Постановление Двенадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 октября 2013 г. N 12АП-8206/13

г. Саратов

24 октября 2013 г.

Дело N А12-9755/09

Резолютивная часть постановления объявлена "21" октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен "24" октября 2013 года.

Двенадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Грабко О.В.,

судей Агибаловой Г.И., Пригаровой Н.Н.

при ведении протокола судебного заседания с использованием средств аудиозаписи секретарём судебного заседания Монаховой О.В.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу арбитражного управляющего Харченко С.В.

на определение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года по делу N А12-9755/2009, принятое в составе председательствующего судьи Архиповой С.Н., судей Толмачевой О.А., Мигаль А.Н.

по жалобе конкурсного кредитора общества с ограниченной ответственностью "АМТ Банк"

на действия (бездействие) конкурсного управляющего Харченко С.В. и отстранение его от исполнения обязанностей

в рамках дела о признании несостоятельным (банкротом) общества с ограниченной ответственностью "УСП" (400075, г. Волгоград, ул. Моторная, д.35 ИНН 3444107745, ОГРН 103340032268)

при участии в судебном заседании представителя арбитражного управляющего Харченко Сергея Вячеславовича Олехнович А.Н., действующей на основании доверенности от 18 октября 2013 года,

УСТАНОВИЛ:

решением Арбитражного суда Волгоградской области от 02 июня 2009 года общество с ограниченной ответственностью "УСП" (далее - ООО "УСП", должник) признано несостоятельным (банкротом) с применением положений банкротства ликвидируемого должника, конкурсным управляющим утвержден Минин А.Н.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 25 мая 2010 года Минин А.Н. освобожден от исполнения полномочий конкурсного управляющего ООО "УСП", конкурсным управляющим утвержден Левин В.В. Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 27 декабря 2010 года Левин В.В. освобожден от исполнения полномочий конкурсного управляющего ООО "УСП".

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 21 января 2011 года конкурсным управляющим ООО "УСП" утвержден Харченко С.В., который освобожден от исполнения обязанностей определением Арбитражного суда Волгоградской области от 10 июня 2011 года.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 19 июля 2011 года конкурсным управляющим ООО "УСП" утвержден Левин В.В., который был освобожден от исполнения обязанностей определением суда от 28 апреля 2012 года.

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 24 апреля 2013 года конкурсным управляющим утвержден Харченко С.В., который освобожден от исполнения обязанностей на основании определения суда от 14 июня 2013 года и вновь утвержден конкурсным управляющим ООО "УСП" определением суда от 10 июля 2013 года.

В Арбитражный суд Волгоградской области обратилось общество с ограниченной ответственностью "АМТ Банк" (далее - ООО "АМТ Банк") с жалобой, в которой просит признать, что конкурсным управляющим ООО "УСП" Харченко С.В. не исполнялись и ненадлежащим образом исполнялись обязанности, которые выразились:

- не проведении мероприятий по поиску и выявлению в проведенных по банковским счетам расчетам с контрагентами, денежных средств должника, находящихся у третьих лиц и подлежащих возврату и истребованию;

- не проведении мероприятий по предъявлению к должникам ООО "УСП" требований о взыскании дебиторской задолженности в сумме 50 204 436,33 руб., не проведении оценки этой дебиторской задолженности и не внесении на собрании кредиторов предложений о ее продаже;

- не проведении инвентаризации имущества ООО "УСП", представляющего собой объект незавершенного строительства торговый центр "Зацарицынский" и не выявлении принадлежности должнику находящихся в торгов центре 156,1 кв.м., не проведении оценки этого имущества и не внесении на собрание кредиторов предложений о продаже этого имущества;

- не проведении инвентаризации принадлежащего должнику одноэтажного здания котельной балансовой стоимостью 899 411,92 руб. и автостоянки балансовой стоимостью 206 980,28 руб., не проведении мероприятий, направленных на выявление этого имущества, установления его наличия, поиска, обеспечения сохранности, не представлении в суд и кредиторам сведений о выбытии этого недвижимого имущества из конкурсной массы и отсутствие оснований для истребования этого имущества от третьих лиц, если оно у них находится, не проведении оценки этого имущества и не внесении на собрание кредиторов предложений о продаже этого имущества;

