Постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2014 г. N 13АП-19621/14

г. Санкт-Петербург

25 ноября 2014 г.

Дело N А56-18016/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 19 ноября 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 ноября 2014 года.

Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Лопато И.Б.

судей Семеновой А.Б., Сомовой Е.А.

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Мак Ю.В.

при участии:

от истца: не явился, извещен;

от ответчика: Черняева О.А. по доверенности от 01.11.2014;

от 3-го лица: не явился, извещен;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 13АП-19621/2014) ЗАО "Биосвязь" на решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.07.2014 по делу N А56-18016/2012 (судья Колосова Ж.В.), принятое

по иску (заявлению) ЗАО "Биосвязь"

к ООО "Научно-производственная фирма "Амалтея"

3-е лицо: ОАО "НПП "Циклон-Тест"

о признании недобросовестной конкуренцией действий

установил:

закрытое акционерное общество "Биосвязь" (ОГРН: 1037816029998, адрес: 195112, г. Санкт-Петербург, Заневский пр-кт, 12, далее - ЗАО "Биосвязь", далее - истец) обратилось в Арбитражный суд города Санкт-Петербурга и Ленинградской области с иском, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее АПК РФ), к обществу с ограниченной ответственностью "Научно-производственная фирма "Амалтея" (ОГРН: 1027806888724, адрес: 197101, г. Санкт-Петербург, ул. Большая Монетная, 16, 30, А, далее - ООО "НПФ "Амалтея", ответчик) со следующим требованиями:

- признать действия ответчика актом недобросовестной конкуренции;

- обязать ответчика опубликовать в средствах массовой информации опровержение об аналогичности (тождественности) прибора УСО-01 прибору ПБС БОС;

- обязать ответчика направить государственным заказчикам достоверную информацию о невозможности проведения измерений биопотенциалов человека с требуемой погрешностью и недоказанности лечебного эффекта прибора УСО-01; - обязать ответчика направить обществу с ограниченной ответственностью "Инфинум" (далее - ООО "Инфинум"), обществу с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг" (далее - ООО "КрайСнабТорг"), муниципальному специальному (коррекционному) образовательному учреждению для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, муниципальному учреждению здравоохранения "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, муниципальному бюджетному учреждению "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск опровержение о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС;

- взыскать с ответчика в пользу истца 2 300 000 руб. упущенной выгоды и 1 000 000 руб. денежной компенсации ущерба, причиненного деловой репутации истца.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено открытое акционерное общество "Научно-производственное предприятие "Циклон-Тест" (далее - ОАО "НПП "Циклон-Тест"). Решением суда от 28.08.2012 в удовлетворении иска отказано. Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 решение суда от 28.08.2012 отменено в части отказа ЗАО "Биосвязь" в удовлетворении требований о признании действий ООО "НПФ "Амалтея" актом недобросовестной конкуренции и понуждении ООО "НПФ "Амалтея" направить достоверную информацию (опровержение) в адрес общества с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг", муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, муниципальному учреждению здравоохранения "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, муниципальному бюджетному учреждению "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС, а также в части отказа в удовлетворении иска о взыскании 1 000 000 руб. компенсации.

Постановлением Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 суд признал актом недобросовестной конкуренции действия ООО "НПФ "Амалтея", выразившиеся в предоставлении информации о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС, и обязал ООО "НПФ "Амалтея" направить в адрес общества с ограниченной ответственностью "КрайСнабТорг", муниципального специального (коррекционного) образовательного учреждения для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, муниципальному учреждению здравоохранения "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, муниципальному бюджетному учреждению "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск, опровержение о тождественности прибора УСО-01 прибору ПБС БОС, а также взыскал с ООО "НПФ "Амалтея" в пользу ЗАО "Биосвязь" 1 000 000 руб. компенсационного ущерба деловой репутации. Постановлением Федерального арбитражного апелляционного суда Северо-Западного округа от 17.01.2014 решение Арбитражного суда города Санкт - Петербурга и Ленинградской области от 28.08.2012 и постановление Тринадцатого арбитражного апелляционного суда от 24.09.2013 отменены, дело направлено на новое рассмотрение.

