Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 22 сентября 2011 г. N 07АП-7001/11

г. Томск

22 сентября 2011 г.

Дело N А03-1533/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 19 сентября 2011 г.

Полный текст постановления изготовлен 22 сентября 2011 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Ждановой Л. И.

судей Скачковой О. А., Хайкиной С. Н.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от истца: Тишина И. А. по доверенности от 18.01.2011 года

от ответчика: Шторхунова Ю. С. по доверенности N 436/01 от 23.03.2011 года, Кривашин В. В., директор, выписка из ЕГРЮЛ от 05.09.2011 года, Чайкина В. А. по доверенности N 658 от 22.10.2010 года

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытого акционерного общества "Алтайские коммунальные системы", г. Барнаул

на решение Арбитражного суда Алтайского края

от 28 июня 2011 года по делу N А03-1533/2011 (судья Федотова О. А.)

по иску Открытого акционерного общества "Алтайские коммунальные системы", г. Барнаул ((ИНН/КПП 222401001/2224081377)

к Открытому акционерному обществу "Алтайский завод агрегатов", г. Барнаул (2225003220/222501001)

о взыскании 50 000 руб.,

и по встречному иску Открытого акционерного общества "Алтайский завод агрегатов", г. Барнаул

к Открытому акционерному обществу "Алтайские коммунальные системы", г. Барнаул

о взыскании 50 000 руб.,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Алтайские коммунальные системы" (далее по тексту - ОАО "АКС", истец) обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, к Открытому акционерному обществу "Алтайский завод агрегатов" далее по тексту - ОАО "АЗА", ответчик) о взыскании 4 457 615,33 руб., в том числе, 4 199 377,12 руб. долга за период с 01.05.2010 года по 31.12.2010 года и 258 238,21 руб. пени за период с 16.06.2010 года по 08.06.2011 года.

Ответчик в настоящем деле обратился к истцу со встречным иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса РФ, о взыскании с ОАО "Алтайские коммунальные системы" 839 025,50 руб. стоимость фактических потерь тепловой энергии за период с 01.05.2010 года по 31.12.2010 года.

Решением Арбитражного суда Алтайского края от 28 июня 2011 года иск и встречный иск удовлетворены в полном объеме.

Не согласившись с решением суда первой инстанции в части удовлетворения встречного иска, ОАО "Алтайские коммунальные системы" обратилось в арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Алтайского края от 28 июня 2011 года в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении встречного иска, так как арбитражный суд не дал оценку доказательствам, подтверждающим наличие бесхозных тепловых сетей в спорном 17 микрорайоне; правовые основания для удовлетворения встречного иска отсутствуют.

Подробно доводы истца изложены в апелляционной жалобе.

Ответчик в отзыве на апелляционную жалобу и его представители в судебном заседании, возражали против доводов жалобы, считая решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным, а апелляционную жалобу истца не подлежащей удовлетворению, так как арбитражный суд пришел к правильному выводу о наличии в рассматриваемом случае правовых оснований для удовлетворения встречного иска.

Письменный отзыв ОАО "Алтайский завод агрегатов" приобщен к материалам дела.

Проверив материалы дела в порядке ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав представителей сторон, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Алтайского края от 28 июня 2011 года в обжалуемой части не подлежащим отмене или изменению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, в соответствии с распоряжением Администрации города Барнаула от 02.10.2009 года N 241 с 03 октября 2009 года произведено переключение теплоснабжения потребителей микрорайона N 17 города Барнаула от теплоисточников ОАО "Кузбассэнерго" на теплоисточник (локальная котельная) ОАО "Алтайский завод агрегатов".

01.10.2009 года между ОАО "Алтайский завод агрегатов" (Заказчик) и ОАО "Алтайские коммунальные системы" (Исполнитель) заключен договор N 168 оказания услуг по передаче электрической энергии в редакции протокола согласования разногласий от 02.10.2009 года и постановления Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2010 года по делу N07АП-5739/10 (А03-14670/2009), по условиям которого Исполнитель обязуется оказывать Заказчику услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде абонентам Заказчика от границы раздела тепловых сетей (балансовой принадлежности) Заказчика и Исполнителя до энерго принимающих установок абонентов по тепловым сетям и оборудованию, указанным в Приложении N 1, а Заказчик обязуется оплачивать указанные услуги Исполнителя в размере, объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором. Перечень адресов, по которым расположены абоненты Заказчика, присоединенные к сетям Исполнителя, указан в Приложении N 2 к настоящему договору.

