Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 08АП-6525/13

город Омск

24 октября 2013 г.

Дело N А75-1010/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 17 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Еникеевой Л.И.,

судей Веревкина А.В., Зиновьевой Т.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Бирюля К.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционные жалобы (регистрационный номер 08АП-6525/2013, 08АП-6526/2013) открытого акционерного общества "ТНК-Нягань", закрытого акционерного общества "Строймонтаж" на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 (судья Намятова А.Р.),

принятое по иску открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" (ОГРН 1028601496725, ИНН 8610010727) к закрытому акционерному обществу "Строймонтаж" (ОГРН 1028601844259, ИНН 8622005802) о взыскании 338 868 057 руб. неустойки,

и встречному иску закрытого акционерного общества "Строймонтаж" к открытому акционерному обществу "ТНК-Нягань" о взыскании 3 044 636 руб. 60 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами,

при участии в судебном заседании:

от открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" - представитель Протасова Н.В. (доверенность N 272-С от 02.10.2013, действительна по 31.12.2014);

от закрытого акционерного общества "Строймонтаж" - представитель Жашков Р.А. (доверенность N 03/13 от 10.01.2013, действительна по 31.12.2013);

установил:

открытое акционерное общество "ТНК-Нягань" (далее - ОАО "ТНК-Нягань", заказчик) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с иском к закрытому акционерному обществу "Строймонтаж" (далее - ЗАО "Строймонтаж", подрядчик) о взыскании 333 387 710 руб. неустойки за нарушение срока завершения работ по договору подряда N 484 от 02.07.2010 (с учетом уточнения - л.д. 89 т. 13).

В порядке, предусмотренном статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), ЗАО "Строймонтаж" предъявило встречный иск о взыскании с ОАО "ТНК-Нягань" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 044 636 руб. 60 коп. (л.д. 70-71 т. 11) за просрочку оплаты (окончательного расчёта) по договору от 02.07.2010 N 484.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 первоначальный иск удовлетворен в сумме 16 669 385 руб., в удовлетворении остальной части исковых требований ОАО "ТНК-Нягань" отказано. Встречный иск удовлетворен полностью. В результате зачета встречных исковых требований с ЗАО "Строймонтаж" в пользу ОАО "ТНК-Нягань" взыскано 13 625 021 руб. 90 коп. неустойки, а также 10 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины. С ОАО "ТНК-Нягань" в доход федерального бюджета взыскана государственная пошлина по встречному иску в размере 38 223 руб. 18 коп.

Не соглашаясь с решением суда в части отказа в удовлетворении первоначального иска и в части удовлетворения встречного иска, ОАО "ТНК-Нягань" в апелляционной жалобе просит его отменить, принять по делу новый судебный акт.

Податель жалобы считает, что суд первой инстанции, принимая решение об уменьшении размера ответственности ответчика на 95%, применив нормы статьи 404 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), указав на наличие обоюдной вины сторон в ненадлежащем исполнении условий договора подряда, не дал оценку мерам, которые кредитор принял и мог принять для уменьшения убытков. В подтверждение того, что истцом были предприняты меры по уменьшению убытков и по устранению препятствий, затягивающих сроки строительства объекта, ссылается на следующие обстоятельства: в соответствии с условиями пунктом 4.1.1 договора ОАО "ТНК-Нягань" внесена предоплата 30 % стоимости материалов и оборудования; осуществлено дополнительное авансирование строительства в размере 176 687 378,28 руб. (письмо ЗАО "Строймонтаж" N З-СМ-2010-00061 от 11.08.2010); в связи с несоблюдением ЗАО "Строймонтаж" сроков строительства ОАО "ТНК-Нягань" приняло на себя дополнительные обязанности по поставке материалов и оборудования, входящих в поставку подрядчика, что нашло отражение в приложении N 3а к дополнительному соглашению N 2 к договору (дополнительные позиции 51-71) (л.д. 116 т. 1; л.д. 21-22 т. 2). Истцом был своевременно отведен земельный участок под строительство объекта, о чем свидетельствует факт заключения договора аренды лесного участка N 179/09-13 от 17.12.2009 со сроком действия с 17.12.2009 по 03.06.2013, зарегистрированный 30.12.2009 (л.д. 69-88 т. 12). Во исполнение пункта 8.3 договора заказчиком 29.05.2010 (повторно 09.06.2010) (т.е. до заключения договора N 484 от 02.07.2010) передан подрядчику основной комплект рабочей документации в 3-х экземплярах (акты приема передачи рабочей документации - л.д. 62-66 т. 12). Предприняты меры по урегулированию взаимоотношений ответчика с субподрядчиками при производстве расчетов (л.д 43-45 т. 12), по восполнению материалов, входящих в обязанность поставки ответчика, из собственных запасов (л.д. 114 т.д. 8).