Решением суда от 07.07.2014 в удовлетворении иска отказано.

В апелляционной жалобе истец, ссылаясь на неправильное применение судом норм процессуального права, просит отменить решение от 07.07.2014 и принять по делу новый судебный акт. Податель жалобы считает, что суд неправомерно отказал ЗАО "Биосвязь" в удовлетворении ходатайства об уточнении требований, поскольку статьей 49 АПК РФ закреплено право изменения истцом основания и предмета иска до вынесения решения по делу. Кроме того, суд неправомерно отказал истцу в удовлетворении ходатайства об исследовании действий ответчика при участии в открытом аукционе N 0190300003711000717.

В судебном заседании представитель ответчика возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по мотивам, изложенным в отзыве.

Представитель истца, извещенного надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, в судебное заседание не явился, в связи с чем, жалоба рассмотрена судом в соответствии с частью 3 статьи 156 и частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) без участия представителя истца.

Законность и обоснованность решения суда проверены в апелляционном порядке.

Судом первой инстанции установлены и материалами дела подтверждаются следующие фактические обстоятельства.

ЗАО "Биосвязь" является производителем прибора - преобразователь измерительный биоэлектрических и биомеханических сигналов организма человека для работы с персональным компьютером с целью лечения больных по методу биологической обратной связи (ПБС БОС, Преобразователь). Из сообщения ООО "Инфинум" от 26.02.2012 N 4 истцу стало известно, что в адрес ООО "Инфинум" поступило коммерческое предложение ответчика с приложением протокола технических испытаний от 16.09.2010 N 1245-1-10, из которого следует, что производимый ответчиком Индикатор компьютерный полиграфический ТУ 9442-004-52158421-2010 "УСО-01" (УСО-01, Индикатор) не уступает продукции конкурентов, в частности ЗАО "Биосвязь", и является аналогом выпускаемого истцом преобразователя. Предоставив сведения о том, что выпускаемый ответчиком Индикатор, является аналогом выпускаемого истцом Преобразователя, ответчик, по мнению истца, ввел в заблуждение ООО "Инфинум", общество с ООО "КрайСнабТорг", муниципальное специальное (коррекционное) образовательное учреждение для обучающихся, воспитанников с ограниченными возможностями здоровья "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" г. Новый Уренгой, муниципальное учреждение здравоохранения "Центральная городская больница" г. Ноябрьск, муниципальное бюджетное учреждение "Комплексный центр социального обслуживания населения" г. Сосновоборск,.

Кроме того, истец указал, что ответчик наряду с ним принимал участие в торгах, делая предложение (оферту) заключить государственный контракт на условиях и в соответствии с техническим заданием конкурсной документации, заявляя при этом, что прибор УСО-01 является аналогом прибора ПБС БОС. Истец полагает, что ответчик таким образом приобрел преимущества в предпринимательской деятельности, поскольку у ответчика присутствует объективная возможность поставлять УСО-01 по ценам ниже, чем истец поставляет ПБС БОС. Означенные действия ответчика привели к тому, что ЗАО "Биосвязь" потеряло 40% от общей суммы контрактов, которые были бы заключены государственными заказчиками с истцом, тем самым, имеются основания, по мнению заявителя, для взыскании 2 300 000 руб. упущенной выгоды, а также для взыскания денежной компенсации за причиненный ущерб деловой репутации истца, для восстановления которой истцу необходимо проведение рекламных акций, размещение публикаций в средствах массовой информации, на что потребуется затратить 1 000 000 руб.

Указанные обстоятельства послужили основанием для обращения ЗАО "Биосвязь" с иском в арбитражный суд.

Суд первой инстанции при новом рассмотрении дела, отказывая в удовлетворении иска, правомерно руководствовался следующим.

Статья 14 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ) устанавливает запрет на недобросовестную конкуренцию. При этом перечень запретов, определенный названной статьей, не является исчерпывающим.