Согласно пункту 7.1 Договора, договор действует с 03.10.2009 года по 31.12.2009 года, а в части взаиморасчетов - до их полного завершения.

Как следует из пункта 7.2, договор считается продленным на тот же срок, если за месяц до окончания срока его действия ни одна из сторон не заявит о его изменении либо о заключении нового договора. Договор являлся действующим на период с 01.05.2010 года по 31.12.2010 года.

Согласно пунктов 1.1, 4.3, 4.4 договора истец обязался оказывать ответчику услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде по тепловым сетям и оборудованию исполнителя, а заказчик обязался о плачивать оказанные услуги до 15 числа месяца, следующего за расчетным, по тарифу, установленному уполномоченным органом.

Во исполнение указанного договора ОАО "Алтайские коммунальные системы" в период с мая по декабрь 2010 года оказывало ответчику услуги по передаче тепловой энергии потребителям ОАО "АЗА", предъявлял к о плате счета с актами за оказанные услуги в размере 4 482 811,59 руб.

Объем оказанных услуг определен на основании писем ответчика о фактических величинах полезного отпуска за спорный период, который сторонами не оспаривается.

ОАО "АЗА" оказанные услуги принимало, акты об оказанных услугах получало, которые в соответствии с абз. 2 п. 5.1 договора считаются им принятыми, однако оплату по договору не про извело.

В силу пункта 5.3 договора в случае нарушения сроков, установленных договором, заказчик уплачивает пеню в размере 0,03% от суммы, подлежащей оплате в соответствующий период, за каждый день просрочки.

По состоянию на 28.06.2011 года размер начисленной пени составил 283 434,47 руб.

Ввиду отсутствия оплаты ОАО "АКС" обратилось в Арбитражный суд Алтайского края с иском о взыскании задолженности за оказанные услуги за период с мая по декабрь 2010 года, пени за несвоевременное исполнение обязательств по договору.

ОАО "АЗА" также обратилось в Арбитражный суд Алтайского края со встречным иском о взыскании стоимости потерь за спорный период, образовавшихся при передаче тепла потребителям через сети ОАО "АКС" со ссылками на договор N 168 от 01.10.2009 года. По расчетам истца по встречному иску размер потерь составил 839 025,50 руб.

Принимая решение об удовлетворении встречного иска, суд первой инстанции принял правильное по существу решение.

Согласно статьям 309, 310 Гражданского кодекса РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов: односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается.

В силу статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Принимая во внимание, что в спорный период 2010 года пункты 3.1.4, 3.1.5 договора, предусматривающие обязанность Исполнителя оплачивать Заказчику фактические потери тепловой энергии и энергоносителя и устанавливающие порядок определения фактических потерь, не были урегулированы сторонами, по которым принят судебный акт (постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 31.08.2010 года), при рассмотрении встречных требований ответчика о возмещении стоимости фактических потерь за период с 01.05.2010 года по 31.08.2010 года суд первой инстанции, учитывая положения Федерального закона "О теплоснабжении", Правил учета тепловой энергии и теплоносителя, Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утверждены Постановлением Правительства РФ от 27.12.2004 года N 861, правомерно исходил из следующих фактических обстоятельств дела.

Так, согласно пункту 2.2 договора N 168 в период действия при выполнении его условий, по всем вопросам, не оговоренным в договоре, стороны обязуются руководствоваться рядом нормативных актов, ГК РФ, а также иными специальными нормативными актами, регулирующими правоотношения в сфере энергоснабжения.

В соответствии с пунктом 1.1 договора Исполнитель обязуется оказывать услуги по передаче тепловой энергии в горячей воде абонентам Заказчика от границы раздела тепловых сетей (балансовой принадлежности) Заказчика и Исполнителя до энергопринимающих установке абонентом по тепловым сетям и оборудованию, указанным в Приложении N 1, а Заказчик обязуется оплачивать указанные услуги в размере, объеме и на условиях, предусмотренных настоящим договором.

При этом Исполнитель обязуется обеспечить сохранение качественных характеристик передаваемой энергии с соблюдением нормативных потерь тепловой энергии при транспортировке.

Разделом 6 Правил недискриминационного доступа к услугам по передаче электрической энергии и оказания этих услуг, утвержденных Постановлением Правительства Российской Федерации от 27.12.2004 года N 861, установлен Порядок определения потерь в электрических сетях и оплаты этих потерь, согласно пункту 50 которого размер фактических потерь электрической энергии в электрических сетях определяется как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть из других сетей или от производителей электрической энергии, и объемом электрической энергии, потребленной энергопринимающими устройствами, присоединенными к этой сети, а также переданной в другие сетевые организации. Сетевые организации обязаны оплачивать стоимость фактических потерь электрической энергии, возникающих в принадлежащих им объектах сетевого хозяйства, за вычетом стоимости потерь, учтенных в ценах (тарифах) на

электрическую энергию на оптовом рынке.