Относительно указания суда на неоднократное внесение изменений в проектную документацию в ходе строительства поясняет, что доказательств внесения изменений в рабочую документацию до 25.12.2010 (до конечного срока строительства согласно условиям договора) в деле нет. Изменения касались только конструктивных решений, которые не повлияли на сроки работ, т.к. решения по ним принимались незамедлительно и выдавались подрядчику в работу (л.д. 114-120 т.д.12). К тому же, условиями договора заказчику предоставлено право вносить в установленном ГОСТ, СНиП, Регламентами заказчика изменения в рабочую документацию (раздел 23 договора). Сторонами был согласован срок строительства и никаких изменений в него не вносилось (л.д.45-46 т.д.1), значит, ответчик обязан был выполнить работы в срок.

Делая вывод о просрочке истца в обеспечении материалами и оборудованием, суд не дает оценку обстоятельствам, подтверждающим факт передачи истцом ответчику строительных материалов и оборудования именно по заявкам последнего, условиями договора такая обязанность на заказчика не возлагалась. Фактически материалы и оборудование в отсутствие места для складирования и хранения передавались только по готовности ответчика к их использованию.

Таким образом, ОАО "ТНК-Нягань" предпринимались разумные меры к уменьшению размера убытков, вызванных ненадлежащим исполнением ответчиком обязательств по договору, в связи с чем, полагает, что оснований для уменьшения неустойки на основании статьи 404 ГК РФ не имеется.

Указывает, что судом необоснованно отклонены доводы ОАО "ТНК-Нягань" о несоблюдении ЗАО "Строймонтаж" претензионного порядка (л.д. 109, 110, 111 т.д. 15). Не согласен с тем, что к моменту рассмотрения встречного иска установленный 20-дневный срок истек.

ОАО "ТНК-Нягань" считает необоснованным и противоречащим требованиям законодательства решение суда о рассмотрении встречных исковых требований как требований о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами без учета договорных условий, регулирующих взаимоотношения по исполнению обязательств, в том числе и по оплате. Не согласно с выводом о том, что положения статьи 395 ГК РФ применяются независимо от того, содержаться ли в договоре условия о применении такой ответственности или нет. Момент наступления ответственности заказчика за нарушение срока оплаты поставлен в прямую зависимость от выполнения подрядчиком своих обязательств по договору и несоблюдения заказчиком порядка расчета, предусмотренного договором (ст. 4, п. 26.3.1 договора). Вместе с тем, материалы дела содержат доказательства невыполнения подрядчиком в полном объеме своих обязательств по договору (работы по строительству отдельных технических подобъектов выполнялись и предъявлялись к приемке вплоть до 31.07.2012 уже после подписания акта приемки законченного строительством объекта N 16-1 от 26.12.2011).

ЗАО "Строймонтаж" в поступившем в дело отзыве указывает на несостоятельность доводов ОАО "ТНК-Нягань". Поясняет, что претензионный порядок урегулирования споров, установленный в пункте 30.1 договора соблюдён, так как претензия исх. N 05237 от 15.03.2013 поступила в адрес истца 22.03.2013 (срок для рассмотрения - 11.04.2013), а встречное исковое заявление принято к рассмотрению 16.04.2013 - по истечении срока на рассмотрение претензии.

ОАО "ТНК-Нягань" в дополнениях к апелляционной жалобе (вх. от 12.09.2013) заявлены возражения относительно правильности расчета процентов за пользование чужими денежными средствами.

ЗАО "Строймонтаж" в апелляционной жалобе на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 просит отменить судебный акт в части удовлетворения первоначального иска, отказав в удовлетворении требований ОАО "ТНК-Нягань" полностью.

Считает, что судом первой инстанции правильно установлены обстоятельства, подтверждающие допущенные истцом нарушения (просрочка в поставке материалов и оборудования, внесение изменений и несвоевременная передача проектно-сметной и рабочей документации), однако не учтено, что в связи с просрочкой заказчика, а также в связи с изменением обстоятельств выполнения работ (поручение дополнительных объемов, изменение проектной документации), подрядчик был лишен возможности выполнить работы в установленный договором срок. В связи с чем, не согласен с выводом об обоюдной вине сторон в нарушении сроков. Считает необходимым применение пункта 2 статьи 328, пункта 2 статьи 330, пункта 3 статьи 405 ГК РФ, в силу положений которых подрядчик должен быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение.

