Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 19 сентября 2013 г. N 06АП-4302/13

г. Хабаровск

19 сентября 2013 г.

Дело N А37-408/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 19 сентября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Дроздовой В.Г.

судей Волковой М.О., Иноземцева И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Усановой Т.В.

при участии в заседании:

от Открытого акционерного общества "Ремстроймаш", ОГРН 1024900960215: Цейтлер С.Д., генеральный директор, приказ от 11.01.2010 N 01/ок; Сокаль А.В., представитель по доверенности от 20.05.2013 N 23;

от Администрации муниципального образования "Ольский район", ОГРН 1034900245478: Попова В.Г., представитель по доверенности от 17.09.2013 N 01-15/2120; Мишанин И.М., представитель по доверенности от 14.05.2013 N 01-15/1162;

от Департамента природных ресурсов администрации Магаданской области, ОГРН 1044900036433: Молоденкова Е.А., представитель по доверенности от 08.05.2013 N 123;

от Общества с ограниченной ответственностью "Магистраль", ОГРН 1084910000119: не явились,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Открытое акционерное общество "Ремстроймаш" на решение от 13.06.2013 по делу N А37-408/2013 Арбитражного суда Магаданской области принятое судьей Головченко В.В.

по иску Открытого акционерного общества "Ремстроймаш"

к Администрации муниципального образования "Ольский район"

о взыскании 4 585 713 руб.

третьи лица: Департамент природных ресурсов администрации Магаданской области, Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль"

по встречному иску Администрации муниципального образования "Ольский район"

к Открытому акционерному обществу "Ремстроймаш"

о взыскании 10 326 335 руб. 68 коп.

УСТАНОВИЛ:

В Арбитражный суд Магаданской области обратилось Открытое акционерное общество "Ремстроймаш" (далее - ОАО "Ремстроймаш". Общество, истец; Магаданская область, г. Магадан) с иском к Администрации муниципального образования "Ольский район" (далее - Администрация МО "Ольский район", ответчик, администрация; Магаданская область, Ольский район, рп Ола) о взыскании задолженности за выполненные работы в соответствии с муниципальным контрактом от 20.06.2011 N 8-М/1/2011 в сумме 4 585 713 руб.

Определением от 24.04.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены: Департамент природных ресурсов администрации Магаданской области (далее - департамент; Магаданская область, г. Магадан), Общество с ограниченной ответственностью "Магистраль" (далее - ООО "Магистраль"; Магаданская область, г. Магадан).

Определением от 26.04.2013 судом принят для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречный иск Администрации МО "Ольский район" о взыскании с ОАО "Ремстроймаш" неустойки в размере 10 326 335 руб. 68 коп. за несвоевременное выполнение обязательств по муниципальному контракту от 20.06.2011 N 8-М/1/2011 (с учетом уточнений в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, далее - АПК РФ).

Решением от 13.06.2013 в удовлетворении первоначального иска отказано, встречный иск удовлетворен на сумму 205 337 руб. 37 коп.

