Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 сентября 2013 г. N 13АП-19401/12

г. Санкт-Петербург

24 сентября 2013 г.

Дело N А56-18016/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 17 сентября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 сентября 2013 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Савицкой И.Г.

судей Семеновой А.Б., Шульги Л.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Беляевой Ю.А.,

при участии:

от истца: 10.09.2013, 17.09.2013 - Сон Д.А. по доверенности от 18.02.2013, Солдатова В.Н. по доверенности от 01.06.2013;

от ответчика: 10.09.2013, 17.09.2013 - Азязова С.Г. по доверенности от 15.04.2013, 17.09.2013 - Цветкова С.А. по доверенности от 17.09.2013 N 04-Д/13, Захарян К.В. по доверенности от 17.09.2013 N 03-Д/13;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19401/2012) ЗАО "Биосвязь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.02.2012 по делу N А56-18016/2012 (судья Кожемякина Е.В.), принятое

по иску закрытого акционерного общества "Биосвязь"

к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея"

3-е лицо: ОАО "НПП "Циклон-Тест"

о признании действий недобросовестной конкуренцией

установил:

закрытое акционерное общество "Биосвязь" (место нахождения: 195112, Санкт-Петербург, Заневский проспект, дом 12, основной государственный регистрационный номер 1037816029998; далее - истец, ЗАО "Биосвязь") обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" (место нахождения: 197101, Санкт-Петербург, улица Б. Монетная, дом 16, корпус 30, литера А, основной государственный регистрационный номер 1027806888724; далее - ответчик, фирма, ООО "НПФ "Амалтея") о признании действий ответчика недобросовестной конкуренцией, обязав фирму опубликовать в средствах массовой информации опровержение об аналогичности (тождественности) прибора "УСО-01" прибору "ПБС БОС", о понуждении направить государственным заказчикам достоверную информацию о невозможности проведения измерений биопотенциалов человека с требуемой погрешностью и недоказанности лечебного эффекта прибора "УСО-01", направить обществу с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг", Муниципальному специальному (коррекционному) образовательному учреждению для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, муниципальному учреждению здравоохранения "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, муниципальному бюджетному учреждению "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, обществу с ограниченной ответственностью "Инфинум" г. Смоленск опровержение о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС, а также о взыскании 2 300 000 руб. упущенной выгоды и 1 000 000 руб. компенсации ущерба, причиненного деловой репутации истца.

В качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, суд первой инстанции привлек к участию в деле открытое акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Циклон-Тест" (далее - третье лицо, предприятие, ОАО "НПП "Циклон-Тест").

Решением от 28.08.2012 суд первой инстанции требования истца оставил без удовлетворения.

В апелляционной жалобе ЗАО "Биосвязь", ссылаясь на неправильное применение судом норм материального и процессуального права, на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, просит отменить решение суда от 28.08.2012, принять новый судебный акт об удовлетворении иска. В обоснование жалобы ее податель указывает на то, что истец и ответчик являются производителями медицинской техники. Ответчик при поставке, в том числе и в контролирующие государственные органы, предоставлял такой документ как Протокол технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 "Индикатор компьютерный полиграфический УСО-01", производства ООО "НПФ "Алматея", входящее в состав аппаратно-программного комплекса биологический обратной связи логотерапевтического, исходя из которого УСО-01 представляет собой аналог оборудования, производимого обществом "Биосвязь". Вместе с тем, сведения об отсутствии функции лечения, измерительных функций прибора УСО-01 с требуемой погрешностью измерений, эквивалентности этого прибора энцефалографу "Нейроскоп" производства ООО "НПФ "Биола", ответчик не представил, тем самым введя в заблуждение потенциальных клиентов относительно свойств предлагаемого оборудования. Данные неправомерные действия ответчика позволили выиграть ему незаконно торги, причинили ущерб деловой репутации истца. Податель жалобы выражает несогласие с выводом суда о том, что процедура регистрации изделий медицинского назначения не предусматривает разделение таковых на предназначенные для лечения и на не имеющих таких целей. Такой вывод противоречит законодательно закрепленным принципам, в частности при регистрации оборудования. Истец ссылается на недоказанность эквивалентности реализуемых конкурирующими субъектами приборов. Протокол технических испытаний, принятый судом первой инстанции, в качестве доказательства, в оригинале никогда не существовал, при этом ответчик не убедился в подлинности имевшегося в его распоряжении документа, тем самым действуя без должной степени осмотрительности и, как следствие, сознательно распространяя неточные (ложные) сведения для получения незаконных преимуществ в своей предпринимательской деятельности. Общество "Биосвязь" указывает на то, что прибор "УСО-01" по своим техническим характеристикам представляет собой индикатор, позволяющий фиксировать факт отсутствия или наличия определенных физиологических процессов. Именно поэтому данный аппарат не может использоваться в лечении, а применим только в функциональной диагностике. С учетом изложенного податель жалобы считает, что фирма, заявляя об аналогичности индикатора "УСО-01" (не измерительного прибора для диагностики) прибору "ПБС БСО", предназначенного для измерения биопотенциалов, возможностью его применения для лечения широкого круга заболеваний с помощью своего аппарата, вводит в заблуждение иных субъектов, что, в свою очередь, противоречит нормам права и принципам добросовестности и добропорядочности.