В соответствии со статьей 4 Закона N 135-ФЗ под хозяйствующим субъектом понимается, в частности, коммерческая организация, некоммерческая организация, осуществляющая деятельность, приносящую ей доход (пункт 5); конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке (пункт 7); недобросовестная конкуренция - любые действия хозяйствующих субъектов (группы лиц), которые направлены на получение преимуществ при осуществлении предпринимательской деятельности, противоречат законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости и причинили или могут причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам либо нанесли или могут нанести вред их деловой репутации (пункт 9).

В силу статьи 10 bis Парижской конвенции по охране промышленной собственности от 20.03.1883 актом недобросовестной конкуренции считается всякий акт конкуренции, противоречащий честным обычаям в промышленных и торговых делах.

Поведение лица подлежит квалификации в качестве акта недобросовестной конкуренции при условии доказанности совершения им деяний, направленных на получение преимуществ в своей деятельности и противоречащих законодательству Российской Федерации, обычаям делового оборота, требованиям добропорядочности, разумности и справедливости, причинивших или способных причинить убытки другим хозяйствующим субъектам - конкурентам. Для целей соответствующего правового регулирования значимым является введение потребителя в заблуждение, возникновение у него неоправданных ассоциаций с конкретным субъектом хозяйственной деятельности и предлагаемым им товаром (работой, услугой) на определенном товарном рынке, в условиях конкурентной среды (при сопоставимости товаров по продуктовым и географическим границам определенного товарного рынка).

В соответствии со статьей 37 Закона N 135-ФЗ лица, права и интересы которых нарушены в результате нарушения антимонопольного законодательства, вправе обратиться в установленном порядке в суд, арбитражный суд с исками, в том числе с исками о восстановлении нарушенных прав, возмещении убытков, включая упущенную выгоду, возмещении вреда, причиненного имуществу.

В соответствии с постановлением Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 17.01.2014 при новом рассмотрении суду необходимо установить, совершал ли ответчик действия, обладающие признаками недобросовестной конкуренции, распространял ли сведения, порочащие деловую репутацию истца, а если распространял, то соответствуют ли указанные сведения действительности, после чего дать правовую оценку установленным обстоятельствам.

Суд первой инстанции установил, что согласно протоколу технических испытаний N 1245-1-10 от 16.09.2010 ОАО "НПП "Циклон-Тест" были проведены испытания изделия производства ответчика с точки зрения электробезопасности, испытания аналогов не проводилось, в указанном протоколе данные сведения отсутствуют.

Согласно представленным ответчиком нотариально заверенным протоколам осмотра информационных ресурсов, опубликованных в электронном виде в информационно-телекоммуникационной сети общего пользования Интернет на страницах сайтов по проведению электронных торгов N 0373200000911000230 на поставку оборудования для оснащения логотерапевтического кабинета для детского сада N 855 г. Москвы, N 0190300003011000371 на поставку аппаратно-программных комплексов биологически обратной связи и обучение специалистов для ОУ "Специальная (коррекционная) общеобразовательная школа VIII вида N 18" Н. Уренгой, N0372200079012000002 на поставку комплекса БОС-терапии для ГБОУ ЦППРК Петродворцового района Санкт-Петербурга "Доверие", сведений о подаче ответчиком в заявленной им документации протокола технических испытаний N1245-1-10 от 16.09.2010 не имеется, как не имеется сведений о сравнении приборов и оборудования истца и ответчика с указанием их аналогичности, эквивалентности или тождественности. Указанные протоколы осмотров, заверенные нотариусом Михайловой А.А., не опровергнуты истцом надлежащими относимыми и допустимыми доказательствами.

В связи с отсутствием в материалах дела коммерческого предложения, направленного, по утверждению истца, ответчиком в адрес ООО "Инфинум", суд первой инстанции пришел к выводу о том, что факт направления ответчиком указанного предложения не доказан истцом, поскольку оригинал названного документа не представлен в материалы дела, а копия письма оспаривается ответчиком.

В постановлении от 17.01.2014 Федеральный арбитражным судом Северо-Западного округа указал, что приборы истца и ответчика не являются аналогичными изделиями, поскольку не обладают такими признаками подобия и сходства, что являются равноценными и вполне заменяющими друг друга, то есть их нельзя считать тождественными, аналогичными, эквивалентными. Означенный вывод не являлся предметом повторного рассмотрения в суде первой инстанции в соответствии с указанием ФАС СЗО в постановлении от 17.01.2014.