- не обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора инвестирования строительства торгового центра N 1/01 от 01.06.2006 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 02.02.2009 и N 2 от 09.02.2009, заключенных между ООО "Успех" и Михеевым О.Л., не представлении возражений ООО "УСП" на исковые требования Михеева О.Л. и его правопреемницы Михеевой А.А. в Волгоградский областной суд на требование о признании права собственности на принадлежавшие должнику имущество при рассмотрении гражданских дел N 2-425/2010 и 2-3679/2010, не заявлении о расторжении инвестиционного договора и дополнительных соглашений к нему;

- не участии в судебных заседаниях Волгоградского областного суда по рассмотрению дел N 2-425/2010 и 2-3679/2010, назначенных на 07.06.2013, не участии 29.04.2012 в судебном заседании арбитражного суда Волгоградской области по делу N А12-2264/2013 и 03.06.2013 в заседании Ворошиловского районного суда г. Волгограда по делу N 2-891/2013, не представлении отзывов и пояснений по этим делам;

- в возложении на должника ежемесячных расходов в сумме 15 000 руб. путем заключения с юридической фирмой договора на оказание правовых услуг на срок, установленный Законом о банкротстве, не прекращении действия этого договора в связи с подачей в суд заявления об освобождении от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "УСП", не обеспечении участия в судебных заседаниях привлеченной юридической фирмы.

Одновременно, конкурсный кредитор просит отстранить Харченко С.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "УСП".

Определением Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года признано ненадлежащим исполнение конкурсным управляющим ООО "УСП" Харченко С.В. возложенных на него обязанностей, которое выразилось в:

- не проведении мероприятий по поиску и выявлению в проведенных по банковским счетам расчетам с контрагентами, денежных средств должника, находящихся у третьих лиц и подлежащих возврату и истребованию;

- не проведении мероприятий по предъявлению к должникам ООО "УСП" требований о взыскании дебиторской задолженности в сумме 50 204 436,33 руб., не проведении оценки этой дебиторской задолженности и не внесении на собрании кредиторов предложений о ее продаже;

- не проведении оценки одноэтажного здания котельной балансовой стоимостью 899 411,92 руб. и автостоянки балансовой стоимостью 206 980,28 руб., не внесении на собрание кредиторов предложений о продаже имущества;

- не обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора инвестирования строительства торгового центра N 1/01 от 01.06.2006 в редакции дополнительных соглашений N 1 от 02.02.2009 и N 2 от 09.02.2009, заключенных между ООО "Успех" и Михеевым О.Л.

Харченко С.В. отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего ООО "УСП".

В удовлетворении жалобы в остальной части отказано.

Арбитражный управляющий Харченко Сергей Вячеславович (далее - арбитражный управляющий Харченко С.В.) не согласился с принятым судебным актом и обратился в суд с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда первой инстанции отменить в части удовлетворения заявленных требований, по основаниям, изложенным в апелляционной жалобе, и принять по делу новый судебный акт, которым отказать в удовлетворении заявленных требований.

В силу пункта 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Поскольку в порядке апелляционного производства обжалуется только часть определения, при этом иные лица, участвующие в деле, возражений против этого не заявили и на проверке законности определения суда в полном объеме не настаивали, то суд апелляционной инстанции не может выйти за рамки апелляционной жалобы и проверяет законность и обоснованность определения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

ООО "АМТ Банк" возражает против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве.

Иные лица, участвующие в деле, в судебное заседание не явились. О месте и времени рассмотрения жалобы извещены надлежащим образом, согласно требованиям статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, что подтверждается уведомлениями о вручении почтовых отправлений, приобщенными к материалам дела.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 17 февраля 2011 года N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации" при наличии в материалах дела уведомления о вручении лицу, участвующему в деле, либо иному участнику арбитражного процесса копии первого судебного акта по рассматриваемому делу либо сведений, указанных в части 4 статьи 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, такое лицо считается надлежаще извещенным при рассмотрении дела судом апелляционной, кассационной, надзорной инстанции, если судом, рассматривающим дело, выполняются обязанности по размещению информации о времени и месте судебных заседаний, совершении отдельных процессуальных действий на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет в соответствии с требованиями абзаца второго части 1 статьи 121 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

При этом отсутствие в материалах дела доказательств, подтверждающих получение лицами, участвующими в деле, почтовых уведомлений, не может расцениваться как несоблюдение арбитражным судом правил Кодекса о надлежащем извещении.

Информация о месте и времени судебного заседания размещена 28 сентября 2013 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, что подтверждено отчетом о публикации судебных актов на сайте.