Определением от 20.11.2012 суд апелляционной инстанции в составе председательствующего Савицкой И.Г., судей Лопато И.Б., Семеновой А.Б., в соответствии со статьей 143 АПК РФ приостановил производство по настоящему спору до рассмотрения Арбитражным судом Ямало-Ненецкого автономного округа дела N А81-3441/2012 по существу, в рамках которого ответчик предъявил требование об оспаривании решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 14.06.2012 N 02-01/14/05-2012 и вынесенного на его основании предписания, констатировавшие в деяниях ООО "НПФ "Амалтея" нарушение пунктов 1 и 2 части первой статьи 14 Федерального закона от 26.06.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ), (том дела 2, листы 95-98).

Определением от 29.07.2013 апелляционный суд в связи с устранением обстоятельств, послуживших основанием для приостановления производства по делу, производство по рассматриваемому делу возобновил и назначил рассмотрение апелляционной жалобы в судебном заседании на 10.09.2013 в 14 час. 30 мин. (том дела 2, листы 141-143).

В судебном заседании 10.09.2013 в связи с заменой в соответствии с пунктом вторым части третьей статьи 18 АПК РФ в составе суда судьи Лопато И.Б., находящейся в отпуске, на судью Шульгу Л.А. рассмотрение апелляционной жалобы общества начато апелляционной инстанцией сначала.

Представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы, представитель ответчика возражал против ее удовлетворения по доводам отзыва.

Третье лицо, извещенное надлежащим образом о времени и месте судебного разбирательства, своего представителя в судебное заседание не направило, что в силу части третьей статьи 156, части первой статьи 266 АПК РФ не является препятствием для рассмотрения жалобы в его отсутствие.

В судебном заседании 10.09.2013 судом апелляционной инстанции в порядке статьи 163 АПК РФ объявлялся перерыв до 17.09.2013, после завершения которого рассмотрение апелляционной жалобы продолжено в том же составе суда и с участием представителей сторон.

Законность и обоснованность принятого по делу судебного акта проверены в апелляционном порядке.

Как усматривается из материалов дела, ЗАО "Биосвязь" осуществляет деятельность по производству медицинской техники, изготовлению и ремонту средств измерения, а также производит "Преобразователь измерительный биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи ПБС БОС с принадлежностями" (далее - ПБС БОС) (регистрационное удостоверение N ФСР 2008/03995, санитарно-эпидемиологическое заключение N77.99.03.944.Д.009922.08.09 от 24.08.2009, декларация о соответствии, гигиеническая характеристика продукции; том дела 1, листы 13-17), являющийся одной из важнейших составных частей комплексов с биологической обратной связью. Данный прибор является медицинским изделием, предназначенным для измерений и относится к сфере регулирования Федеральным законом от 26.06.2008 N 102-ФЗ "Об обеспечении средств измерений" (далее - Федеральный закон N 102-ФЗ).

В адрес истца поступило обращение общества с ограниченной ответственностью "Инфинум" от 14.03.2012 с просьбой подтвердить предоставленный ООО "НПФ "Амалтея" протокол технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 на предложенное ответчиком к поставке медицинское изделие "Индикатор компьютерный полиграфический УСО-01" производства ООО "НПФ "Амалтея", входящее в состав аппаратно-программного комплекса биологической обратной (далее - БОС) связи логотерапевтического, согласно которому УСО-01 относится к классу 2а, является аналогом "Преобразователя измерительного биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи ПБС БОС с принадлежностями, производства ЗАО "Биосвязь".

В ходе подготовки ответа на запрос общество выявило факт распространения фирмой недостоверных, ложных сведений в отношении потребительских свойств товара УСО-01, предоставив сведения о том, что, являясь аналогом преобразователя БОС этот прибор способен производить измерения биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи. Тем самым имело место введение в заблуждение потенциальных потребителей, в частности общества с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг".

