Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 14 октября 2013 г. N 15АП-13578/13

город Ростов-на-Дону

14 октября 2013 г.

дело N А53-11607/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 08 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 14 октября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Смотровой Н.Н.

судей М.В. Соловьевой, Г.А. Сурмаляна

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Шапкиным П.В.,

при участии:

от заявителя: представителя по доверенности Унаняна К.С. (доверенность от 21.11.12 N 9);

от заинтересованного лица: ведущего специалиста-эксперта Алексенко И.В. (доверенность от 14.01.13 N 06, сроком до 31.12.13, удостоверение N 8473);

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области на решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2013 по делу N А53-11607/2013 по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Исток" (ИНН 6142016712, ОГРН 1026101885072) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области об оспаривании решения административного органа о привлечении к административной ответственности, принятое судьей Чернышевой И.В.

УСТАНОВИЛ:

общество с ограниченной ответственностью "Исток" (далее - общество) обратилась в Арбитражный суд Ростовской области с заявлением о признании незаконным и отмене постановления Управления Федеральной антимонопольной службы по Ростовской области (далее - управление) N 884/02 от 30.05.13г. о привлечении общества к административной ответственности по ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб.

Заявление мотивировано невозможностью исполнения предписания, поскольку с 01.10.12г. единственная организация, для которой следовало установить тариф (ООО "Калитвинский мясоперерабатывающий комбинат" (далее - Калитвинский МПК)), прекратила свое существование и согласно ответу РСТ не предоставляется возможным выделить потребителя ООО "Калитвинский МПК" как обособленного абонента и установление отдельного тарифа на водоотведение также является невозможным.

Решением от 30.07.13г. признал незаконным и отменил постановление управления, сославшись на неправильность квалификации совершённого обществом правонарушения: суд пришел к выводу о том, что правонарушение следует квалифицировать по ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ. Данную квалификацию правонарушения суд первой инстанции обосновал тем, что невыполнение обществом как субъектом естественной монополии в установленный срок предписания антимонопольного органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях образует событие правонарушения, ответственность за совершение которого предусмотрена ч.2.6, а не ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ.

Не согласившись с принятым судебным актом, управление подало в Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявления общества. удовлетворить заявленное им требование. Апелляционная жалоба с дополнительными пояснениями к ней мотивирована тем, что совершённое обществом правонарушение квалифицировано правильно по ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ, так как общество не выполнило в установленный срок законного предписания антимонопольного органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции. В деянии общества имеется вменённый ему в вину состав административного правонарушения, так как общество без уважительных на то причин не исполнило законного предписания комиссии управления в установленным в нём 15-дневный срок, который истёк до принятия арбитражным судом к производству заявления общества об обжаловании предписания и до ликвидации ООО "Калитвинский МПК" 01.10.12г.: предписание получено представителем общества по доверенности 26.06.12г., 15-дневный срок исполнения предписания истёк 10.07.12г., заявление общества о признании недействительным предписания принято судом к производству 17.07.12г.

Законность и обоснованность принятого судом первой инстанции решения проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в соответствии с гл. 34 АПК РФ. В судебном заседании на основании ст. 163 АПК РФ объявлялся перерыв с 13 час. 05 мин. 01.10.13г. до 15 час. 10 мин. 08.10.13г., о чём на сайте суда в сети Интернет размещено извещение. После перерыва судебное заседание продолжено.

В судебном заседании представитель управления настаивал на отмене решения суда, сославшись на доводы апелляционной жалобы и пояснений к ней. Возражал против квалификации совершённого обществом правонарушения в качестве малозначительного.

Представитель общества возражал против отмены решения суда, сославшись на приведённые в заявлении доводы, дополнительно пояснил, что фактически вменённое обществу правонарушение является малозначительным, так как не причинило вреда и не представляет существенной угрозы охраняемым общественным отношениям: единственная организация, для которой было необходимо получить тарифы, прекратила сбросы с 01.10.12г., РСТ отказала обществу в установлении тарифов для этой организации.

Исследовав имеющиеся в материалах дела доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы с пояснениями к ней, выслушав представителей участвующих в деле лиц, суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что решение арбитражного суда первой инстанции, в резолютивной части которого изложен вывод о признании незаконным и отмене постановления управления, не подлежит отмене в связи со следующим.

Как следует из материалов дела, 01.06.12г. по делу N 404/02 комиссией управления было принято решение о признании общества нарушившим п. 10 ч. 1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Закон N 135-ФЗ). Нарушение выразилось в применении обществом не утвержденного соответствующим органом тарифа на реализуемые ООО "Калитвинский МПК" услуги по очистке сточных вод (л.д. 95-100).