ЗАО "Строймонтаж" в дополнениях к апелляционной жалобе указывает на неприменение судом норм статьи 708 ГК РФ, согласно которой стороны вправе изменять регулирование ответственности подрядчика за нарушение промежуточных и окончательных сроков условиями договора. При заключении договора сторонами согласован График производства работ (приложение N 1), согласно которому ввод объекта в эксплуатацию должен был быть произведен 25.12.2010. Однако, 02.07.2012 в связи с выполнением ЗАО "Строймонтаж" дополнительных работ на объекте был согласован дополнительный График производства работ (Приложение N 1б - т. 6 л. 155-156), согласно которому подрядчик обязан завершить работы на объекте 31.07.2012. В обоснование вины ЗАО "Строймонтаж" в нарушении сроков строительства судом первой инстанции указано на неисполнение подрядчиком обязательств по предупреждению заказчика об обстоятельствах, которые препятствовали своевременному завершению работ по договору в порядке статьи 716 ГК РФ. Считает данный вывод не соответствующим материалам дела - переписке сторон (т. 8 л.д.102-115).

ОАО "ТНК-Нягань" заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств - дополнительного соглашения N 7 от 05.07.2012 к договору подряда N 484 от 02.07.2010 (с приложениями N 1б Графика выполнения работ и N 2е Расчет договорной цены) и протокола разногласий к нему - в подтверждение незаключенности дополнительного соглашения N 7 от 05.07.2012 к договору и указанных приложений.

ЗАО "Строймонтаж" заявлены возражения относительно удовлетворения ходатайства, мотивированное тем, что документы, о приобщении которых просит истец, не были предметом рассмотрения в суде первой инстанции.

После объявления судом апелляционной инстанции в судебном заседании, открытом 17.09.2013, перерыва на 24.09.2013, от ОАО "ТНК-Нягань" в дело поступили пояснения по доводам ответчика с приложением к ним информации об исполнении договора, акта сверки с 02.07.2010 по 31.08.2013, счетов-фактур, актов прекращения обязательств зачетом за 2011 год и от 11.04.2012 и др.

ЗАО "Строймонтаж" также представлены пояснения относительно произведенной заказчиком оплаты по договору с приложением соответствующих платежных поручений. Предложен следующий расчет процентов за задержку окончательной оплаты работ: 32 854 698,20 руб. * 8,25 % / 360 * 246 = 1 852 183,61 руб.

В заседании суда апелляционной инстанции, открытом 17.10.2013, представитель ОАО "ТНК-Нягань" поддержал доводы апелляционной жалобы, дополнений к ней, возражений на апелляционную жалобу ответчика, просил решение суда отменить, принять по делу новый судебный акт.

Представитель ЗАО "Строймонтаж" высказался согласно своей апелляционной жалобе.

Суд апелляционной инстанции полагает возможным в целях объективного рассмотрения дела, что соответствует целям судебного разбирательства, приобщить представленные сторонами доказательства и оценить их в рамках рассмотрения апелляционной жалобы.

Принятие дополнительных доказательств судом апелляционной инстанции не может служить основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции; в то же время непринятие судом апелляционной инстанции новых доказательств при наличии к тому оснований, предусмотренных в части 2 статьи 268 Кодекса, может в силу части 3 статьи 288 Кодекса являться основанием для отмены постановления суда апелляционной инстанции, если это привело или могло привести к вынесению неправильного постановления (пункт 25 Постановление Пленума ВАС РФ от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции").

Судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства, имеющие значение для разрешения спора.

Между ОАО "ТНК-Нягань" (заказчик) и ЗАО "Строймонтаж" (подрядчик) заключен договор подряда N 484 от 02.07.2010 (далее - договор; л.д. 11-87 т.1), по условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по строительству Газотурбинной электростанции (далее - ГТЭС) на Каменном (западная часть) лицензионном участке Красноленинского нефтегазоконденсатного месторождения (КНГМ)" (1-ая очередь) по заданию заказчика в соответствии с договором и рабочей документацией, включая: выполнение строительно-монтажных работ с использованием материалов и оборудования в соответствии со статьёй 9 договора, иных неразрывно связанных со строящимся объектом работ, проведение испытаний в соответствии с согласованной с заказчиком инструкцией (методикой), сдачу объекта в эксплуатацию и выполнение обязательств в течение гарантийного срока.

Согласно пункту 2.2 договора подрядчик в установленные договором сроки в пределах договорной цены выполняет на свой риск, своими силами все работы в объёме, определённом в пункте 2.1 договора.

В случае необходимости стороны вправе заключить дополнительное соглашение к договору, в котором согласуют необходимые дополнительные условия выполнения работ на действующих объектах (пункт 2.3 договора).

Согласно пункту 5.1 договора работы, предусмотренные договором по объекту, выполняются подрядчиком в сроки согласно графику выполнения работ (приложение N 1). Сроки выполнения работ: начало - 20.12.2010, окончание - 25.12.2010 (л.д. 45-46 т. 1).

Договорная цена работ составляет 674 100 000 руб., в том числе НДС (18%) в сумме 121 338 000 руб. В договорную цену не входит цена материалов и оборудования, предоставляемых заказчиком (приложение 3).

Порядок расчетов согласован сторонами в статье 4 договора.

Договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами и действует до 30.09.2011, а в части оплаты до полного исполнения сторонами обязательств по договору и распространяет своё действие на отношение сторон, возникших с 15.06.2010.

Судом первой инстанции установлено, что сторонами заключены следующие дополнительные соглашения:

N 1 от 26.08.2010 - внесены изменения в пункт 4.1.1 договора (л.д. 88-115 т. 1);

N 2 от 31.12.2010 - внесены изменения в пункт 3.1 договора, изменены приложения 2а, 3 (л.д. 116-150 т. 1; л.д. 1-22 т. 2);

N 3 от 06.05.2011 - внесены изменения в пункт 3.1 договора, изменено приложение 2б (л.д. 23-76 т.2);

N 4 от 19.08.2011 - внесены изменения в пункт 3.1 договора, изменено приложение 2в (л.д. 77-137 т.2);

N 5 от 23.08.2011 - внесены изменения в пункт 36.1 договора (л.д. 138 т.2). Согласно пункту 1.1 указанного соглашения договор вступает в силу с момента подписания обеими сторонами, распространяет своё действие на отношения сторон, возникшие с 15.06.2010, и действует до 31.12.2011, а в части оплаты до полного исполнения сторонами обязательств по договору;

N 6 от 31.12.2011 - внесены изменения в пункты 3.1, 36.1 договора, изменено приложение 2г (л.д. 139 т.2). Согласно пункту 1.1 соглашения договор действует до 31.07.2012. Сторонами окончательно установлена договорная цена - 608 927 326 руб., кроме того, НДС (18%) в сумме 109 606 918 руб. 68 коп.

Акт приемки законченного строительством объекта N 16-1 подписан 26.12.2011 (КС-14).

ОАО "ТНК-Нягань", ссылаясь на ненадлежащее исполнение подрядчиком обязательств по договору в части соблюдения сроков выполнения работ, обратилось в арбитражный суд с настоящим иском о взыскании неустойки в сумме 333 387 710 руб. (л.д. 89 т.13).

Предусмотренный пунктом 30.1 договора претензионный порядок по первоначальному иску соблюдён, что подтверждено соответствующими доказательствами (л.д. 58-65 т. 3).

ЗАО "Строймонтаж" предъявлен встречный иск о взыскании с ОАО "ТНК-Нягань" процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 044 636 руб. 60 коп. (л.д. 70-71 т. 11) в связи с просрочкой оплаты (окончательного расчёта) по договору.

Рассмотрев материалы дела, оценив доводы жалоб, проверив в соответствии со статьями 266, 270 АПК РФ законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 подлежащим изменению в части удовлетворения встречного иска на основании пункта 1 части 1 статьи 270 АПК РФ.

Встречный иск подлежит удовлетворению в сумме 1 852 183,61 руб.

По первоначальному иску суд апелляционной инстанции поддерживает выводы суда первой инстанции.

По договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену (пункт 1 статьи 740 ГК РФ).

Согласно пункту 1 статьи 708 ГК РФ в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

По правилам статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются (статья 310 ГК РФ).

Одним из способов обеспечения исполнения обязательств является неустойка, под которой понимается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Истцом заявлено требование о взыскании неустойки в сумме 333 387 710 руб., за период с 26.12.2010 по 25.12.2011 на основании пункта 26.2.2 договора, согласно которому неустойка за задержку подрядчиком срока завершения работ по объекту в соответствии с графиком выполнения работ составляет 0,15 % от договорной цены за каждый день просрочки.

Суд апелляционной инстанции согласен с тем, что истцом период для расчета неустойки определен верно. Согласно условиям договора работы должны были быть выполнены 25.12.2010, однако фактически выполнены 26.12.2011, что отражено в акте приемки законченного строительством объекта N 16-1, подписанном сторонами.

Довод ответчика о том, что в 02.07.2012 сторонами был согласован дополнительный График производства работ (Приложение N 1б - т. 6 л. 155-156), согласно которому подрядчик обязан завершить работы на объекте 31.07.2012, подлежит отклонению.

Согласно представленным суду апелляционной инстанции истцом документам дополнительное соглашение N 7 от 05.07.2012, которым утверждена новая редакция Приложения N 1б, подписано подрядчиком с протоколом разногласий, однако такой протокол не подписан ОАО "ТНК-Нягань".

В связи с чем, не имеется оснований полагать, что дополнительное соглашение было заключено сторонами, и, как следствие, следует принимать во внимание первоначально согласованное сторонами Приложением N 1б.

Доводы ответчика о том, что приложение N 1б в представленной ответчиком редакции можно рассматривать как самостоятельную сделку, следует отклонить, поскольку они противоречат статье 452 ГК РФ.

Таким образом, факт нарушения подрядчиком сроков окончания работ на 365 календарных дней (с 26.12.2010 по 25.12.2011) следует считать установленным в ходе судебного разбирательства.