По мнению истца, ответчик ввел в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации юридического лица, что формирует у потребителей ложное представление в отношении качества производимых истцом товаров, а именно:

- предоставление документов, организация поставки УСО-01 в Муниципальное специальное (коррекционное) образовательное учреждение для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательной школой VIII вида N 18" г. Новый Уренгой;

- предоставление документов и оферты на поставку УСО-01 в МУЗ "Центральная городская больница" г. Ноябрьска о том, что УСО-01 является аналогом преобразователя БОС, что подтверждено решением комиссии УФАС Ямало-Ненецкого автономного округа от 25.07.2011 N 04-01/162-2011-м;

- предоставление в адрес МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" (662500, г. Сосновоборск, ул. Солнечная, 9а), в материалы дела N 334-14-11, возбужденного Управлением Федеральной антимонопольной службы по Красноярскому краю, протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10;

- распространение сведений о том, что медицинское изделие "Индикатор компьютерный полиграфический УСО-01" производства ООО "НПФ "Амалтея", входящее в состав аппаратно-программного комплекса биологической обратной связи логотерапевтического (БОС), согласно протоколу технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10, относится к классу в соответствии с ГОСТом 2а и является аналогом "преобразователя измерительного биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи ПБС БОС с принадлежностями", производства ЗАО "Биосвязь".

Кроме того, как посчитало общество, ответчик ввел в заблуждение ООО "Инфинум" в отношении потребительских свойств товара УСО-01, предоставив сведения в оферте, о том, что, являясь аналогом преобразователя БОС, прибор УСО-01 способен производить измерения биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи, что является проявлением недобросовестной конкуренции.

Исходя из информации, размещенной фирмой на Интернет-сайте test-psv.ru, ООО "НПФ "Амалтея" производит и реализует кабинеты и комплексы БОС различного назначения, состоящие из: индикатора компьютерного полиграфического УСО-01; пакета автоматизированной психодиагностики; компьютерного комплекса (ноутбука).

Согласно письму Федеральной антимонопольной службы от 27.02.2012 N АЦ/1025-ПР, исходя из заключения экспертов ФГБУ "Всероссийский научно исследовательский и испытательный институт медицинской техники" Росздравнадзора, индикатор компьютерный полиграфический УСО-01 не относится к комплексам БОС и по назначению и общим характеристикам не соответствует предъявляемым требованиям (том дела 1, листы 21-24).

ФГУП "НПП "Циклон-Тест" дополнительно указало на то, что в протоколе технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10, предоставленный ответчиком при продажах оборудования и офертах в подтверждение потребительских свойств продукции и качества производимого товара, зарегистрированным аналогом "Индикатора компьютерного полиграфического "УСО-01", указан "Комплекс для анализа биопотенциалов мозга многоканальный "Нейроскоп" (далее - Нейроскоп) по ТУ 9442-001-59852626-20 07 производства ООО "НПФ "Биола".

Как следует из письма ООО "НПФ "Биола", область применения Нейроскопа - электроэнцефалография (том дела 1, лист 129).

Исходя из данных "Базы данных регистрационных удостоверений на изделия медицинского назначения отечественного и зарубежного производства Федеральной службы по надзору в сфере здравоохранения и социального развития", ответчик не является производителем какого-либо комплекса аппаратно-программного, разрешенного для оборота и использования в медицинских целях, не является производителем любого другого оборудования, предназначенного для лечения.

Согласно Приказу Министерства здравоохранения и социального развития РФ "Об утверждении Административного Регламента ФС по надзору в сфере здравоохранения и социального развития по исполнению Государственной функции по регистрации изделий медицинского назначения" от 30.10.2006 N 735, медицинская техника, предназначенная для лечения, должна пройти клинические испытания. Прибор "УСО-01" предназначен только для диагностики, клинические испытания на эффективность лечебного воздействия, качество, безопасность в ходе лечебного воздействия, при регистрации данный прибор не проходил. Соответственно, Регистрационного удостоверения Минздрава, позволяющего применять данный прибор в целях лечения на законных основаниях, ответчик не получал. Использовать данный прибор с целью лечения опасно для здоровья пациентов, применение в данной медицинской практике угрожает жизни человека.