Выполняя указания суда кассационной инстанции, суд установил бездоказательность доводов истца о предоставлении ответчик для участия в торгах N 0373200000911000230, N 0190300003011000371, N 0372200079012000002 сведений, содержащих информацию об аналогичности, эквивалентности, тождественности производимых сторонами приборов.

Судом первой инстанции также установлено, что истец не представил доказательства того, что ответчик совершал какие-либо действия, обладающие признаками недобросовестной конкуренции, а также не представил доказательства того, что ответчик распространял сведения, порочащие деловую репутацию истца. Согласно статье 150 ГК РФ деловая репутация является нематериальным благом, защищаемым в соответствии с Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами в случаях и порядке, ими предусмотренными.

В силу пунктов 1 и 7 статьи 152 ГК РФ гражданин вправе требовать по суду опровержения порочащих его честь, достоинство или деловую репутацию сведений, если распространивший такие сведения не докажет, что они соответствуют действительности.

Поскольку в материалах дела отсутствовали надлежащие относимые и допустимые доказательства, бесспорно свидетельствующие о нарушении прав истца со стороны ответчика, суд первой инстанции пришел к правомерному выводу об отсутствии оснований для удовлетворения иска.

Оценив доводы апелляционной жалобы о нарушении судом первой инстанции статьи 49 АПК РФ, апелляционный суд не находит оснований для их принятия.

В соответствии с частью 1 статьи 49 АПК РФ истец вправе при рассмотрении дела в арбитражном суде первой инстанции до принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, изменить основание или предмет иска, увеличить или уменьшить размер исковых требований.

Изменение предмета иска означает изменение материально-правового требования истца к ответчику. Изменение основания иска означает изменение обстоятельств, на которых истец основывает свое требование к ответчику.

Согласно разъяснениям, изложенным в пункте 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции" одновременное изменение предмета и основания иска АПК не допускает.

Как следует из материалов дела, при новом рассмотрении истцом заявлено ходатайство о рассмотрении судом обстоятельств, связанных с ранее не заявленным в иске открытым аукционом N 0190300003711000717 на поставку аппаратно-программного комплекса для нужд МУЗ МО города Норильска "Центральная городская больница". Суд, с учетом требований статьи 49 АПК РФ, в удовлетворении ходатайства истца об уточнении требований в части принятия к рассмотрению обстоятельств, связанных с открытым аукционом N 0190300003711000717 на поставку аппаратно-программного комплекса для нужд МУЗ МО города Норильска "Центральная городская больница" отказал, в связи с одновременным изменением истцом и предмета, и основания иска.

Как следует из материалов дела, при новом рассмотрении истец заявил ходатайство о приобщении к материалам дела решения суда по делу N А81-3441/2012, в котором были оценены действия ответчика в торгах N 0190300003711000717, не заявлявшихся ранее в иске. При этом предметом рассмотрения в рамках настоящего дела являются действия ответчика при участии в иных торгах - N 0373200000911000230, N 0190300003011000371, N 0372200079012000002.

Дополняя иск требованиями об оценке действий ответчика в рамках торгов N 0190300003711000717, истец одновременно изменяет предмет и основание иска. Такой вывод следует из формулировки предмета исковых требований, который самостоятельно определен истцом при обращении с иском.

Таким образом, ходатайство истца правомерно отклонено судом первой инстанции.

Принимая во внимание, что судом правильно установлены обстоятельства дела, в соответствии со статьей 71 АПК РФ исследованы и оценены имеющиеся в деле доказательства, применены нормы материального права, подлежащие применению в данном споре, и нормы процессуального права при рассмотрении дела не нарушены, обжалуемое решение суда является законным и обоснованным и отмене не подлежит.

В соответствии с положениями статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Тринадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Санкт-Петербурга и Ленинградской области от 07.07.2014 по делу N А56-18016/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу закрытого акционерного общества "Биосвязь" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Арбитражный суд Северо-Западного округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия.

Председательствующий

И.Б. Лопато

Судьи

А.Б. Семенова Е.А. Сомова