В соответствии с пунктом 1 статьи 716 ГК РФ подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении: непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи; возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы; иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

ЗАО "Строймонтаж" доказательства того, что оно предупреждало истца о невозможности выполнения работ в установленный договором срок, заявляло о приостановлении работ до устранения препятствий, не представлено.

Ссылка подрядчика на письма, направленные заказчику, о передаче материалов без сопроводительных документов, о выявлении дополнительных работ и пр. (т. 8 л.д.102-115), не свидетельствуют о наличии такой просрочки кредитора, которая бы исключила вину подрядчика в нарушении сроков выполнения работ.

Кроме этого, претензии подрядчика, касающиеся непредставление сопроводительной документации на материалов, не связаны с выполнением работ так как таковых. Из материалов дела не следует, что предусмотренные договором работы не были переданы в срок исключительно ввиду отсутствия исполнительной документации. Также не обосновано, в какой мере отказ в принятии дополнительных работ, на что указано в вышеуказанных письмах, препятствовал выполнению работ, предусмотренных договором, в установленный срок.

Письмо от 14.08.2010 исх. N 1237/2, в котором говорится о повторном нарушении заказчиком пункта 9.2 договора, о нецелесообразности дальнейшего производства работ и их приостановления до разрешения сложившейся ситуации, не может быть принято как доказательство приостановления работ подрядчиком в порядке статьи 716 ГК РФ ввиду отсутствия доказательств его направления в адрес заказчика и получения адресатом (л.д. 86 т. 21).

Тем более, как следует из материалов дела, после указанного письма ответчик работы не приостанавливал. Также не обосновано, на какой период работ работы согласно указанному письму могли быть приостановлены, и не доказано, что приостановление в действительности имело место.

При таких обстоятельствах указанная ответчиком переписка не является основанием для освобождения подрядчика от ответственности за нарушение срока окончания работ.

Таким образом, отсутствие собственной вины в нарушении сроков выполнения работ ответчиком не доказано.

Соответствующие доводы ЗАО "Строймонтаж", заявленные в суде апелляционной инстанции, указанный вывод суда первой инстанции не опровергают, поскольку возражения о том, что надлежащее исполнение стало невозможным ввиду ненадлежащего исполнения заказчика при отсутствии доказательств осуществления подрядчиком действий, предусмотренных статьей 716 ГК РФ, несостоятельны в любом случае.

Так, в пункте 2 статьи 716 ГК РФ прямо указано, что подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Между тем, указанные ответчиком обстоятельства приняты судом первой инстанции во внимание.

Из пунктов 2.1, 8.1-8.3 договора следует, что для его реализации заказчик принял на себя ряд обязательств для выполнения работ подрядчиком.

Из переписки сторон по спорному договору, представленной в материалы дела, также следует, что истцом обязательства по договору подряда выполнялись ненадлежащим образом.

Установлено, что после окончания срока выполнения работ истец неоднократно поручал выполнение дополнительных работ (объема работ) ответчику, изменены обязательства сторон в части обеспечения строительства материалами, о чем представлены вышеуказанные дополнительные соглашения к договору, что не оспаривается сторонами (л.д. 31-36 т. 12; л.д. 1-33 т. 15).

Письменными пояснениями истца от 25.05.2013 подтверждается факт поручения подрядчику дополнительных работ в размере 11,8% от суммы договора (дополнительное соглашение N 6).

При подписании дополнительных соглашений стороны не предприняли мер относительно изменения конечного срока выполнения работ, продолжали договорные отношения и сотрудничество.

При подписании акта приемки законченного строительством объекта приёмочной комиссией N 16-1 от 26.12.2011 (КС-14) заказчик претензий относительно нарушения срока не заявлял.

Представленными в дело доказательствами подтверждается ненадлежащее исполнение заказчиком обязанности по обеспечению материалами и оборудованием (л.д.120-124 т.3; л.д.119-150 т. 8; 1-139 т.9; 56-129 т. 12).

Кроме того, в ходе строительства объекта неоднократно вносились изменения в проектно-сметную документацию в связи с выявленными недостатками в ней, а также по причине поставки заказчиком оборудования не соответствующего проекту, что подтверждается журналами авторского надзора (л.д. 1-150 т. 7, 1-98 т. 8, л.д. 1-24 т.10, 37-41, 114-129 т. 12, л.д. 35-107 т. 15).

В абзаце втором пункта 10 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.12.2011 N 81) указано, что если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, либо кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению суммы неустойки, размер ответственности должника может быть уменьшен судом по этим основаниям в соответствии с положениями статьи 404 ГК РФ, а не по правилам статьи 333 ГК РФ.