Оценив все вышеприведенное, истец посчитал, что в результате распространения ответчиком недостоверных, ложных сведений, ответчик ввел в заблуждение субъектов предпринимательской, образовательной и иной деятельности в отношении потребительских свойств товара, поставив аналогом "УСО-01" преобразователь производства ЗАО "Биосвязь", ввел в оборот товар с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации юридического лица, что сформировало у потребителей ложное представление в отношении качества производимых истцом товаров.

Кроме того, ООО "НПФ "Амалтея", наряду с ЗАО "Биосвязь", участвовало в процедуре размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, нужд бюджетных учреждений в сфере регулирования Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ).

В частности, фирма принимала участие в торгах N N 0373200000911000230, 0123200000311002630, 0163200000312000147, 0190300003011000371, 0372200079012000002, 0187300006511000830 и заявляла измерительные функции прибора УСО-01, указывая его аналогом (тождественность) аппарату ПБС БОС.

Вместе с тем, по мнению истца, приборы имеют различные функции. Так, в приборе "УСО-01" отсутствуют функции измерения биопотенциалов ("УСО-01" не является средством измерения) и лечения. Несмотря на это, ООО "НПФ "Амалтея" сочло возможным в заявке указать наличие функций измерения и лечения, что не соответствует действительности.

Таким образом, как полагает общество, ООО "НПФ "Амалтея" незаконно и недобросовестно приобрело преимущества в предпринимательской деятельности, поскольку прибор "УСО-01" не является измерительным, что изначально предполагает наличие у ответчика объективной возможности поставлять "УСО-01" по заниженным ценам. Одновременно фирма, в отсутствие на то каких-либо оснований, отражала присущие характеристики и репутацию продукции ЗАО "Биосвязь", поскольку в своих заявках ответчик указывал на эквивалентность прибора "УСО-01" аппарату "ПБС БОС".

В результате такого неправомерного поведения конкурента общество потеряло 40% от общей суммы контрактов (упущенная выгода), которые были бы заключены им с государственными заказчиками по результатам проведенных процедур в случае, если бы ответчик не принимал участие в торгах или указал сведения о продукции, соответствующие действительности, а именно: отсутствие измерения биологических потенциалов организма с необходимой погрешностью и лечебные функции прибора "УСО-01".

Согласно расчетам истца, размер упущенной выгоды составил 2 300 000 руб. (том дела 1, лист 62)

Кроме того, общество считает, что вследствие введения в заблуждение круга потенциальных клиентов ООО "НПФ "Амалтея" причинило ему ущерб деловой репутации на общую сумму 1 000 000 руб., для восстановления которой необходимо совершение действий по проведению рекламных акций, размещению публикаций в средствах массовой информации.

Считая, что деяния ответчика по продвижению на рынке своего прибора как аналога, производимого истцом, представляют собой акт недобросовестной конкуренции применительно к статье 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N135-ФЗ), общество обратилось с соответствующим заявлением в арбитражный суд.

Отказывая в иске, суд первой инстанции исходил из того, что производимый фирмой аппарат УСО-01 относится к изделиям медицинского назначения (изделиям медицинской техники), зарегистрирован в установленном Законом порядке, имеет выданное Росздравнадзором регистрационное удостоверение от 22.03.2011 N ФСР- 2011/10250, то есть отвечает всем требованиям, предъявляемым к изделиям медицинского назначения. Как посчитал суд, выявленные дефекты в оформлении протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 на прибор "УСО-01" связаны с действиями третьего лица по настоящему спору, а не с недобросовестным поведением ответчика. Следовательно, по мнению суда первой инстанции, указание в протоколе испытаний на преобразователь производства истца как аналог и предъявление протокола испытаний в необходимых случаях, не может расцениваться как введение фирмой в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации юридического лица, а соответственно проявлением недобросовестной конкуренции. Оценив имеющиеся в деле доказательства, суд пришел к выводу о том, что прибор УСО-01 производства ООО "НПФ "Амалтея" и преобразователь "ПБС БОС" производства ЗАО "Биосвязь" являются эквивалентными (аналогичными). В связи с изложенным суд первой инстанции указал на отсутствие со стороны ответчика каких-либо нарушений прав и законных интересов истца, требующих защиты и восстановления посредством судебного вмешательства. Кроме того, суд признал недоказанными по праву и по размеру требования общества о взыскании с фирмы 2 300 000 руб. упущенной выгоды и 1 000 000 руб. компенсации ущерба, причиненного деловой репутации истца.

Изучив материалы дела, проверив доводы апелляционной жалобы, оценив мнение лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции считает судебный акт подлежащим частичной отмене в силу следующего.