01.06.12г. обществу на основании названного решения было выдано предписание N 386/02, которым обществу вменено в обязанность прекратить установленное решением нарушение антимонопольного законодательства, для чего в 15-дневный срок с момента получения предписания направить в установленном нормативными правовыми актам порядке обращение в соответствующий орган регулирования, уполномоченный устанавливать тариф обществу на услугу по очистке сточных вод, с целью установления соответствующего тарифа (л.д. 23-24, 101-102).

26.06.12г. копия предписания была получена представителем общества по доверенности от 11.01.12г. N 18 Письменским А.В. (л.д. 101, 92).

Общество предписания в срок до 11.07.12г. (пятнадцатый день со дня получения копии предписания) включительно не исполнило.

22.05.13г. управлением по факту не исполнения обществом предписания от 01.06.12г. N 386/02 в отношении общества составлен протокол об административном правонарушении N 884/02 по ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ в отсутствие надлежащим образом извещённого представителя общества (л.д. 50-51, 52-54).

30.05.13г. управлением по результатам рассмотрения материалов административного дела при участии представителя общества по доверенности вынесено постановление о привлечении общества за совершённое правонарушение к административной ответственности по ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ в виде административного штрафа в размере 300 000 руб. (л.д. 20-22).

Не согласившись с принятым постановлением, общество обжаловало его в арбитражный суд.

Повторно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции не поддерживает вывода суда первой инстанции о том, что вменённое в вину обществу правонарушение подлежало квалификации по ч.2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, так как общество является субъектом естественной монополии. Суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что данное правонарушение правильно квалифицировано управлением по ч.2.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

При этом суд апелляционной инстанции исходит из следующего.

Частью 2.2 статьи 19.5 КоАП РФ предусмотрена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке и совершении предусмотренных антимонопольным законодательством Российской Федерации действий, направленных на обеспечение конкуренции.

Объективная сторона рассматриваемого правонарушения состоит в неисполнении предписания вынесенного именно за невыполнение в срок предписания о прекращении злоупотребления хозяйствующим субъектом доминирующим положением на товарном рынке. Действия, совершение которых расценивается как злоупотребление доминирующим положением, определены ст. 10 закона N 135-ФЗ,

Лицом, которое может быть привлечено к ответственности по ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ, является хозяйствующий субъект, занимающий доминирующее положение на товарном рынке.

Признаки, позволяющие признать положение хозяйствующего субъекта доминирующим на рынке определенного товара (работ, услуг), указаны в частях 2 и 3 ст. 5 закона N 135-ФЗ. Кроме того, в силу ч.5 ст. 5 закона N 135-ФЗ доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта - субъекта естественной монополии на товарном рынке, находящемся в состоянии естественной монополии.

Следовательно, к административной ответственности по ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ подлежит привлечению лицо, занимающее доминирующее положение на рынке определенного товара (работ, услуг), в том числе субъект естественных монополий, не исполнившее предписание антимонопольного органа по устранению нарушений антимонопольного законодательства, предусмотренных ст. 10 закона N 135-ФЗ.

В свою очередь ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ установлена административная ответственность за невыполнение в установленный срок законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении нарушения антимонопольного законодательства Российской Федерации, законодательства Российской Федерации о естественных монополиях, законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о прекращении либо недопущении ограничивающих конкуренцию действий или законного решения, предписания федерального антимонопольного органа, его территориального органа о совершении предусмотренных законодательством Российской Федерации действий, за исключением случаев, предусмотренных частями 2.1 - 2.5 данной статьи.

Анализ диспозиции данной нормы свидетельствует, что объективную сторону указанного правонарушения образуют действия (бездействия) в виде неисполнения предписания антимонопольного органа по устранению любого нарушения антимонопольного законодательство, а также законодательства о естественных монополиях. При этом субъектом ответственности за неисполнение предписания о прекращении нарушения законодательства о естественных монополиях является субъект естественной монополии, за неисполнение предписания о прекращении нарушения антимонопольного законодательства любое лицо, которому выдано предписания, в том числе и лицо, не занимающее доминирующее положение на рынке определенного товара.

Поскольку в каждом конкретном случае вопрос о квалификации содеянного должен решаться по правилам конкуренции общей и специальной нормы, в соответствии с которыми ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ является общей по отношению к ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ, вывод суда первой инстанции о неправильной квалификации управлением вменённого в вину обществу деяния по ч. 2.2. ст. 19.5 КоАП РФ и о том, что оно должно быть квалифицировано по ч.2.6 КоАП РФ основан на неправильном толковании положений ч.2 ст. 19.5 КоАП РФ.