Согласно статье 404 ГК РФ в случае, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Оценив представленные в дело доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам статьи 71 АПК РФ, установив при этом, что нарушение сроков выполнения работ по договору произошло по вине обеих сторон, суд первой инстанции правомерно применил к рассматриваемым правоотношениям положения статьи 404 ГК РФ, уменьшив размер ответственности ответчика до 16 669 385 руб. (5% от заявленной суммы).

По мнению суда апелляционной инстанции, произведенное судом уменьшение неустойки соответствует последствиям нарушения ответчиком договорных обязательств и направлено на сохранение баланса интересов сторон спора, учитывая то обстоятельство, что заказчик, несмотря на нарушение подрядчиком сроков работ, не отказался от исполнения договора, не поручил их выполнение с соблюдением установленной законом процедуры иному лицу. Работы подрядчиком фактически выполнены, приняты заказчиком без каких-либо претензий по качеству и объему.

При договорной стоимости работ в размере 608 927 326 руб. (в ред. дополнительного соглашения N 6 от 31.12.2011 (л.д. 139 т.2) взыскание неустойки в сумме 333 387 710 руб. не соответствует принципу разумности, учитывая, компенсационный размер неустойки, а также то, что истцом отсутствие вины в нарушении сроков не опровергнуто надлежащим образом.

Необходимо отметить, что предусмотренный договором размер ответственности подрядчика значительно превышает размер ответственности заказчика по договору, установленной пунктом 26.3.1, согласно которому в случае, если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 4 договора, на срок свыше 15 календарных дней, заказчик, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику проценты в порядке, предусмотренном статьей 395 ГК РФ, но не более 10% от суммы, подлежащей оплате.

Пунктом 1 статьи 1 ГК РФ установлено, что гражданское законодательство основывается на признании равенства участников регулируемых им отношений.

Разумность и добросовестность участников предполагается.

Поэтому в настоящем случае суд полагает, что уменьшение размера ответственности с учетом вины заказчика направлено на установление баланса интересов сторон, так как при обычных условиях гражданского оборота стороны устанавливают одинаковую ответственность сторон. Сведениями об обстоятельствах, которые влияют и обуславливают повышенный размер ответственности на момент заключения договора именно подрядчика в спорных правоотношениях, суд не располагает.

В силу статьи 10 ГК РФ не допускаются действия, совершенные с намерением причинить вред иному лицу. По мнению суда апелляционной инстанции, предусмотренное договором несоответствие ответственности сторон не может быть объяснено положениям закона о свободе договора, поскольку в настоящем случае нарушение интересов подрядчика очевидно.

Ссылка ОАО "ТНК-Нягань" на предпринятые им меры по уменьшению убытков и по устранению препятствий, затягивающих сроки строительства объекта, в любом случае не может быть принята как безусловное основание для возложения всей вины на подрядчика и привлечения его к гражданско-правовой ответственности в виде неустойки в заявленном размере. Суд считает, что такие меры, прежде всего, были направлены на реализацию предполагаемых при заключении договора заказчиком планов по строительству Газотурбинной электростанции и оказание содействия подрядчику в завершении работ.

Довод истца о наличии убытков в сумме 443 159 402 руб. 78 коп., причиненных ответчиком в связи с нарушением срока завершения работ (1-ая очередь) по договору, не являются основанием для удовлетворения первоначального иска в полном объеме, так как не связаны с обстоятельствами, исключающими вину заказчика в нарушении сроков выполнения работ.

Довод ЗАО "Строймонтаж" о неправильном применении судом статьи 404 ГК РФ, о необоснованном начислении неустойки, необходимости применения пункта 2 статьи 328, пункта 2 статьи 330, пункта 3 статьи 405 ГК РФ, в силу положений которых подрядчик должен быть освобожден от ответственности за ненадлежащее исполнение, отклоняется, поскольку обществом также не представлены доказательства, исключающие его вину в нарушении сроков выполнения работ по договору.

Оснований для полного освобождения подрядчика от ответственности судом апелляционной инстанции не усматривается.

Таким образом, судом первой инстанции принято законное, соответствующее установленным по делу обстоятельствам решение о взыскании по первоначальному иску с ответчика в пользу истца неустойки в размере 16 669 385 руб.

ЗАО "Строймонтаж" во встречном иске заявлено требование о взыскании процентов за пользование чужими денежными средствами в сумме 3 044 636 руб. 60 коп. за период с 25.01.2012 по 28.09.2012 с применением ставки рефинансирования на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части в размере 8,25 % (л.д. 70-71, 119 т. 11).

В соответствии с пунктом 1 статьи 395 ГК РФ за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств. Размер процентов определяется существующей в месте жительства кредитора, а если кредитором является юридическое лицо, в месте его нахождения учетной ставкой банковского процента на день исполнения денежного обязательства или его соответствующей части. При взыскании долга в судебном порядке суд может удовлетворить требование кредитора, исходя из учетной ставки банковского процента на день предъявления иска или на день вынесения решения. Эти правила применяются, если иной размер процентов не установлен законом или договором.