Согласно пунктам 1 и 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) не допускаются действия граждан и юридических лиц, осуществляемые исключительно с намерением причинить вред другому лицу, а также злоупотребление правом в иных формах. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке. В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются.

В статье 14 Закона N 135-ФЗ закреплен запрет на недобросовестную конкуренцию.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ конкуренция представляет собой соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9).

В силу статьи 10.bis Конвенции по охране промышленной собственности, заключенной в Париже 20.03.1883, ратифицированной СССР 19.09.1968 (далее - Конвенция), актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Таким образом, объективную сторону недобросовестной конкуренции образуют только действия хозяйствующего субъекта (группы лиц), то есть его активное поведение на рынке. При этом такое поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения им деяний, которые заключались в распространении сведений (характеризующихся как ложные, неточные либо искаженные) и направлены на получение преимуществ в предпринимательской деятельности; противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости; причинили или могли причинить убытки другим хозяйствующим субъектам-конкурентам. Только при установлении и подтверждении всех вышеперечисленных фактов можно сделать вывод о противоправности поведения лица.

Как следует из материалов дела, ЗАО "Биосвязь" производит и поставляет медицинское изделие "ПБС-БОС", а фирма реализует прибор "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01". Данные юридические лица являются постоянными участниками проводимых в соответствии с положениями Закона N 94-ФЗ процедур размещения заказа, предлагая выпускаемые им аппараты для использования в сфере здравоохранения. Следовательно, организации состоят в конкурентных отношениях на соответствующем товарном рынке в пределах очерченных продуктовых и географических границ, а потому их действия подчинены императивным запретам при реализации своих прав.

Выше уже приводилось, что, отказывая в удовлетворении иска, суд первой инстанции исходил из аналогичности предлагаемых организациями к поставке приборов. Одновременно суд посчитал, что выявленные дефекты в оформлении протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 на прибор УСО-01 связаны с действиями третьего лица по настоящему спору, а не с недобросовестным поведением ответчика.

Однако такая позиция первой инстанции сделана в отрыве от следующего.

В рамках арбитражного дела N А81-3441/2012 фирма оспорила решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ямало-Ненецкому автономному округу от 14.06.2012 N 02-01/14/05-2012, признавшего ее действия по распространению в процессе осуществления своей деятельности протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 от 16.09.2010 прибора "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01", согласно которому последний относится к классу безопасности 2а и является аналогом "Преобразователя измерительного биоэлектрических и биохимических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи ПБС БОС" производства ЗАО "Биосвязь", нарушением пунктов 1, 2 части 1 статьи 14 Закона N 135-ФЗ (том дела 1, листы 121-125).

Отказывая в удовлетворении заявления, суды первой и апелляционной инстанций приняли во внимание следующие обстоятельства, имеющие место и в настоящем споре (том дела 2, листы 128-139).

Разделом пятым Государственного стандарта Российской Федерации "ГОСТ Р 51609-2000. Изделия медицинские. Классификация в зависимости от потенциального риска применения. Общие требования", утвержденного Постановлением Госстандарта России от 17.05.2000 N 140-ст (далее - ГОСТ Р 51609), установлены правила классификации медицинских изделий.

Согласно подпункту "в" пункта 5.3.2 ГОСТ Р 51609 активные диагностические медицинские изделия относят к классу 2а, если они предназначены для обеспечения прямой диагностики или контроля жизненно важных функций организма, однако если они предназначены для контроля жизненно важных физиологических параметров, изменения которых могли бы привести к непосредственной опасности пациента, например изменения функций сердца, дыхания и/или активности центральной нервной системы, то их относят к классу 2б.

В силу положений пунктов 4.3.3, 4.3.5 ГОСТ Р 51609 класс медицинского изделия устанавливает Минздрав России по результатам экспертизы представленных заявителем документов с учетом методик медицинского применения, окончательное решение об установлении класса медицинского изделия принимает Минздрав России.

Суды двух инстанций по делу N А81-3441/2012 установили, что ЗАО "Биосвязь" зарегистрировало "Комплекс аппаратно-программный для коррекции расстройств функциональных систем организма путем преобразования электрофизических сигналов в звуковые и зрительные сигналы обратной связи КАПфс-БОС - "Биосвязь" (частота сердечных сокращений (ЧСС), частота дыхания (ЧД), электроэнцефалограмма (ЭЭГ), электромиограмма (ЭМГ), кожногальваническая реакция (КГР)", в состав которого включены преобразователи биоэлектрических, биомеханических и биотемпературных сигналов организма человека (ПБС-БОС); программные средства с программами "КАРДИО", "Нейрокор" и "МИО", с указанием класса безопасности в зависимости от потенциального риска применения - 2б.