В суд апелляционной инстанции поступило ходатайство от ООО "АМТ Банк" об отложении судебного разбирательства по апелляционной жалобе.

В удовлетворении данного ходатайства судом апелляционной инстанции отказано ввиду следующего.

Согласно части 5 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, в случае возникновения технических неполадок при использовании технических средств ведения судебного заседания, в том числе систем видеоконференцсвязи, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий. При этом отложение судебного разбирательства по статье 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации является правом, а не обязанностью суда.

Обсудив доводы заявленного ходатайства, суд апелляционной инстанции отказывает в удовлетворении ходатайства об отложении судебного разбирательства, поскольку предусмотренные статьей 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основания для этого отсутствуют.

В соответствии с частью 3 статьи 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при неявке в судебное заседание иных лиц, участвующих в деле и надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного разбирательства, суд рассматривает дело в их отсутствие.

Исследовав материалы дела, заслушав доводы лица, участвующего в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции находит, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

В силу статьи 32 Закона о банкротстве и части 1 статьи 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дела о несостоятельности (банкротстве) рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным настоящим Кодексом, с особенностями, установленными федеральными законами, регулирующими вопросы о несостоятельности (банкротстве).

В соответствии с пунктом 1 статьи 60 Закона о банкротстве заявления и ходатайства арбитражного управляющего, в том числе о разногласиях, возникших между ним и кредиторами, а в случаях, предусмотренных настоящим Федеральным законом, между ним и должником, жалобы кредиторов о нарушении их прав и законных интересов рассматриваются в заседании арбитражного суда.

По смыслу данной нормы права основанием для удовлетворения жалобы кредитора (уполномоченного органа) является установление арбитражным судом фактов несоответствия действий (бездействия) конкурсного управляющего законодательству и нарушения такими действиями (бездействием) прав и законных интересов кредиторов.

Согласно пункту 4 статьи 20.3 Закона о банкротстве при проведении процедур, применяемых в деле о банкротстве, арбитражный управляющий обязан действовать добросовестно и разумно в интересах должника, кредиторов и общества.

Согласно статье 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принимать меры, направленные на поиск, выявление и возврат имущества должника, находящегося у третьих лиц. Правовой анализ выписок о движении денежных средств по расчетным счетам должника (в частности, по закрытым) позволит конкурсному управляющему определить наличие у должника правоотношений с третьими лицами, способствует рассмотрению вопроса об оспаривании сделок должника и возврату имущества в конкурсную массу.

ООО "АМТ Банк" в жалобе на действия управляющего указывает, что согласно справок налоговой инспекции от 23 июля 2009 года и 23 сентября 2009 года у ООО "УСП" имелось 6 расчетных счетов, в настоящее время основным счетом должника является счет N 4070281040000000001636, открытый в ОАО "Промсвязьбанк", остальные счета закрыты. Конкурсный управляющий Харченко С.В. не получал выписки о движении денежных средств по данным расчетным счетам, не представлял их собранию кредиторов. Соответственно, мероприятий по поиску и выявлению по счетам проведенных расчетов с целью возврата денежных средств в конкурсную массу должника Харченко С.В. не проводилось.

Вместе с тем, получение выписок о движении денежных средств по расчетным счетам должника является одной из форм выполнения им обязанности по принятию мер по поиску, выявлению и возврата имущества должника в конкурсную массу. Доказательств объективной невозможности получения сведения о движении денежных средств по расчетным счетам ООО "УСП" Харченко С.В. не представил.

Между тем, согласно приобщенным ООО "АМТ Банк" выпискам о движении денежных средств по трем расчетным счетам должника в 2008 и 2009 году им проводились операции по исполнению сделок.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы о том, что ООО "АМТ Банк" не обращалось к конкурсному управляющему с заявлением об оспаривании сделок.

Вместе с тем, в целях реализации указанных обязанностей конкурсному управляющему предоставлено право подавать в арбитражный суд от имени должника заявления о признании недействительными сделок и решений, а также о применении последствий недействительности ничтожных сделок, заключенных или исполненных должником, иски о взыскании убытков, причиненных действиями (бездействием) руководителя должника, лиц, входящих в совет директоров (наблюдательный совет), коллегиальный исполнительный орган или иной орган управления должника, собственника имущества должника, лицами, действовавшими от имени должника в соответствии с доверенностью, иными лицами, действовавшими в соответствии с учредительными документами должника, предъявлять иски об истребовании имущества должника у третьих лиц, о расторжении договоров, заключенных должником, и совершать другие действия, предусмотренные федеральными законами и иными нормативными правовыми актами Российской Федерации и направленные на возврат имущества должника (пункт 3 статьи 129 Закона о банкротстве).