Привлечение к ответственности в виде уплаты процентов за пользование чужими денежными средствами является универсальной мерой защиты имущественных интересов кредитора, которая применяется к нарушившему обязательству лицу независимо от того, предусмотрена ли была такая ответственность заключенным сторонами договором или договором была предусмотрен иной вид ответственности (пункт 6 Постановления Пленума ВАС РФ от 08.10.1998 "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами").

Другими словами, истец не лишается права требовать взыскания процентов и в том случае, если договором предусмотрена обязанность уплатить неустойку.

Судом первой инстанции верно отмечено, что для взыскания процентов за пользование чужими денежными средствами на основании статьи 395 ГК РФ законодательством не предусмотрен обязательный претензионный или иной досудебный порядок урегулирования споров, обязательным условием для применения ответственности является только факт пользования чужими денежными средствами.

Учитывая это, доводы ответчика по встречному иску о несоблюдении ЗАО "Строймонтиаж" претензионного порядка урегулирования споров со ссылками на условия заключенного договора отклоняются как несостоятельные.

В пункте 4.1.2 договора определено, что 10 % стоимости выполненных работ является платежом с отложенным сроком исполнения и выплачивается в течение 30 дней после утверждения акта приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией (КС-14, КС-11).

Акт приемки законченного строительством объекта N 16-1 утверждён приемочной комиссией 26.12.2011.

Таким образом, окончательный расчёт в размере 10 % стоимости выполненных работ должен быть произведен истцом не позднее 25.01.2012.

Согласно пункту 26.3.1 договора в случае, если заказчик нарушил условия оплаты, оговоренные в статье 4 договора, на срок свыше 15 календарных дней, заказчик, при условии выполнения подрядчиком своих обязательств по договору, обязан уплатить подрядчику проценты в порядке, предусмотренном статьей 395 ГК РФ, но не более 5 % от суммы подлежащей оплате.

Поскольку факт просрочки оплаты подтвержден материалами дела, документально заказчиком не опровергнут, а даже подтверждён информацией об исполнении договора (л.д. 83-116 т. 11, 123-124 т. 15), то требование о взыскании с ОАО "ТНК-Нягань" процентов на основании статьи 395 ГК РФ заявлено подрядчиком правомерно.

Суд первой инстанции, проверив расчет процентов, частично согласился с доводами истца, приняв во внимание письменные доказательства и информацию об исполнении договора (л.д. 122-124 т. 15), согласно которым стоимость работ равна 577 294 853 руб. 64 коп., а 10% от указанной суммы - 57 729 485 руб. 36 коп. Сумма процентов за пользование чужими денежными средствами по расчету суда составила 3 095 743 руб. 65 коп. за период с 26.01.2012 по 19.09.2012 (234 дня, первый период): 57 729 485, 36 руб. * 8,25% / 360 * 234 дня. По второму периоду просрочки с 20.09.2012 по 28.09.2013 расчет не произведен в связи с ограниченностью пределами исковых требований, в данном случае суммой процентов, определенной ЗАО "Строймонтаж", - 3 044 636 руб. 60 коп.

Суд апелляционной инстанции, оценив расчет суда первой инстанции, с учетом пояснений сторон, представленных в дело, признает его неверным, сделанным без учета произведенной заказчиком оплаты.

ОАО "ТНК-Нягань" в дополнениях к апелляционной жалобе заявлены возражения относительно расчета процентов за пользование чужими денежными средствами. Судом не дана оценка относительно поэтапных расчетов (оплата 10%) в течение 2012 года: взаимозачету стоимости материалов до начала расчётного периода просрочки по претензии ЗАО "Строймонтаж" (до 25.01.2012) - в сумме 17 445 324,83 руб., оплате 30.04.2012 в сумме 9 709 596,25 руб.; оплате 28.09.2012 в сумме 30 574 564,29 руб. Сумма процентов по расчету истца составляет 1 905 106,59 руб.:

за период просрочки с 26.01.2012 по 30.04.2012 на сумму долга 40 284 160,53 руб. (57 729 485,36 -17 445 324,83):

40 284 160,53 руб. / 360 * 95 дней * 8,25 % = 840 092,60 руб.;

за период просрочки с 30.04.2012 по 28.09.2012 на сумму долга 30 574 564,28 руб. (40 284 160,53 руб. - 9 709 596,25):

30 574 564,28 / 360 * 152 дней * 8,25% = 1 065 013,99 руб.

ЗАО "Строймонтаж" представлены пояснения (вх. от 24.09.2013) относительно произведенной заказчиком оплаты с указанием реквизитов платежных поручений, оснований платежа и сумм, с приложением копий платежных поручений. Расчет процентов произведен с учетом положений пункта 4.1.2 договора об окончательной оплате работ в размере 10 % стоимости работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с правомерностью начисления процентов за период с 26.01.2012 по 28.09.2012 (246 дней).