При этом прибор "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01" в соответствии с регистрационным удостоверением от 22.03.2011 N ФСР 2011/10250, выданным компетентным государственным органом, относится к классу потенциального риска - 2а.

Таким образом, как указали суды, приборы "ПБС-БОС" и "УСО-01" имеют различные классы потенциального риска и не являются аналогичными.

При решении вопроса о наличии (отсутствии) тождественности предлагаемых субъектами аппаратов суд апелляционной инстанции дополнительно учитывает и представленное истцом в ходе апелляционного производства экспертное заключение Федерального государственного бюджетного учреждения Всероссийского научно-исследовательского и испытательного института медицинской техники от 20.08.2012 N 14/ГЗ-12-005-027, подготовленное в соответствии с письмом Росздравнадзора от 26.07.2012 N 04-12309/12 (том дела 2, листы 77-82). Так, в соответствии с этим заключением, сделанным по результатам исследования вопроса об аналогичности медицинских изделий, прибор "УСО-01" соответствует коду ОКП 94 4280 "Приборы для функциональной диагностики прочие" в то время, как аппарат "ПБС-БОС" относится к коду ОКП 94 4110 "Приборы для измерения биоэлектрических потенциалов". У прибора "УСО-01" отсутствуют каналы ЧД и ЧСС. Оценив полученные документы, эксперты сделали однозначный вывод о том, что по своим функциональным и техническим характеристикам, в частности, по номенклатуре регистрируемых параметров, данные приборы не являются аналогами.

Кроме того, согласно письму Росздравнадзора от 21.09.2012 N 04-15846/12, изделие "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01" не предназначено для лечения заболеваний, в том числе в условиях стационара, представляет собой индикатор и не обладает измерительной функцией (том дела 2, лист 75).

В условиях состязательности процесса (статья 9 АПК РФ) и как заинтересованная сторона по делу ответчик ничем не опроверг вышеприведенные сведения, равно как и не представил документального подтверждения того, что позволило ему сделать вывод о тождественности его прибора аппарату конкурента.

Следовательно, вопреки утверждению первой инстанции и с учетом позиции судов по делу N А81-3441/2012, фирма, заявляя в процедурах размещения государственного заказа сведения о приборе "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01" как об аналоге прибора "Преобразователь измерительного биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с ПК с целью лечения больных по методу биологической обратной связи "ПБС-БОС" производства ЗАО "Биосвязь", предоставляла недостоверные и ложные сведения, тем самым грубо нарушая права и законные интересы не только конкурирующих субъектов, но заказчиков как заинтересованных в приобретении прибора, обеспечивающего наилучшим способом удовлетворение потребностей в соответствующей части.

Несостоятельным является вывод суда первой инстанции по рассматриваемому делу о том, что указание в протоколе испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 на преобразователь производства истца как аналог и предъявление протокола испытаний в необходимых случаях, не может расцениваться как введение фирмой в оборот товара с незаконным использованием результатов интеллектуальной деятельности и средств индивидуализации юридического лица, а соответственно проявлением недобросовестной конкуренции.

Как установлено судами двух инстанций по делу N А81-3441/2012 и подтверждается материалами настоящего спора, 23.11.2010 между ООО "НПФ "Амалтея" и обществом с ограниченной ответственностью "МИП" заключен договор N РУ 33/11-10, по условиям которого ООО "МИП" приняло на себя обязательства по подготовке и утверждению технических условий медицинского изделия и регистрации прибора "Индикатор компьютерный полиграфический "УСО-01".

В документации, представленной для осуществления испытаний прибора "УСО-01", по заявлению фирмы в качестве аналога такого прибора был указан прибор "ПБС-БОС". Данный аналог, в том числе, отражен и на титульном листе протокола технических испытаний.

Технические испытания указанного прибора проведены в лаборатории ФГУП "НПП "ЦИКЛОН-ТЕСТ".

После проведения испытаний и оценки документации выявлено, что прибор "УСО-01" не является аналогом прибора "ПБС-БОС", в связи с чем, на титульном листе протокола технических испытаний был указан действительный аналог прибора, а именно - прибор "Комплекс для анализа биопотенциалов мозга многоканальный "Нероскоп" производства ООО "НПФ "Биола".