ОАО "Ремстроймаш" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение отменить, принять новый судебный акт, которым удовлетворить первоначальный иск, в удовлетворении встречного иска отказать. В обоснование жалобы указывает, что истец ссылался на часть 6 статьи 709 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), вплоть до проведения заказчиком вскрышных работ в карьере, определенном техническим заданием, сведения о реальном размере камня в нем отсутствовали, осуществление добычи камня вскрышным методом одобрено заказчиком, исполнительной сметой, которой буровзрывные работы не предусмотрены; полагает, что ответчиком изменение размера камня было согласовано путем проставления резолюции на письме от 30.09.2011 N 110; полагает, что результаты государственной экспертизы могли быть положены в основу формирования начальной цены государственного контракта до его заключения, полагает изменение цены контракта возможным по соглашению сторон; указывает, что истец направил ответчику извещение об окончании строительства 12.09.2012, что подтверждено актом итоговой проверки от 19.09.2012 и заключением от 20.09.2012, которые составлены, по мнению истца, на основе извещения подрядчика о строительстве; указывает, что работы были выполнены истцом в полном объеме, указывает, что производство взрывов породы и вывоз ее тяжелыми машинами не является большим объемом работ по отношению к выполнению вскрышных работ бульдозерами и вывозу машинами добытого камня; полагает, что проседание грунта на объекте не подтверждается материалами дела; указывает, что затягивание комиссией принятия объекта в период с сентября по декабрь 2012 года не вызвано недостатками работы подрядчика или обстоятельствами непреодолимой силы, в связи с чем полагает, что за этот период не подлежит взысканию неустойка; указывает, что действия ответчика вызвали значительный сезонный сдвиг в выполнении работ, из-за чего этап работ с использованием значительного количества топлива непосредственно на объекте пришелся на зимний период, когда вследствие климатических условий дорожное сообщение для тяжелых машин, осуществляющих подвоз топлива, оказался невозможен; полагает, что письмо Департамента дорожного хозяйства о наличии зимней автодороги указывает на ее наличие с января 2012 года, поэтому считает, что предъявление ко взысканию неустойки за указанный период неправомерно; указывает, что актом проверки выполнения строительных работ от 19.03.2012, подписанным представителем заказчика, в пункте 1 срок окончания работ установлен в июне 2012 года, таким образом согласован новый срок выполнения работ.

Администрацией МО "Ольский район" представлен отзыв на апелляционную жалобу с возражениями.

Определением от 07.08.2013 удовлетворено ходатайство ОАО "Ремстроймаш" об участии в судебном заседании посредством видеоконференц-связи при содействии Арбитражного суда Магаданской области.

В судебном заседании представители истца настаивали на удовлетворении апелляционной жалобы, представители администрации и департамента просили оставить решение без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

ООО "Магистраль" извещалось о времени и месте судебного разбирательства, но своего представителя в суд апелляционной инстанции не направило.

На основании статьи 156 АПК РФ, с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителя третьего лица.

Заслушав представителей лиц, участвующих в деле, исследовав приобщенные к материалам дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

По материалам дела установлено, что на основании итогов размещения заказа (протокол от 08.06.2011 N 53/11-А) между ОАО "Ремстроймаш" (подрядчик) и Администрацией МО "Ольский район" (заказчик) 20.06.2011 заключен муниципальный контракт на выполнение работ по укреплению береговой линии с повышением отметки берега р. Тауй у с. Талон N 8-М/1/2011.

Согласно пункту 1.1 данного контракта подрядчик принял на себя обязательства по выполнению работ по укреплению береговой линии с повышением отметки берега р. Тауй у с. Талон в соответствии с техническим заданием (приложение N 1) и проектной документацией, заказчик обязался принять и оплатить выполненные работы в соответствии с условиями контракта.

Пунктом 5.2 контракта определен срок выполнения работ с 20.06.2011 по 10.12.2011.

В приложении N 1 к контракту сторонами согласованы наименование, характеристики и объем выполняемых работ.

Согласно пункту 3.1 контракта стоимость работ составляет 76 611 540 руб. Финансирование работ предусмотрено из федерального бюджета через бюджет Магаданской области по соглашению от 16.08.2011 N 17С/2011.

Функции строительного контроля оказываются ООО "Магистраль" на основании муниципального контракта от 29.06.2011 N 9-М/2011.

Из материалов дела видно, что подрядчик неоднократно обращался к заказчику с требованием о выдаче разрешения на строительство, которое было предоставлено 08.08.2011.

Согласно части 1 статьи 719 ГК РФ подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности не предоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок (ст. 328 ГК РФ).

Таким образом, правомерен вывод суда первой инстанции о том, что приостановление подрядчиком выполнения работ на 50 дней произведено по вине заказчика, не обеспечившего предоставление документов, необходимых для начала выполнения работ.

Согласно пункту 5 технического задания (приложение N 1) для сооружения насыпи, шпор и наращивания берега, используются привозные грунты: несортированный камень, добываемый взрывами, с сопки "Горелая" и грунты 4 категории.

