Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 22 октября 2013 г. N 08АП-8161/13

город Омск

22 октября 2013 г.

Дело N А75-790/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 22 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кливера Е.П.,

судей Киричёк Ю.Н., Рыжикова О.Ю.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Михайловой Н.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-8161/2013) Администрации города Нижневартовска (далее - Администрация, заявитель) на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.06.2013 по делу N А75-790/2013 (судья Фёдоров А.Е.), принятое

по заявлению Администрации

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре (далее - УФАС по ХМАО-Югре, Управление, антимонопольный орган),

при участии в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения "Детский сад комбинированного вида N 14 "Солнышко" (далее - МБДОУ детский сад "Солнышко"), закрытого акционерного общества "Энергострой" (далее - ЗАО "Энергострой"),

о признании незаконным решения от 07.11.2012 N 02/ВТ-4890 и предписания от 07.11.2012 N 136,

при участии в судебном заседании представителей:

от Администрации - Синдюкова Е.А. по доверенности от 24.12.2012 сроком действия до 31.12.2013 (удостоверение);

от УФАС по ХМАО - Югре - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от МБДОУ детский сад "Солнышко" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом;

от ЗАО "Энергострой" - представитель не явился, лицо о времени и месте судебного заседания извещено надлежащим образом,

установил:

Администрация города Нижневартовска обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре о признании незаконными решения от 07.11.2012 N 02/ВТ - 4890 и предписания от 07.11.2012 N 136.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 08.02.2013 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены МБДОУ детский сад "Солнышко" и ЗАО "Энергострой".

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.06.2013 в удовлетворении требования заявителя отказано.

В обоснование принятого решения суд первой инстанции указал на то, что действующее законодательство не содержит запрета на привлечение субподрядчиков для исполнения государственного или муниципального контракта, в связи с чем, установление заявителем в аукционной документации требований к наличию у участников аукциона лицензии для выполнения работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений, является недопустимым.

Не согласившись с принятым судебным актом, Администрация обратилась с апелляционной жалобой в Восьмой арбитражный апелляционный суд, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 24.06.2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Обосновывая требования апелляционной жалобы, её податель ссылается на положения норм Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ), согласно которым при проведении торгов устанавливаются условия о соответствии участников размещения заказа требованиям, предъявляемым к лицам, осуществляющим поставки соответствующих товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов, а также указывает, что требование о предоставлении участником заказа лицензии на осуществление соответствующей деятельности правомерно установлено Администрацией в документации об аукционе. Кроме того, заявитель отмечает, что оспариваемое решение от 07.11.2012 N 02/ВТ - 4890 вынесено с нарушением положений Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - Федеральный закон от 26.07.2006 N 135-ФЗ) и не содержит указания на то, какими именно действиями заявитель нарушил нормы названного закона.

В судебном заседании представитель Администрации требования и доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме.

УФАС по ХМАО-Югре, МБДОУ детский сад "Солнышко" и ЗАО "Энергострой", извещенные надлежащим образом о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, письменные отзывы суду апелляционной инстанции не представили, представителей в судебное заседание не направили, ходатайств об отложении судебного заседания по делу не заявляли.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть апелляционную жалобу в соответствии со статьей 156, частью 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в отсутствие представителей перечисленных выше лиц, участвующих в деле.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, заслушав представителя Администрации, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

28.08.2012 на интернет-сайте www.zakupki.gov.ru размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту плавательного бассейна МБДОУ детский сад "Солнышко" (т.1 л.д.114-117).

03.10.2012 ЗАО "Энергострой" обратилось в УФАС по ХМАО - Югре с жалобой (т.1 л.д.85-87) на действия уполномоченного органа (Администрации) и заказчика (МБДОУ детский сад "Солнышко"), выразившиеся во включении в документацию об аукционе предъявляемого к его потенциальным участникам условия участия в аукционе - наличие у участника допуска СРО и лицензии на выполнение работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений при выполнении работ (т.1 л.д.47-48).

По результатам рассмотрения указанной жалобы антимонопольным органом принято решение от 07.11.2012 N 02/ВТ-4890, которым действия МБДОУ детский сад "Солнышко" и Администрации в части ограничения доступа потенциальных участников при проведении открытого аукциона в электронной форме признаны нарушающими положения части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ (т.1 л.д.15-19).

Предписанием от 07.11.2012 N 136 антимонопольный орган обязал заказчика и уполномоченный орган допускать возможность участия хозяйствующих субъектов без наличия требуемой лицензии, с условием привлечения субподрядных организаций с наличием необходимой лицензии для выполнения данных работ (т.1 л.д.19).

Полагая, что решение от 07.11.2012 N 02/ВТ - 4890 и предписание от 07.11.2012 N 136 не соответствуют действующему законодательству и нарушают права Администрации, последняя обратилась в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с соответствующим заявлением.

24.06.2013 Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры принял обжалуемое решение.

Проверив законность и обоснованность решения суда первой инстанции в порядке статей 266, 268, 269, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции считает его подлежащим отмене по следующим основаниям.