В рамках дела N А81-3441/2012 суды установили, что у ООО "МИП" сохранился электронный вариант титульного листа с указанием неправильного аналога (т.е. прибора "ПБС-БОС"), который был ошибочно направлен на электронный адрес фирмы.

После того, как прибор "УСО-01" был зарегистрирован компетентным государственным органом, ответчику были переданы оригиналы регистрационных документов, в том числе оригинал протокола от 16.09.2010 N 1245-1-10, где в качестве аналога отражен правильный прибор, а именно: "Комплекс для анализа биопотенциалов мозга многоканальный "Нероскоп".

Данное обстоятельство подтверждается и письмом ОАО "НПП "Циклон-Тест" от 14.05.2012 N 99/с, согласно которому по результатам испытаний прибора "УСО-01" им оформлен только один протокол от 16.09.2010 N 1245-1-10 с указанием в качестве аналога прибора производства ООО "НПФ "Биола".

С учетом приведенного суд апелляционной инстанции критически относится к утверждению суда первой инстанции о том, что выявленные дефекты в оформлении протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10 на прибор "УСО-01" связаны с действиями третьего лица по настоящему спору, а не с недобросовестным поведением ответчика.

Кроме того, приведенное обстоятельство не исключало возможность фирмы для соблюдения принципа добропорядочности, и после регистрации своего прибора проверить достоверность имеющихся в ее распоряжении документов, провести необходимые испытания в целях выявления и подтверждения действительных характеристик прибора, чего ею сделано не было, равно как и не приведено обстоятельств, объективно исключающих это.

Таким образом, сознательные и умышленные деяния ответчика, выразившиеся в представлении документов, содержащих ложные сведения о том, что прибор "УСО-01" является аналогом прибора "ПБС-БОС", направлены на получение неправомерных преимуществ в своей предпринимательской деятельности относительно своих конкурентов, неоправданно вводят участников рынка в заблуждение в части потребительских свойств и качеств предлагаемого товара, тем самым грубо нарушая права и законные интересы названных субъектов. Такое поведение ООО "НПФ "Амалтея" содержит в себе все квалифицирующие признаки акта недобросовестной конкуренции применительно к статьям 4, 14 Закона N 135-ФЗ и статье 10.bis Конвенции от 20.03.1883.

Поэтому иск общества в названной части как обоснованный подлежит удовлетворению.

Согласно статье 150 ГК РФ деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами в случае и порядке, ими предусмотренными.

В силу пунктов 1 и 7 статьи 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности. Правила данной статьи о защите деловой репутации гражданина соответственно применяются к защите деловой репутации юридического лица.

В связи с доказанностью противоправности действий ответчика, выразившихся в незаконном распространении информации об аналогичности прибора "УСО-01" прибору "ПБС БОС", суд апелляционной инстанции считает возможным также удовлетворить требование истца в части понуждения фирму направить в адрес ООО "КрайСнабТорг", Муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, МУЗ "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, опровержения о тождественности прибора "УСО-01" прибору "ПБС БОС".

Апелляционная инстанция находит обоснованными и притязания общества в части взыскания с ООО "НПФ "Амалтея" 1 000 000 руб. компенсационного ущерба деловой репутации как отвечающие критерию соразмерности и разумности, характеру допущенного ответчиком нарушения и имеющих место правовых и фактических последствий в течение длительного времени, повлекших неоправданные и ложные ассоциации у потенциальных потребителей в отношении реализуемых конкурирующими субъектами приборов, а также приведших к искажению реализации государством своей обязательной функции в такой специфической сфере как обеспечение качественного медицинского обслуживания населения.

В то же время, апелляционный суд не усматривает оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 2 300 000 руб. упущенной выгоды.

В силу пункта 2 статьи 15 ГК РФ под убытками понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет про извести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также не полученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Таким образом, для применения имущественной ответственности в виде взыскания убытков, предусмотренной приведенным нормативным положением, необходимо наличие состава правонарушения, включающего наступление вреда, противоправность поведения, вину причинителя вреда и причинно-следственную связь между действиями причинителя и наступившими у истца неблагоприятными последствиями, доказанность размера убытков.

В пункте четвертом статьи 393 ГК РФ установлены дополнительные условия для возмещения упущенной выгоды, которые должно доказать лицо, требующее возмещения таких убытков. В соответствии с названной нормой при определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления.

В пункте 11 совместного постановления Пленумов Верховного суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" разъяснено, что размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был понести, если бы обязательство было исполнено.

Таким образом, для взыскания упущенной выгоды в первую очередь следует установить реальную возможность получения упущенной выгоды и ее размер.