Геологическим заданием на проведение геологоразведочных работ на проявлении "Сопка Горелая" (лицензия МАГ N 80091 ТР, выданная 22.07.2011), предусмотрено бурение скважин.

Подрядчик доказательств производства добычи камня с сопки "Горелая" взрывами не представил.

В общем журнале выполненных работ не указано проведение истцом взрывных работ.

Подрядчик обращался к заказчику с предложением о замене взрывных работ на разработку камня бульдозером, указывал на отсутствие в карьере "Сопка Горелая" камня с обозначенными в проекте характеристиками и согласовании другого карьера.

Письмом от 30.09.2011 N 110 ОАО "Ремстроймаш" обратилось к администрации с предложением о согласовании производства работ с изменением крупности камня. Изменение материала согласовано заказчиком с указанием на необходимость согласования с проектировщиком.

Распоряжением от 19.08.2011 N 304 и письмом от 23.08.2011 N 01-15/2137 согласован и выделен земельный участок, запрашиваемый подрядчиком для использования под каменный карьер и получения камня необходимой фракции.

В ответ на обращение администрации ООО "НПК "Магадантехнологии", являющейся проектной организацией, сообщено, что проект дополняется расчетами по креплению каменной наброской, расценки при уменьшении фракции камня (меньшее количество рейсов, меньший вес камня, стоимость разработки) должны измениться в зависимости от указанных параметров, а стоимость работ должна быть подтверждена в МОГАУ "Управление государственной экспертизы".

Магаданским областным государственным автономным учреждением "Управление государственной экспертизы" утверждено положительное заключение от 17.12.2012 N 6-2-1-1276-12, согласно которому сметная стоимость объекта рекомендуется к утверждению в сумме 72 025 827 руб.

Таким образом, предложенное подрядчиком изменение фракции камня повлекло изменение проекта и уменьшение стоимости строительства объекта на сумму первоначального иска. При этом стороны не вносили изменений в муниципальный контракт путем заключения дополнительных соглашений.

Актами о приемке выполненных работ от 24.08.2011 на сумму 6126936 руб. 18 коп., от 20.10.2011 на сумму 12281328 руб., от 06.12.2011 на сумму 23331824 руб., от 21.03.2012 на сумму 15000716 руб., от 13.04.2012 на сумму 15037238 руб., справками о стоимости работ оформлены результаты промежуточной приемки работ.

Согласно акту проверки выполнения строительных работ от 19.03.2012 исполнительная съемка предоставляется с опозданием, но соответствует актам выполненных работ, составленных до проведения проверки.

В соответствии с актом рабочей комиссии о готовности законченного строительством объекта от 30.05.2012 объект принят и готов для предъявления государственной приемочной комиссии после устранения недоделок, указанных в приложении N 1 к акту.

Подрядчиком составлено извещение об окончании строительства от 12.09.2012 N 1.

Однако доказательств направления данного извещения об окончании строительства заказчику в соответствии с пунктом 9.3 контракта истец не представил.

Подлежит отклонению довод ОАО "Ремстроймаш", что акт итоговой проверки от 19.09.2012 и заключение от 20.09.2012, составленные начальником отдела государственного строительного надзора Управления архитектуры и градостроительства администрации Магаданской области, оформлены на основании извещения подрядчика, поскольку в указанных документах отсутствуют ссылки на такое извещение.

18.12.2012 составлен акт N 2 приемки законченного строительством объекта. В данном акте приемочной комиссией указано, что предъявленный к приемке объект выполнен в соответствии с проектом (с согласованными с проектировщиком изменениями в проекте в части уменьшения фракции камня в каменной наброске и в связи с этим уменьшением затрат на строительство объекта), отвечает санитарно-эпидемиологическим, экологическим, пожарным, строительным нормам и правилам и государственным стандартам, вводится в действие; стоимость строительно-монтажных работ составляет 72 025 827 руб.

Подрядчик не согласился с указанной стоимостью работ, о чем имеется отметка в акте от 18.12.2012.