В соответствии с частью 1 статьи 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Анализ частей 2 и 3 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации позволяет сделать вывод о том, что для признания оспариваемого ненормативного правового акта недействительным, решений и действий (бездействия) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц незаконными суд должен установить наличие двух условий в совокупности:

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту;

- оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действия (бездействие) органов, осуществляющих публичные полномочия, должностных лиц нарушают права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как следует из материалов дела, Администрация обратилась с арбитражный суд с заявлением о признании незаконным решения от 07.11.2012 N 02/ВТ - 4890, которым действия заявителя, выразившиеся во включении в аукционную документацию условия участия в аукционе - наличие у потенциального участника лицензии на выполнение работ по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений при выполнении работ, признаны нарушающими часть 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ, а также о признании незаконным предписания от 07.11.2012 N 136, возлагающего на заявителя обязанность впоследствии допускать хозяйствующих субъектов к участию в торгах даже при отсутствии у них требуемой лицензии.

Между тем, в силу части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ при проведении торгов, запроса котировок, если организаторами или заказчиками торгов, запроса котировок являются федеральные органы исполнительной власти, органы исполнительной власти субъектов Российской Федерации, органы местного самоуправления, государственные внебюджетные фонды, а также при проведении торгов, запроса котировок на размещение заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд запрещается не предусмотренное федеральными законами или иными нормативными правовыми актами ограничение доступа к участию в торгах, запросе котировок.

Таким образом, для признания Администрации нарушившей указанную норму необходимо установить факт включения в документацию об аукционе ограничений, не предусмотренных действующим законодательством.

Требования к составу и содержанию аукционной документации в электронной форме при размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд установлены статьей 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ.

В частности, согласно части 5 статьи 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частями 3 и 4 настоящей статьи сведениями должна содержать требования к участникам размещения заказа, установленные в соответствии со статьей 11 названного Федерального закона.

Так, пунктом 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ предусмотрено, что при размещении заказа путем проведения торгов устанавливается, в том числе, обязательное требование о соответствии участников размещения заказа требованиям, предъявляемым в соответствии с законодательством Российской Федерации к лицам, осуществляющим поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг, являющихся предметом торгов.

Как следует из извещения от 28.08.2012 о проведении открытого аукциона в электронной форме и проекта договора на выполнение работ, предметом торгов в рассматриваемом случае являлось выполнение работ по капитальному ремонту плавательного бассейна, включающих в себя, в том числе, деятельность по монтажу средств обеспечения пожарной безопасности (т.1. л.д.41-44, 114-117).

При этом в силу требований пункта 15 части 1 статьи 12 Федерального закона от 04.05.2011 N 99-ФЗ "О лицензировании отдельных видов деятельности" деятельность по монтажу, техническому обслуживанию и ремонту средств обеспечения пожарной безопасности зданий и сооружений подлежит обязательному лицензированию.

Учитывая содержание изложенных выше норм законодательства, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что ограничение, которое Администрация включила в документацию об аукционе в электронной форме на выполнение работ по капитальному ремонту плавательного бассейна МБДОУ детский сад "Солнышко", предусмотрено Федеральным законом от 21.07.2005 N 94-ФЗ, поэтому соответствующие действия заявителя в настоящем конкретном случае не могут быть признаны нарушающими норму части 2 статьи 17 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ.

При этом включение в условия документации об аукционе указанных выше ограничений не свидетельствует о том, что лицо, признанное победителем аукциона, обязано самостоятельно выполнять работы, являющиеся предметом торгов. Оно вправе привлечь к исполнению государственного или муниципального контракта субподрядчиков, также имеющих соответствующую лицензию.

В пользу изложенных выводов, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует также и само Управление, поскольку из текста оспариваемого решения антимонопольного органа следует, что Отдел государственных заказов УФАС по ХМАО-Югре, проверив жалобу ЗАО "Энергострой", не установил нарушений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в конкурсной документации заказчика (т.1 л.д.16).

Таким образом, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о недопустимости установления заявителем в аукционной документации требований о наличии у участников аукциона лицензии для выполнения работ, являющихся предметом торгов, и приходит к выводу, что обжалуемые Администрацией решение и предписание антимонопольного органа не основаны на нормах действующего законодательства о защите конкуренции.

При формулировании изложенных выше выводов суд апелляционной инстанции учитывал также судебную практику, формируемую ВАС РФ по данной категории споров (см. определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.01.2013 N ВАС-614/13, постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12.08.2011 по делу N А19-1554/2011, определение Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 26.03.2012 N ВАС-3090/12).

При таких обстоятельствах решение от 07.11.2012 N 02/ВТ-4890 и предписание от 07.11.2012 N 136 не могут быть признаны законными.

С учетом изложенных правовых норм и обстоятельств дела, арбитражный суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что суд первой инстанции вынес решение, неправильно применив нормы материального права. Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры при вынесении решения неправильно истолковал закон, не применил нормы части 5 статьи 41.6 и пункта 1 части 1 статьи 11 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ, подлежащие применению, что в соответствии с пунктом 4 части 1, пунктами 1, 3 части 2 статьи 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Вопрос об отнесении судебных расходов по уплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы не рассматривался, так как при ее подаче Администрация не уплачивала государственную пошлину.

Руководствуясь статьями 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 24.06.2013 по делу N А75-790/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

Требования Администрации города Нижневартовска удовлетворить.

Признать недействительными решение Управления Федеральной антимонопольной службы по Ханты-Мансийскому автономному округу - Югре от 07.11.2012 N 02/ВТ-4890 и предписание от 07.11.2012 N 136, как не соответствующие Федеральному закону от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции", а также Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.П. Кливер

Судьи

Ю.Н. Киричёк О.Ю. Рыжиков