматель Драгомилецкий С.М.

Из приведенных экспликаций помещения магазина "Престиж-Интерьер" также невозможно определить, какие конкретно площади, арендуемые предпринимателем Гришиным А.П., использовались в целях реализации товаров заявителя. Из протокола допроса свидетеля Гришина Александра Павловича данных обстоятельств также не следует (т.4, л.д.66-72). Доводы заявителя апелляционной жалобы в данной части отклоняются как необоснованные.

При таких обстоятельствах судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о недоказанности инспекцией факта реализации товара предпринимателя с иной площади, помимо заявленной им, а перемещение работников, работа по совместительству у нескольких предпринимателей само по себе не свидетельствует о торговле товаром предпринимателя с иных площадей.

При этом реальность осуществления торговой деятельности другими предпринимателями инспекцией под сомнение не поставлена.

С учетом изложенного, суд первой инстанции сделал верный вывод об обоснованности заявленных предпринимателем Драгомилецкой Т.М. требований, признав оспариваемое решение инспекции незаконным в вышеуказанной части. В апелляционной жалобе инспекция фактически воспроизводит содержание оспариваемого решение инспекции и обстоятельств, послуживших основанием для его принятия, которым судом первой инстанции дана надлежащая оценка, у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для удовлетворения апелляционной жалобы инспекции.

Судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения установлено, что суд первой инстанции, помимо признания решения инспекции недействительным в части налоговых санкций, приходящихся на спорный эпизод осуществления деятельности в магазине "Престиж-Интерьер", признал решение инспекции недействительным и в части привлечения предпринимателя к налоговой ответственности за неуплату единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, по эпизодам, доначисление налога по которым предпринимателем не оспаривалось, а было заявлено ходатайство о снижении налоговых санкций. Из резолютивной части решения суда следует, что размер налоговых санкций снижен судом в два раза, при этом в нарушение требований процессуального закона, в мотивировочной части судебного акта соответствующее обоснование не приведено.

Из материалов дела следует, что предприниматель Драгомилецкая Т.М., оспаривая решение инспекции, указывала на то, что инспекции не учтено наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика, в том числе, то обстоятельство, что ранее к налоговой ответственности предприниматель не привлекался, по налоговым платежам отсутствует задолженность, в подтверждение чего представлена соответствующая справка.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения считает возможным снижение размера налоговых санкций, исходя из следующего.

Налоговая ответственность должна быть соразмерной конституционно закрепленным целям и охраняемым законом интересам, а также характеру совершенного деяния, то есть быть дифференцированной и предусматривать возможность снижения санкций с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени и вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств (Постановление Конституционного Суда Российской Федерации N 14-П от 12 мая 1998 года и от 15 июля 1999 года N 11-П).

Пунктом 4 статьи 112 Налогового кодекса РФ предусмотрено, что обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются им при наложении санкций за налоговые правонарушения в порядке, установленном статьей 114 Налогового кодекса РФ.

В качестве смягчающего ответственность обстоятельства могут рассматриваться иные, не предусмотренные статьей 112 Кодекса, обстоятельства (пункт 19 совместного постановления от 11.06.1999 Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 9 и Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 41). При наличии хотя бы одного обстоятельства, смягчающего ответственность, размер штрафа подлежит уменьшению не менее чем в два раза (пункт 3 статьи 114 Налогового кодекса РФ).

В соответствии с правовой позицией Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума ВАС РФ N 3299/10 от 12.10.2010, отсутствие ходатайства налогоплательщика о применении судом смягчающих ответственность обстоятельств не исключает обязанности суда дать оценку соразмерности исчисленного штрафа тяжести совершенного правонарушения и применить иные смягчающие ответственность обстоятельства даже в том случае, если налоговый орган частично применил положения статьи 112 Кодекса.

Как видно из оспариваемого решения, инспекцией обстоятельств, смягчающих и отягчающих ответственность, не установлено.

В соответствии со статьями 112, 114 Налогового кодекса РФ по данному делу при рассмотрении вопроса о правомерности привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ, суд апелляционной инстанции считает возможным признать смягчающими ответственность предпринимателя приведенные им обстоятельства, признав возможным снижение размера налоговых санкций по неоспариваемым эпизодам доначисления единого налога, уплачиваемого в связи с применением упрощенной системы налогообложения, в два раза.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что инспекцией в суде первой инстанции и в апелляционном суде возражений на ходатайство заявителя о снижении размера налоговых санкций не приведено, обстоятельства, на которые сослался заявитель, не опровергнуты.

При таких обстоятельствах нарушение судом первой инстанции норм процессуального права не привело к принятию неправильного решения, поскольку требования предпринимателя удовлетворены в соответствующей части, в связи с чем суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы, доводы которой проверены в полном объеме, но не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Основания, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, для отмены или изменения решения суда первой инстанции в обжалуемой части, отсутствуют.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 декабря 2012 года по делу N А78-2129/2012, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 17 декабря 2012 года по делу N А78-2129/2012 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Данное постановление может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий

Э.В. Ткаченко

Судьи

Е.О. Никифорюк В.А. Сидоренко