Оплата выполненных работ по выставленным подрядчиком счетам-фактурам произведена заказчиком на сумму 72 025 827 руб.

Ссылаясь на то, что стоимость работ по контракту составляет 76 611 540 руб., ОАО "Ремстроймаш" обратилось в арбитражный суд.

Администрацией заявлен встречный иск о взыскании неустойки в сумме 10 326 335 руб. 68 коп. за несвоевременное выполнение обязательств по муниципальному контракту.

Разрешая спор, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что правоотношения сторон возникли из муниципального контракта на выполнение подрядных работ для муниципальных нужд, и руководствовался положениями главы 37 ГК РФ.

В силу части 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

Согласно части 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Частью 1 статьи 743 ГК РФ установлено, что подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Разрешая спор, суд первой инстанции установил, что истец не выполнил работы, предусмотренные контрактом, по укреплению откосов крупногабаритным камнем, использовал камень меньшей фракции. Стороны не вносили изменений в контракт в части цены работ, но изменился объем работ, выполняемых подрядчиком в сторону уменьшения, оплата произведена заказчиком за фактически выполненные работы.

Шестой арбитражный апелляционный суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что при выполнении подрядчиком работ в соответствии с первоначально утвержденной проектной документацией по фракции используемого материала, то у него имелись бы основания требовать оплаты данных работ. Однако подрядчик не доказал невозможность выполнения работ с применением проектных материалов и несет риск наступления последствий использования материалов, не предусмотренных проектной документацией, в том числе по уменьшению объема работ и их стоимости.

Ссылку истца на часть 6 статьи 709 ГК РФ суд апелляционной инстанции отклоняет, поскольку в данном случае на момент заключения муниципального контракта стороны знали об объеме всех подлежащих выполнению работ.

Проведение взрывных работ предусмотрено пунктом 5 технического задания.

Согласно статье 754 ГК РФ подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия. При реконструкции (обновлении, перестройке, реставрации и т.п.) здания или сооружения на подрядчика возлагается ответственность за снижение или потерю прочности, устойчивости, надежности здания, сооружения или его части. Подрядчик не несет ответственности за допущенные им без согласия заказчика мелкие отступления от технической документации, если докажет, что они не повлияли на качество объекта строительства.

Из материалов дела видно, что заказчик принял выполненные работы под условием, составлен акт выявленных недостатков от 30.05.2012. Приемочной комиссией, созданной распоряжением главы муниципального образования "Ольский район" от 07.10.2012 N 100-р, произведен осмотр объекта и установлено, что объект не может быть принят, поскольку не выполнены работы по укреплению откосов дамбы крупногабаритным камнем и несоответствия использованной фракции проектным требованиям.

После приемки выполненных работ с замечаниями на объекте отмечается значительное проседание грунта. Доказательства, опровергающие указанные выводы суда, истец не представил.

При этом, как обоснованно указал суд первой инстанции, обществом не заявлялось ходатайство о назначении судебной строительно-технической экспертизы для установления объема и стоимости выполненных работ, доказательств, подтверждающих, что стоимость выполненных им работ составляет 76 611 540 руб. не представил. Истцом не доказано, что по вине заказчика он не имел возможности выполнить взрывные работы и в связи с чем, запросил замену материала, карьера для его добычи.

Стоимость фактически выполненных истцом работ оплачена ответчиком.

При таких обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска.

Согласно статье 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

В силу статьи 330 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

Пунктом 11.9 контракта предусмотрено, что в случае просрочки исполнения подрядчиком обязательства, предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплаты неустойки в доход областного бюджета. Неустойка начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки устанавливается в размере 0,3% от цены этапа невыполненных работ. Подрядчик освобождается от уплаты неустойки если докажет, что просрочка исполнения обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Из материалов дела видно, что в срок, установленный контрактом, истец не выполнил работы.

Выполненные ОАО "Ремстроймаш" работы приняты по акту от 18.12.2012 N 2.

Доводы общества о том, что срок сдачи работ был перенесен, отклонены.