Применительно к убыткам в форме упущенной выгоды лицо должно доказать, что возможность получения прибыли существовала реально, а не в качестве его субъективного представления.

Согласно представленному обществом расчету упущенная выгода исчислена им следующим образом: цена договора за минусом затраты на производство и доставку товара (том дела 1, лист 62). В частности, требование в этой части предъявлено истцом по аукционам на поставку приборов для Муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой (в размере 871 156 руб. 20 коп.), МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск (в сумме 894 855 руб. 10 коп.), МУЗ "Центральная городская больница" г. Ноябрьск (в размере 428 421 руб. 95 коп.), Северо-Западного окружного управления образования Департамента образования г. Москвы (в сумме 105 566 руб. 75 коп.).

Вместе с тем, из материалов дела видно, что общество заявку на участие в аукционе для нужд МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск не подавало. В подтверждение производства оборудования для этих торгов истец представил в материалы дела договор купли-продажи от 11.07.2011 б/н, заключенный с обществом с ограниченной ответственностью "Торговый дом "Вальди". В соответствии с пунктом 1.3 договора в случае, если к поставке в аукционе будет предложен комплекс аппаратно-программный КАП фс-БОС (пятиканальный Нейро) или эквивалент другим участником аукциона, договор расторгается. Между тем, доказательств расторжения соглашения с ООО "ТД "Вальди" истцом не представлено. Кроме того, заключение договора такого содержания (предполагающего для его реального исполнения наличие одного участника торгов в виде своего контрагента) касается риска предпринимательской деятельности самого общества и не может быть поставлено в этом случае в вину ответчику.

Как пояснил представитель фирмы относительно аукциона, проведенного для приобретения прибора для МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, торги отменены заказчиком. Доказательств обратного истец суду не представил.

В отношении заявленной ко взысканию упущенной выгоды по аукциону, проведенному для нужд Северо-Западного окружного управления образования Департамента образования г. Москвы, истец сам указывает на приблизительный расчет, что не согласуется с вышеприведенными нормами и обязательными разъяснениями вышестоящих судебных инстанций.

При таком положении следует признать, что расчет упущенной выгоды общества носит вероятностный характер, построен на предположениях без учета фактических обстоятельств, способных существенно повлиять на размер предполагаемого дохода. Кроме того, апелляционный суд учитывает и отсутствие доказательств реализации подготовленных для спорных аукционов приборов иным способом как в ходе иных процедур размещения заказа, так и вне их.

В связи с этим апелляционная жалоба в данной части подлежит отклонению.

В соответствии со статьей 110 АПК РФ судебные расходы по иску и апелляционной жалобе распределяются между сторонами пропорционально удовлетворенным требованиям.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, статьями 270, 271, 110, 104 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2012 по делу N А56-18016/2012 отменить в части отказа закрытому акционерному обществу "Биосвязь" в удовлетворении требования о признании действий общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" актом недобросовестной конкуренции и понуждении общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" направить достоверную информацию (опровержение) в адрес общества с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг", Муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, МУЗ "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС, а также в части отказа в удовлетворении иска о взыскании компенсационного ущерба в размере 1 000 000 руб.

В этой части исковые требования закрытого акционерного общества "Биосвязь" удовлетворить.

Признать актом недобросовестной конкуренции действия общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея", выразившиеся в предоставлении информации о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС.

Обязать общество с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" направить в адрес общества с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг", Муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, МУЗ "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, МБУ "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, опровержение о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" (ОГРН 1027806888724, 197101, Санкт-Петербург, ул. Б. Монетная, д. 16, корп. 30, лит. А) в пользу закрытого акционерного общества "Биосвязь" (ОГРН 1037816029998, 195112, Санкт-Петербург, Заневский пр., д. 12) 1 000 000 рублей компенсационного ущерба деловой репутации, 4 000 рублей государственной пошлины по иску, 2 000 рублей расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" (ОГРН 1027806888724, 197101, Санкт-Петербург, ул. Б. Монетная, д. 16, корп. 30, лит. А) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 11 969 руб. 70 коп.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Биосвязь" (ОГРН 1037816029998, 195112, Санкт-Петербург, Заневский пр., д. 12) в доход федерального бюджета государственную пошлину по иску в размере 27 530 руб. 30 коп.

В остальной части решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2012 по делу N А56-18016/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Биосвязь" - без удовлетворения.

Председательствующий

И.Г. Савицкая

Судьи

А.Б. Семенова Л.А. Шульга