С учётом изложенного, оснований для признания незаконным и отмены постановления управления по мотиву неверной квалификации управлением совершённого обществом правонарушения у суда первой инстанции не имелось.

Сходный подход к критериям разграничения в квалификации составов правонарушений, предусмотренных диспозициями ч.2.2 и ч. 2.6 ст. 19.5 КоАП РФ, в том числе при совершении правонарушения субъектом естественной монополии, высказан ФАС СКО в постановлении от 24.12.12. по делу N А63-2120/2012, ФАС УО в постановлении 17.04.12г. по делу N А07-10288/2011 (определением ВАС РФ от 13.07.12г. N ВАС_8581/12 отказано в передаче дела в Президиум ВАС РФ), ФС ДВО в постановлении от 06.08.2013 г. N Ф0-3332/2013, 13ААС в постановлении от 01.06.2012 г. по делу А21-613/2012.

Дополнительно изучив материалы дела, суд апелляционной инстанции установил, что материалами дела подтверждается наличие в деянии общества предусмотренного ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ состава административного правонарушения - общество не исполнило законного предписания управления от 01.06.12г. N 386/02, которым обществу вменено в обязанность прекратить нарушение антимонопольного законодательства, для чего в 15-дневный срок с момента получения предписания направить в установленном нормативными правовыми актам порядке обращение в соответствующий орган регулирования, уполномоченный устанавливать тариф обществу на услугу по очистке сточных вод, с целью установления соответствующего тарифа.

Законность предписания подтверждена вступившими в законную силу решением арбитражного суда первой и постановлением арбитражного суда апелляционной инстанций по делу N А53-23720/2012.

Учитывая получение предписания 26.06.12г., последним днём его исполнения было 11.07.12г. (считая со следующего дня после получения предписания).

Общество не направило в указанный период 15-дневного срока со дня получения предписания в установленном нормативными правовыми актам порядке обращение в соответствующий орган регулирования, уполномоченный устанавливать тариф обществу на услугу по очистке сточных вод, с целью установления соответствующего тарифа.

Позднее такого обращения так же направлено не было.

Довод общества о приостановлении срока исполнения предписания с 10.07.12г. в связи с подачей обществом в указанный день в арбитражный суд заявления о признании предписания недействительным судом апелляционной инстанции отклоняется как неосновательный ввиду следующего.

Согласно ч.2 ст. 52 закона N 135-ФЗ, в случае принятия заявления об обжаловании предписания к производству арбитражного суда, исполнение предписания антимонопольного органа приостанавливается до дня вступления решения арбитражного суда в законную силу.

Указанное заявление общества о признании недействительным предписания было принято к производству определением арбитражного суда от 17.07.12г. по делу N А53-23720/2012, то есть после истечения установленного предписанием срока его исполнения.

Суд апелляционной инстанции так же отклоняет как неосновательные доводы общества о неисполнимости предписания, обосновываемые тем, что единственная организация, для которой следовало установить тариф (ООО "Калитвинский МПК") прекратила свое существование с 01.10.12г., и согласно ответу РСТ не предоставляется возможным выделить потребителя ООО "Калитвинский МПК" как обособленного абонента и установление отдельного тарифа на водоотведение также является невозможным.

Прекращение ООО "Калитвинский МПК" деятельности произошло после истечения срока исполнения предписания.

Ответ РСТ, на который ссылается общество, дан обществу 24.08.11г. (л.д. 61-62), то есть до принятия решения и предписания комиссии управления и получил оценку со стороны судов первой и апелляционной инстанций при проверке законности указанных решения и предписания при рассмотрении дела N А53-23720/2012.

Процедура привлечения общества к административной ответственности управлением была соблюдена: общество в лице временного управляющего надлежащим образом извещалось о месте, дате и времени составления протокола об административном правонарушении и рассмотрении дела об административном правонарушении путём вручения соответствующих извещений Лободе О.В. - представителю общества по доверенности N 15 от 12.12.12г.

Годичный срок давности привлечения к административной ответственности, исчисляемый с 12.07.12г., управлением соблюдён.

Основываясь на приведённых выше обстоятельствах суд апелляционной инстанции пришёл к выводу о том, что у управления имелись формальные основания для вывода о наличии в деянии общества предусмотренного диспозицией ч. 2.2 ст. 19.5 КоАП РФ административного правонарушения.

Вместе с тем, повторно изучив материалы дела, дополнительно оценив обстоятельства совершённого обществом правонарушения, суд апелляционной признаёт возможным квалифицировать данное противоправное деяние общества в качестве малозначительного.

При этом суд апелляционной инстанции руководствуется следующим.