В силу части 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможны по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

Согласно части 1 статьи 452 ГК РФ соглашение об изменении или о расторжении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное.

Доказательства внесения в муниципальный контракт изменений в части срока выполнения работ в порядке, установленном указанными нормами материального права, обществом не представлены, акт проверки от 19.032012 таким доказательством в силу вышеизложенного не является.

Доводы общества о затягивании приемочной комиссией приемки выполненных работ, доказательствами не подтверждены, в связи с чем отклонены судом.

Доказательства того, что просрочка выполнения работ вызвана действиями заказчика, обществом не представлены суду первой инстанции.

Приобщенным к материалам дела справкам о наличии топлива в зимний период 2011-2012 годов, письму Департамента дорожного хозяйства и транспорта от 31.01.2012 N 234 о наличии зимней автодороги через р. Яна, ведомости ООО "Наш город" от 22.05.2013 суд первой инстанции дал надлежащую оценку в соответствии со статьей 71 АПК РФ.

При этом, разрешая встречный иск, суд первой инстанции принял во внимание доказательства, подтверждающие наличие обстоятельств непреодолимой силы в течении 39 дней с 14.08.2011 по 28.08.2011, с 01.09.2011 по 09.09.2011, с 10.09.2011 по 22.09.2011, что исключает возможность начисления неустойки за названные периоды после истечения срока выполнения работ в силу части 2 статьи 330 ГК РФ, пункта 11.9 контракта.

Наличие обстоятельств непреодолимой силы, подтверждено справкой ФГБУ "Колымское УГМС" от 06.06.2013 N 04/840.

Кроме того, установлено, что в период с 20.06.2011 до 08.08.2011 (50 дней) заказчик не предоставлял подрядчику разрешение на строительство.

Судом первой инстанции правильно применены нормы статей 404, 406 ГК РФ, а также разъяснения, указанные в пункте 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации".

Указанные действия заказчика правомерно квалифицированы судом как свидетельствующие об отсутствии оснований для начисления обществу неустойки за 50 дней после истечения срока выполнения работ по муниципальному контракту.

Таким образом, суд исключил из периода начисления неустойки 89 дней.

Судом исчислена неустойка в сумме 2 240 044 руб. 12 коп. за период с 08.03.2012 по 17.12.2012 с учетом пункта 11.9 муниципального контракта. Указанный расчет проверен апелляционным судом и признан правильным.

ОАО "Ремстроймаш" при рассмотрении судом первой инстанции настоящего дела заявлено снижении неустойки в связи с ее несоразмерностью последствиям нарушения обязательства.

В силу статьи 333 ГК РФ если подлежащая уплате неустойка явно несоразмерна последствиям нарушения обязательства, суд вправе уменьшить неустойку.

Давая оценку установленным обстоятельствам, суд первой инстанции, принял во внимание, что администрацией не представлены какие-либо доказательства в опровержение заявления общества о снижении неустойки.

Судом учтены условия контракта, высокая ставка неустойки, объем и сложный характер работ на постоянно меняющемся рельефе устьевого участка русла реки Тауй, период просрочки, затруднения в проведении работ по причине длительных паводков в осенне-весенний период, отсутствие сведений о причиненных убытках заказчику просрочкой выполнения работ, отсутствие факта неправомерного пользования денежными средствами заказчика и другие обстоятельства дела.

Исходя из расчета, произведенного по минимальной ставке неустойки, установленной частью 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", суд установил размер неустойки в сумме 205337 руб. 37 коп.

Расчет неустойки проверен, признан апелляционным судом правильным.

По приведенным основаниям доводы апелляционной жалобы отклонены.

Нарушение судом норм материального или процессуального права суд апелляционной инстанции не установил.

Судебные расходы в виде уплаченной государственной пошлины отнесены на истца по правилам статьи 110 АПК РФ.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Магаданской области от 13 июня 2013 года по делу N А37-408/2013 оставить без изменений, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

В.Г. Дроздова

Судьи

М.О. Волкова И.В. Иноземцев