Праву конкурсного управляющего подавать от имени должника заявления об оспаривании сделки корреспондирует обязанность действовать добросовестно и разумно в интересах всех кредиторов и должника.

Из приведенных норм следует, что конкурсный управляющий, профессионально осуществляющий свою деятельность и обладающий соответствующими знаниями и опытом, которые позволяют ему самостоятельно оценивать необходимость и целесообразность совершения тех или иных действий из числа перечисленных в части 3 статьи 129 Закона о банкротстве, может самостоятельно принимать решение об оспаривании сделок с участием должника.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил жалобу ООО "АМТ Банк" на действия конкурсного управляющего в указанной части.

ООО "АМТ банк" в жалобе на действия арбитражного управляющего в суд первой инстанции указало на то, что первый конкурсный управляющий ООО "УСП" Минин А.Н. провел инвентаризацию имущества ООО "УСП", и 30 июня 2009 года установил наличие у должника дебиторской задолженности на сумму 53 092 168,53 руб.. Согласно отчету конкурсного управляющего Харченко С.В. от 31 мая 2013 года произведено взыскание дебиторской задолженности на сумму 2 887 732,20 руб. В отношении оставшейся дебиторской задолженности в размере 50 204 436,33 руб. меры по истребованию и взысканию не принимались. Не проводилась оценка данной задолженности, не определялся порядок ее продажи.

Согласно статье 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан предъявлять к третьим лицам, имеющим задолженность перед должником, требования о ее взыскании. Согласно акту инвентаризации от 30 июня 2009 года конкурсным управляющим Мининым А.Н. выявлено наличие у ООО "УСП" имущества в виде прав требования на сумму 798 700 014,51 руб., подтвержденных дебиторами. Приступив к исполнению обязанностей, конкурсный управляющий Харченко С.В. не провел дополнительную инвентаризацию имущества должника, не принял в ведение дебиторскую задолженность, подтвержденную первичными документами. Соответственно, конкурсный управляющий Харченко С.В. принял от конкурсного управляющего Левина В.В. дебиторскую задолженность, которая зафиксирована в акте инвентаризации, проведенной Мининым А.Н.. Однако доказательств принятия мер к ее взысканию в полном объеме, судам первой и апелляционных инстанций не представлено. Также оценка прав требований ООО "УСП" не проводилась, порядок продажи не утверждался.

Суд апелляционной инстанции считает несостоятельными доводы апелляционной жалобы арбитражного управляющего Харченко С.В. о том, что первичные документы, подтверждающие существование дебиторской задолженности ООО "УСП" в сумме 50 204 436,33 руб. предыдущим управляющим Мининым не передавались.

Согласно абзацу второму пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника, а также временный управляющий, административный управляющий, внешний управляющий в течение трех дней с даты утверждения конкурсного управляющего обязаны обеспечить передачу бухгалтерской и иной документации должника, печатей, штампов, материальных и иных ценностей конкурсному управляющему. В случае отказа или уклонения указанных лиц от передачи перечисленных документов и ценностей арбитражному управляющему, он вправе обратиться в суд, рассматривающий дело о банкротстве, с ходатайством об их истребовании по правилам частей 4 и 6 - 12 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (при этом для временного управляющего истребуются заверенные руководителем должника копии документов, а для конкурсного управляющего - оригиналы документов и сами ценности).

Установленный трехдневный срок для передачи руководителем должника конкурсному управляющему бухгалтерской и иной документации должника, корреспондирует с установленным Законом о банкротстве сроком конкурсного производства, имея ввиду, что отсутствие таких документов, не позволяет осуществлять мероприятия, предусмотренные Законом в рамках конкурсного производства.

Арбитражный управляющий Харченко С.В., ссылаясь на отсутствие первичных документов, не представил доказательств того, что обращался с требованиями к арбитражному управляющему Минину А.А., Левченко В.В. с требованиями передать первичные документы.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил заявленные требования ООО "АМТ Банк" в указанной части.