Согласно ст. 2.9 КоАП РФ при малозначительности совершенного правонарушения судья, орган, должностное лицо, уполномоченное решить дело об административном правонарушении, могут освободить лицо, совершившее административное правонарушение, от административной ответственности и ограничиться устным замечанием.

Статья 2.9 КоАП РФ является общей и может применяться к любому составу административного правонарушения, предусмотренному указанным Кодексом, если судья или орган, рассматривающий конкретное дело, признает, что совершенное правонарушение является малозначительным.

Следовательно, применение статьи 2.9 КоАП РФ при рассмотрении дел об административном правонарушении является правом суда.

В п. 18 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 02.06.2004 N 10 "О некоторых вопросах, возникающих в судебной практике при рассмотрении дел об административных правонарушениях" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 10) разъяснено, что при квалификации правонарушения в качестве малозначительного судам необходимо исходить из оценки конкретных обстоятельств его совершения. Малозначительность правонарушения имеет место при отсутствии существенной угрозы охраняемым общественным отношениям.

В соответствии с п. 18.1 постановления Пленума ВАС РФ N 10 квалификация правонарушения как малозначительного может иметь место только в исключительных случаях и производится применительно к обстоятельствам конкретного совершенного лицом деяния. При этом применение судом положений о малозначительности должно быть мотивировано.

В постановлении Конституционного Суда Российской Федерации от 15.07.1999 N 11-П отмечено, что санкции штрафного характера должны отвечать требованиям справедливости и соразмерности. Принцип соразмерности, выражающий требования справедливости, предполагает установление публично-правовой ответственности лишь за виновное деяние и дифференциацию ответственности в зависимости от тяжести содеянного, размера и характера причиненного ущерба, степени вины правонарушителя и иных существенных обстоятельств, обусловливающих индивидуализацию при применении взыскания.

По смыслу статьи 2.9 КоАП РФ оценка малозначительности деяния должна соотноситься с характером и степенью общественной опасности, причинением вреда либо с угрозой причинения вреда личности, обществу или государству. Таким образом, при привлечении к административной ответственности необходимо установить не только формальное сходство содеянного с признаками того или иного административного правонарушения, но и решить вопрос о социальной опасности деяния.

В соответствии с пунктом 1 статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

С учетом исследованных в ходе рассмотрения дела доказательств и обстоятельств, установленных непосредственно в судебном заседании и оцененных в совокупности и взаимной связи, суд апелляционной полагает, что совершённое обществом правонарушение является малозначительным, поскольку не причинило существенного вреда охраняемым общественным отношениям в сфере порядка управления и тарифного регулирования, поскольку общество принимало меры к получению тарифа для ООО "Калитвинский МПК", обращаясь для этого в РСТ и получило отказ в их установлении; ООО "Калитвинский МПК", для которого следовало установить тариф, прекратило сбросы сточных вод на очистные сооружения общества с 01.10.12г., то есть спустя менее трёх месяцев с даты истечения срока исполнения предписания и, соответственно, в случае установления тариф для этой организации действовал бы незначительное время (обществу предписывалось обратиться в РСТ за получением тарифа и управление не обязывало РСТ установить данный тариф), само общество находится в процедуре банкротства, как и ООО "Калитвинский МПК".

Квалификация правонарушения в качестве малозначительного влечёт освобождение от административной ответственности и, соответственно, признание незаконным и отмену постановления о привлечении к административной ответственности в виде административного штрафа за данное правонарушение.

Следовательно, оспариваемое в деле постановление управления о привлечении общества к административной ответственности в виде административного штрафа за совершенное правонарушение подлежало признанию незаконным и отмене ввиду малозначительности совершённого обществом правонарушения.

Судом первой инстанции принято решение о признании незаконным и отмене постановления управления ввиду неверной квалификации совершённого обществом правонарушения.

Пленум ВАС РФ в п. 35 постановления от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснил арбитражным судам, что при принятии постановления суд апелляционной инстанции действует в пределах полномочий, определенных статьей 269 АПК РФ. В случае несогласия суда только с мотивировочной частью обжалуемого судебного акта, которая, однако, не повлекла принятия неправильного решения, суд апелляционной инстанции, не отменяя обжалуемый судебный акт, приводит иную мотивировочную часть.

Учитывая приведенные разъяснения Пленума ВАС РФ, обязательные для исполнения, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции о признании незаконным и отмене постановления управления ввиду совпадения резолютивной части принятого судом первой инстанции решения с резолютивной частью постановления суда апелляционной инстанции, которая была бы принята апелляционным судом в случае отмены решении суда первой инстанции. На этом основании апелляционная жалоба управления отклоняется.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 30.07.2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу оставить без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Н.Н. Смотрова

Судьи

М.В. Соловьева Г.А. Сурмалян