Исходя из вышеизложенного, арбитражный суд пришел к правильному выводу о том, что обязанность Исполнителя услуг (сетевой организации) оплачивать стоимость фактических потерь тепловой энергии, возникающих в принадлежащих ему объектах сетевого хозяйства, обусловлена действующим законодательством.

Доказательств обратного истцом в нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела представлено не было.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что в период с 01.09.2010 года при определении обязанности исполнителя оплачивать заказчику фактические потери тепловой энергии и энергоносителя и устанавливающие порядок определения фактических потерь стороны должны были руководствоваться пунктом 3.1.15 договора, в редакции ОАО "АЗА" постановлением апелляционной инстанции по делу А03-14670/2009.

Согласно пункту 3.1.15 договора исполнитель обязуется оплачивать заказчику фактические потери горячей (химочищенной) воды, определяемые как разница между показаниями приборов учета заказчика, расположенных на границе раздела тепловых сетей (балансовой принадлежности) заказчика и исполнителя, и показаниями приборов учета конечных потребителей (абонентов заказчика).

Оплата потерь тепловой энергии и теплоносителя, а также потерь горячей (химочищенной) воды по настоящему договору производится исполнителем ежемесячно на основании счета-фактуры.

Истцом не оспаривается объем тепловой энергии, принятой от ОАО "АЗА" для передачи потребителям ОАО "АЗА", также по существу не оспаривается объем тепловой энергии, доставленной ОАО "АКС" до потребителей.

Так, объем тепловой энергии, принятой ОАО "АКС" от ОАО "АЗА" на границе раздела балансовой принадлежности тепловых сетей за период с 01.05.2010 года по 31.12.2010 года по приборам учета составляет 35 958,3 Гкал. Полезный отпуск тепловой энергии за указанный период составил 31 999,727 Гкал, что не оспаривается сторонами. При этом указанный объем определен по показаниям приборов учета потребителей, если таковые установлены, или расчетным методом, указанным в пункте 3.1.14 спорного Договора в соответствии с Правилами учета тепловой энергии и теплоносителя, Методикой определения количества тепловой энергии и теплоносителя в водяных системах коммунального хозяйства (МДС 41-4.2000).

Таким образом, фактические потери за май-декабрь 2010 года включительно составили 1 177,8276 Гкал. Следовательно, стоимость фактических потерь тепла в сетях ОАО "АКС" при его транспортировке составила 839 025,50 руб.

При этом арбитражный суд правомерно отклонил доводы истца о необходимости учета в расчете стоимости фактических потерь, возникающих в бесхозяйных сетях, поскольку пунктом 3.1.15 договора установлено, что при определении стоимости потерь, потери в бесхозяйных сетях не учитываются.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ ОАО "АКС" не предоставлено в материалы дела доказательства использования бесхозяйных тепловых сетей при теплоснабжении в 17 микрорайоне. Затраты в бесхозяйных сетях в силу пункта 6 статьи 15 Федерального закона "О теплоснабжении" могут быть включены в тариф на тепловую энергию.

Следовательно, фактические потери определяются как разница между объемом электрической энергии, поставленной в электрическую сеть ОАО "АЗА" (фактический отпуск по приборам учета на границе балансовой принадлежности тепловых сетей) за минусом нормативных потерь и полезного отпуска тепловой энергии, определенной по показаниям приборов учета потребителей или расчетным путем при их отсутствии, в связи с чем, довод апеллянта о наличии арифметической ошибки в расчетах ОАО Алтайский завод агрегатов" не состоятелен.

Ссылки заявителя апелляционной жалобы на акт обследования принадлежности тепловых сетей от 21.12.2009 года не является доказательством наличия бесхозных сетей, поскольку данное обстоятельство в нем не указано. Акт обследования теплосети от 28.12.2010 года составлен в отсутствии правоустанавливающих документов (паспортов на тепловые сети, договоров аренды, схем), в связи с чем, также не позволяет установить факт наличия бесхозных сетей; схема тепловых сетей 17 Микрорайона составлена в одностороннем порядке истцом без правоустанавливающих доказательств.

При таких обстоятельствах, доводы апеллянта о том, что сверхнормативные потери при передаче тепла по договору оказания услуг по транспортировке тепловой энергии N 168 от 01.09.2009 года возникли в бесхозных сетях, материалами дела не подтверждаются.