ООО "АМТ Банк" в жалобе указывает, что согласно акту инвентаризации имущества ООО "УСП" от 30 июня 2009 года, составленному конкурсным управляющим Мининым А.Н., в конкурсную массу должника включены объекты недвижимого имущества: незавершенный строительством торговый центр балансовой стоимостью 647 267 650,09 руб., одноэтажное здание котельной балансовой стоимостью 899 411,92 руб. и автостоянка балансовой стоимостью 206 980,28 руб. Конкурсный управляющий Харченко С.В. не проводил его оценку и не вносил предложений о порядке продажи.

В соответствии с пунктом 2 статьи 129 Закона о банкротстве конкурсный управляющий обязан принять в ведение имущество должника, провести его инвентаризацию и оценку.

Согласно пункту 1 статьи 130 Закона о банкротстве арбитражный управляющий для проведения оценки предприятия должника, иного имущества должника привлекает оценщиков и производит оплату их услуг за счет имущества должника, если иной источник оплаты не установлен собранием кредиторов или комитетом кредиторов.

Данная обязанность Харченко С.В. не исполнена, до настоящего времени оценка в отношении одноэтажного здания котельной балансовой стоимостью 899 411,92 руб. и автостоянки балансовой стоимостью 206 980,28 руб. не проведена. За период осуществления своих полномочий конкурсный управляющий Харченко С.В. имел возможность восстановить документы должника на объекты недвижимости в случае их утери, привлечь оценщика, представить предложения о порядке реализации данного имущества. Поэтому жалоба в части не проведения оценки здания котельной и автостоянки, не внесения предложений о порядке их продажи правомерно удовлетворена судом первой инстанции.

ОАО "АМТ Банк" в жалобе указывает, что в рамках рассмотрения дел N 2-425/2010 и N 2-3697/2010 по искам ООО "УСП" к Михееву О.Л. о признании недействительными договора инвестирования строительства торгового центра N 1/01 от 01.06.2006 и дополнительного соглашения N 2 от 09.02.2009 к этому договору конкурсный управляющий Харченко С.В. обратился с заявлениями о прекращении производств в связи с тем, что данные требования должны быть рассмотрены арбитражным судом в деле о банкротстве. Между тем, до момента подачи жалобы Харченко С.В. не обратился в арбитражный суд в дело о банкротстве ООО "УСП" с заявлениями о признании данных договора и дополнительных соглашений к нему недействительным. Однако, на основании судебных актов, которые впоследствии были отменены Волгоградским областным судом, произошло выбытие незавершенного строительством объекта торгового центра, которым обеспечивались требования ООО "АМТ Банк" к должнику. Конкурсный управляющий не обжаловал решения Ворошиловского районного суда от 03 марта 2011 года и от 15 ноября 2010 года, возражений на встречные требования Михеева О.Л. о признании прав на данный объект залогового имущества не представлял, в судебных заседания не участвовал. Договор инвестирования и дополнительных соглашений к нему не расторг.

Как следует из материалов дела, при рассмотрении жалобы ООО "АМТ Банк" на бездействия конкурсного управляющего Левина В.В. Арбитражный суд Волгоградской области в определении от 28 февраля 2013 года установил, что объекты незавершенного строительства, являющиеся предметом залога ООО "АМТ Банк", были реконструированы (достроены) и введены в эксплуатацию, в результате чего произошло их преобразование в объекты недвижимости с новыми условными номерами N 34-34-7 01/064/2011-1048, 34-34-01/247/2010-325, 34-34-01/072/2010-448, расположенные по адресу: г. Волгоград, ул. Рабоче-Крестьянская, 48, входящие в состав здания торгово центра "Зацарицынский".

В регистрационных делах имелись решение Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 03.03.2010 по делу N 2-425/2010, согласно которому конкурсный управляющий Минин А.Н. обратился с иском к Михееву О.Л. о признании недействительным инвестиционного договора N 1/01 от 01.06.2006 и дополнительного соглашения N 1 от 02.03.2009, заключенного с ООО "УСП". Решением было отказано в удовлетворении иска конкурсного управляющего Минина А.Н., и удовлетворено встречное исковое заявление Михеева О.Л. о признании за ним права собственности на помещение общей площадью 10218,5 кв.м. в составе здания торгового центра площадью 16609,9.кв.м., инвентарный номер 00823/1, расположенный по адресу: ул. Рабоче-Крестьянская, д. 48. Определением суда от 01.04.2010 была произведена процессуальная замена Михеева О.Л. на Михееву А.А., которая 18.06.2010 зарегистрировала право собственности на объекты. В дальнейшем 21.06.2010 Михеева А.А. продала объекты ООО "Диамант Девелопмент Групп Глобо", которое 09.07.2010 продало имущество ООО "Ресурс".