При этом считает возможным принять пояснения истца относительно того, что взаимозачет стоимости материалов по претензии ЗАО "Строймонтаж" в сумме 17 445 324,83 руб. произведен до начала расчётного периода 26.01.2012; а 30.04.2012 произведена оплата в сумме 9 709 596,25 руб.

Также суд принимает во внимание пояснения ЗАО "Строймонтаж" о том, какие их перечисленных им платежных поручений свидетельствуют об оплате дополнительных работ, выполненных в 2012 году после ввода объекта в эксплуатацию, а какие подтверждают факт окончательного расчета в размере 10 % стоимости работ. Все платежные документы по окончательной оплате на общую сумму 32 854 698 руб. 20 коп. датированы 28.09.2013 (дата, до которой произведен расчет процентов).

Суд апелляционной инстанции полагает возможным, учитывая отсутствие со стороны ОАО "ТНК-Нягань" возражений относительно приведенных пояснений подрядчика, произвести расчет процентов таким образом:

32 854 698 руб. 20 коп. * 8,25 % / 360 * 246 дней = 1 852 183 руб. 61 коп.

Возражения ОАО "ТНК-Нягань" (вх. от 09.10.2013) о необходимости начисления процентов на сумму задолженности за вычетом НДС судом отклоняются ввиду своей несостоятельности.

Включение ЗАО "Строймонтаж" в подлежащую оплате цену работ суммы НДС вытекает из положений пункта 1 статьи 168 Налогового кодекса Российской Федерации, являющихся обязательными для сторон договора в силу пункта 1 статьи 422 ГК РФ, и отражает характер названного налога как косвенного.

После введения в действие с 01.01.2001 главы 21 Налогового кодекса Российской Федерации налогоплательщики за редким исключением (а с 01.01.2006 без исключения) обязаны вести учет выручки для целей обложения налогом на добавленную стоимость со дня отгрузки (передачи) товаров (работ, услуг), то есть с момента отражения в бухгалтерском учете дебиторской задолженности заказчика. Поэтому подрядчик обязан уплатить данный налог из собственных средств, не дожидаясь получения оплаты от генподрядчика.

Следовательно, предъявляемая заказчику к оплате сумма НДС является для последнего частью цены, подлежащей уплате в пользу подрядчика по договору. Задерживая оплату работ, истец фактически неосновательно пользуется не суммой, подлежащей перечислению в бюджет в виде НДС, а денежными средствами ответчика.

Поэтому основания для начисления процентов за пользование чужими денежными средствами на сумму задолженности без учета НДС отсутствуют.

Данный вывод соответствует правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 22.09.2009 N 5451/09.

Учитывая изложенное, решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 подлежит изменению в связи с частичным удовлетворением встречного иска в сумме 1 852 183 руб. 61 коп.

В результате зачёта встречных требований истца и ответчика по первоначальному и встречному искам с ЗАО "Строймонтаж" в пользу ОАО "ТНК-Нягань" следует взыскать 14 817 201 руб. 39 коп.

Судебные расходы по уплате государственной пошлины относятся на стороны в соответствии со статьей 110 АПК РФ с учетом того, что судом первой инстанции ЗАО "Строймонтаж" была предоставлена отсрочка уплаты пошлины (л.д. 67-68 т.11), а также частичного удовлетворения первоначального иска ОАО "ТНК-Нягань" и встречного иска ЗАО "Строймонтаж".

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 1269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа-Югры от 27 мая 2013 года по делу N А75-1010/2013 изменить, изложив резолютивную часть в следующей редакции.

Исковые требования открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" удовлетворить частично. Взыскать с закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в пользу открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" неустойку в сумму 16 669 385 руб. В удовлетворении иска в остальной части отказать.

Встречные исковые требования закрытого акционерного общества "Строймонтаж" удовлетворить частично. Взыскать с открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" в пользу закрытого акционерного общества "Строймонтаж" проценты за пользование чужими денежными средствами в сумме 1 852 183,61 руб. В удовлетворении встречных исковых требований в остальной части отказать.

Произвести зачет встречных требований. В результате зачёта взыскать с закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в пользу открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" 14 817 201,39 руб.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в пользу открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" судебные расходы по оплате государственной пошлины по иску в сумме 10 000 руб.

Взыскать с открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 23 254,06 руб.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в доход федерального бюджета государственную пошлину по встречному иску в сумме 14 697,75 руб.

Взыскать с закрытого акционерного общества "Строймонтаж" в пользу открытого акционерного общества "ТНК-Нягань" судебные расходы по оплате государственной пошлины за подачу апелляционной жалобы в сумме 783,20 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.И. Еникеева

Судьи

А.В. Веревкин Т.А. Зиновьева