Более того, представленное ОАО "АКС" экспертное заключение также является недопустимым доказательством, так как не содержит информации о том, какие данные взяты

экспертом для произведенных расчетов, источник их получения.

Доводы истца в части недостоверности сведений ответчика о полезном отпуске тепловой энергии опровергаются представленными ответчиком доказательствами, а именно, актами снятия показаний приборов учета, установленных на сетях истца, договорами с потребителями, счетами-фактурами.

Апелляционная инстанция отклоняет как необоснованные доводы жалобы истца о том, что приборы учета расположены не на границе раздела балансовой принадлежности истца и ответчика.

Так, технический проект на узел коммерческого учета тепловой энергии на тепловой сети от котельной ОАО "АЗА" до тепловой камеры УТ1 ЦТП N 243 согласован Южно-Сибирским Управлением Федеральной службы по экологическому, технологическому и атомному надзору (Ростехнадзором) и ОАО "Алтайские коммунальные системы", о чем свидетельствуют соответствующие штампы на основной схеме. При этом ответчиком узел учета тепловой энергии установлен в точном соответствии с данным проектом, что подтверждается Актом допуска в эксплуатацию узла учета тепловой энергии на источнике теплоты от 20.10.2009 года, утвержденным органом Ростехнадзора.

Согласно статьи 10 Технического проекта (раздел общая пояснительная записка, лист 10) узел учета расхода теплоносителя в подающем и обратном трубопроводах состоит из основных элементов: прямого участка до преобразователя расхода более 15Ду (Ду 530 мм), прямого участка после преобразователя расхода более 5 Ду (Ду 530 мм), преобразователей расхода, температуры и давления; щита учета, где установлены тепловычислитель и приборы.

В соответствии с пунктом 3.1.5. Правил учета тепловой энергии и теплоносителя узел учета тепловой энергии, массы (или объема) и параметров теплоносителя оборудуется на принадлежащем потребителю тепловом пункте в месте, максимально приближенном к его головным задвижкам.

Согласно статьи 13 Технического проекта (стр. 15) установка узла учета тепловой энергии должна быть произведена у границы раздела балансовой принадлежности.

В соответствии с пунктом 2.2.3 технического паспорта на расходомер счетчик ультразвуковой РУС-1 при монтаже УПР необходимо обеспечить прямые участки трубопровода до мест установки ПЭП длиной не менее 15Ду и 5 Ду после. На прямых участках не допускается наличие местного гидравлического сопротивления в виде диффузоров, задвижек, переходов, крестовин, ответвлений и т.д.

Из представленных ответчиком в материалы дела схем и фотографий следует, что расходомеры установлены с соблюдением данных требований: от тепловой камеры ОАО "АКС" на границе балансовой принадлежности N 243/1 до места установки расходомеров в тепловой камере ОАО "АЗА" - 6,2 метра. Стена тепловой камеры N 243/1 составляет 60 см., задвижка в тепловой камере N 243/1 стоит рядом со стеной.

Протяженность прямого участка трубы от расходомеров до головной задвижки в тепловой камере ОАО "АКС" не может быть меньше, чем 15 Ду (Ду 530 мм), следовательно, прибор учета ответчика установлен на границе раздела балансовой принадлежности тепловой сети между сторонами.

Возражениям истца о не расчетном приборе учета дана оценка в решении Арбитражного суда Алтайского края по делуN А03-2168/2010. При этом отражение в акте допуска в эксплуатацию узла учета от 20.10.2009 года другого номера вычислителя, чем в отчетах о теплопотреблении, является технической ошибкой или опиской проверяющего, и касается заводского номера вычислителя, указанного в акте. В настоящее время данное обстоятельство устранено, что подтверждается материалами дела.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу о том, что фактические потери за период с мая по декабрь 2010 года составили 1 177,82 Гкал на сумму 839 025,50 руб., в связи с чем, обоснованно удовлетворил встречный иск.

Учитывая изложенное, принятое арбитражным судом первой инстанции решение в обжалуемой части является законным, судом полно и всесторонне исследованы имеющиеся в материалах дела доказательства, им дана правильная оценка, нарушений норм материального и процессуального права не допущено, оснований для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, установленные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы, у суда апелляционной инстанции не имеется.

В соответствии со ст. 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины относятся на подателя апелляционной жалобы.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Алтайского края от 28 июня 2011 года по делу N А03-1533/2011 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Жданова Л.И.

Судьи

Скачкова О.А. Хайкина С.Н.