В деле имелось также решение Ворошиловского районного суда г. Волгограда от 15.11.2010 по делу N 2-3697/2010, согласно которому конкурсный управляющий ООО "УСП" Левин В.В. в лице представителя Усачева Д.В. предъявил исковое требование к Михееву О.Л. о признании недействительным дополнительного соглашения N 2 от 09.02.2009 к инвестиционному договору N 1/01 от 01.06.2006, заключенному между ООО "УСП" и Михеевым О.Л.. Данным решением было отказано в удовлетворении требований конкурсного управляющего Левина В.В, однако, удовлетворено встречное исковое заявление Михеевой А.А. как правопреемницы Михеева О.Л. к ООО "УСП" о признании за ней права собственности на помещения общей площадью 1454 кв.м. на 5 этаже здания торгового центра, расположенного по адресу: ул. Рабоче-Крестьянская,. д. 48 в г. Волгограде. Данное право собственности 17.01.2011 было зарегистрировано за Михеевой А.А., и 20.10.2011 она продала данное имущество ООО "Бонус", которое 28.03.2011 продало помещения ООО "Ресурс". На основании решения Третейского суда от 02.06.2011 в ЕГРП внесена запись от 16.09.2011 о регистрации права собственности на нежилые помещения площадью 4780,4 за Гегиной Е.А..

То обстоятельство, что объекты незавершенного строительства по ул. Рабоче-Крестьянской, 48 и 48/1, находящиеся в залоге у ООО "АМТ Банк", после реконструкции и перепланировки являются единым объектом капитального строительства, выстроенного на 96% и включающее в себя помещения площадью 10218,5 кв.м. 1454 кв.м. и 4780,4 кв.м. подтверждались сообщением МУП Ворошиловского МБТИ г. Волгограда.

Апелляционными определениями Волгоградского областного суда от 05.07.2013 указанные судебные акты были отменены, в удовлетворении исковых требований отказано. Между тем, конкурсный управляющий Харченко С.В., зная, о том, что на основании договора инвестирования и дополнительных соглашений к нему произошло выбытие имущества должника из конкурсной массы, не оспорил их в арбитражном суде в деле о банкротстве. Его довод о том, что он ожидал разрешения его ходатайства о прекращении производства по гражданским делам Волгоградским областным судом, апелляционным судом не принимается, поскольку процессуальной зависимости подачи заявления об оспаривании сделки должника от разрешения ходатайства Волгоградским областным судом не имеется.

Действуя добросовестно и разумно, конкурсный управляющий Харченко С.В. должен был ознакомиться с определением суда от 28.02.2013, оставленным в указанной части без изменения судом апелляционной инстанции от 06.05.2013, узнать об обстоятельствах выбытия имущества должника из его конкурсной массы. С момента своего повторного утверждения должен был подать заявление в арбитражный суд об оспаривании сделки должника.

В связи с чем, суд первой инстанции правомерно удовлетворил жалобу ООО "АМТ Банк" в указанной части.

Судом первой инстанции установлено ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим Харченко С.В. обязанностей, предусмотренных статьей 129 Закона о банкротстве, а именно не проведение мероприятий по поиску и выявлению в проведенных по банковским счетам расчетам с контрагентами, денежных средств должника, находящихся у третьих лиц и подлежащих возврату и истребованию; не проведении мероприятий по предъявлению к должникам ООО "УСП" требований о взыскании дебиторской задолженности в сумме 50 204 436,33 руб., не проведении оценки этой дебиторской задолженности и не внесении на собрании кредиторов предложений о ее продаже; не проведении оценки одноэтажного здания котельной балансовой стоимостью 899 411,92 руб. и автостоянки балансовой стоимостью 206 980,28 руб., не внесении на собрание кредиторов предложений о продаже имущества; не обращении в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора инвестирования строительства торгового центра от 01 июня 2006 года N 1/01 в редакции дополнительных соглашений от 02 февраля 2009 года N 1 и от 09 февраля 2009 года N 2, заключенных между ООО "Успех" и Михеевым О.Л.

Неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей, возложенных на арбитражного управляющего, является основанием для его отстранения арбитражным судом от исполнения обязанностей по требованию лиц, участвующих в деле о банкротстве.

В соответствии с пунктом 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен арбитражным судом от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением арбитражным судом жалобы лица, участвующего в деле о банкротстве, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов.

По смыслу указанной нормы отстранение арбитражного управляющего от исполнения обязанностей возможно и в том случае, когда убытки не причинены, но имеется возможность их причинения.

Как разъяснено в пункте 7 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" при рассмотрении вопроса об отстранении конкурсного управляющего по жалобе лиц, участвующих в деле о банкротстве (абзац 3 пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве), необходимо установить, повлекло ли или могло ли повлечь допущенное им нарушение причинение убытков должнику или его кредиторам.

В пункте 10 вышеуказанного Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 22.05.2012 N 150 разъяснено, что конкурсный управляющий не может быть отстранен в связи с нарушениями, которые не являются существенными. Отстранение конкурсного управляющего должно использоваться в той мере, в какой оно позволяет восстановить нарушенные права или устранить угрозу их нарушения.

Таким образом, отстранение конкурсного управляющего должно применяться тогда, когда конкурсный управляющий показал свою неспособность к надлежащему ведению конкурсного производства, что проявляется в ненадлежащем исполнении обязанностей конкурсного управляющего. Это означает, что допущенные конкурсным управляющим нарушения могут стать основанием для его отстранения в случае, если существуют обоснованные сомнения в дальнейшем надлежащем ведении им конкурсного производства. При этом не имеет значения, возникли такие сомнения в связи с недобросовестным предшествующим поведением конкурсного управляющего либо в связи с нарушениями, допущенными им в силу неготовности к надлежащему ведению конкурсного производства (недостаточного опыта управляющего, специфики конкурсного производства и т.п.).

Оценив в совокупности все обстоятельства дела, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что не принятие мер по взыскании дебиторской задолженности в сумме 50 204 436,33 руб. и по не обращению в арбитражный суд с заявлением о признании недействительным договора инвестирования строительства торгового центра приводит к утрате имущества должника и денежных средств, чем могут быть причинены убытки.

Указанное бездействие конкурсного управляющего Харченко С.В. потенциально связано с уменьшением конкурсной массы, а значит, с убытками для должника и его кредиторов.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 8 Информационного письма Президиума ВАС РФ от 22.05.2012 N 150 "Обзор практики рассмотрения арбитражными судами споров, связанных с отстранением конкурсных управляющих" в соответствии с абзацем третьим пункта 1 статьи 145 Закона о банкротстве конкурсный управляющий может быть отстранен от исполнения обязанностей конкурсного управляющего в связи с удовлетворением жалобы лица, участвующего в деле, на неисполнение или ненадлежащее исполнение конкурсным управляющим возложенных на него обязанностей при условии, что такое неисполнение или ненадлежащее исполнение обязанностей нарушило права или законные интересы заявителя жалобы, а также повлекло или могло повлечь за собой убытки должника либо его кредиторов. Таким образом, законодатель связывает возможность отстранения управляющего не только с непосредственным причинением убытков, но и с возможностью их причинения.

Выявленные судом первой инстанции нарушения привели к возникновению сомнений в дальнейшем надлежащем ведении дел конкурсным управляющим Харченко С.В. и возможном причинении убытков в будущем, в связи с чем, требование ООО "АМТ Банк" об отстранении Харченко С.В. от исполнения обязанностей конкурсного управляющего правомерно удовлетворено.

Положенные в основу апелляционной жалобы доводы, суд апелляционной инстанции считает необоснованными, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела и основанными на неверном толковании закона.

На основании вышеизложенного, суд апелляционной инстанции считает, что по рассматриваемому вопросу в обжалуемой части судом первой инстанции принято законное и обоснованное определение, оснований для отмены либо изменения которого не имеется. Выводы суда по данному вопросу основаны на установленных обстоятельствах и имеющихся в деле доказательствах при правильном применении норм материального и процессуального права. Апелляционную жалобу арбитражного управляющего Харченко Сергея Вячеславовича следует оставить без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 268 - 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Волгоградской области от 29 июля 2013 года по делу N А12-9755/09 в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объёме через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий

О.В. Грабко

Судьи

Г.И. Агибалова Н.Н. Пригарова