Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 08АП-7456/13

город Омск

29 октября 2013 г.

Дело N А70-7758/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 22 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Кудриной Е.Н.,

судей Рожкова Д.Г., Рябухиной Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Ненашевой Е.В., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7456/2013) общества с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу N А70-7758/2012 (судья Максимова Н.Я.), принятое по иску общества с ограниченной ответственностью "Строительная компания "УралСтрой" (ОГРН 1087232046340, ИНН 7203226574) к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (ОГРН 1087232046340, ИНН 9909042131) о взыскании 2 307 453 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" - представитель Андреенко В.И. (паспорт, по доверенности от 20.06.2013),

от ООО "Строительная компания "УралСтрой" - представитель не явился, извещёно;

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Строительная компания "УралСтрой" (далее - ООО "Строительная компания "УралСтрой", истец) обратилось в арбитражный суд с исковым заявлением (с учетом уточнений) к обществу с ограниченной ответственностью "ТРАСКО-ИНВЕСТ" (Польша) (далее - ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", ответчик, податель жалобы) о взыскании задолженности в сумме 1 529 948 руб. 14 коп., 609 694 руб. неустойки, 45 000 руб. расходов по оплате услуг представителя.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 17.05.2013 по делу N А70-7758/2012 исковые требования удовлетворены. С ответчика в пользу истца взысканы 1 529 948 руб. 14 коп. задолженности; 609 694 руб. - неустойки; расходы по оплате государственной пошлины в размере 33 698 руб. 21 коп. Этим же решением ООО "Строительная компания "УралСтрой" из федерального бюджета возвращено 1 589 руб. 06 коп. государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить, принять по делу новый судебный акт, отказав в удовлетворении исковых требований в полном объеме.

По утверждению подателя апелляционной жалобы, цена договора, определенная в статье 3.1 спорного договора и в дополнительном соглашении N 1 к договору, составляет 89 351 251 руб. 94 коп., а не 56 201 858 руб. 58 коп., как указано судом первой инстанции в решении. Ответчик указал, что акт выполненных работ от 14.06.2012 не является актом, передающим результат работ по договору в целом, а является актом, подтверждающим выполнение части работ по договору. ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" ссылается, что исполнительная документация в полном объеме и окончательный акт передачи результата работ по договору не переданы истцом ответчику. Также податель жалобы считает, что указание суда первой инстанции на соответствие объему выполненных работ указанному в акте объему работ, установленному экспертом не обоснованно, поскольку из материалов дела следует, что истцом в акте зафиксирован объем 1500 кв.м. ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не согласен с расчетом взысканной неустойки, при этом указывает на то, что надлежащее исполнение обязательств по оплате наступает с момента перечисления денежных средств, а не с момента поступления их на расчетный счет истца. Ссылается, что неверно в исковом заявлении указано на взыскание государственной пошлины в размере 35 287 руб. 27 коп., в то время как сумма иска была уменьшена истцом. Просит принять во внимание, что требование о взыскании штрафных санкций с размера гарантийного удержания необоснованны, поскольку их расчет произведен некорректно. Также податель жалобы указывает, что истцом не представлялись ежемесячные отчеты, на основании которых должны составляться акты выполненных работ акты КС-2 и акты КС-3. Акт выполненных работ от 14.06.2012 направлен ответчику после окончания срока выполнения работ установленного договором (15.06.2012). Ссылается на то, что факт невыполнения истцом работ в полном объеме, предусмотренном договором, нарушение сроков выполнения работ и некачественное выполнение работ и несоответствие объемов работ подтверждаются перепиской сторон, имеющейся в материалах дела.

От ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в материалы дела поступил отзыв на апелляционную жалобу. Истец считает, что апелляционная жалоба ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не обоснованна, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела, установленным в ходе судебного разбирательства, и имеющимся в деле доказательствам, каких-либо нарушений, неправильного применения норм права судом не допущено, а потому просит решение суда первой инстанции в обжалуемой части оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "Строительная компания "УралСтрой" надлежащим образом извещенное о времени и месте судебного заседания, явку своего представителя в судебное заседание не обеспечило, ходатайство об отложении слушания по делу не заявило, в связи с чем суд апелляционной инстанции полагает возможным рассмотреть жалобу в отсутствие представителя истца на основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

До начала судебного заседания, назначенного на 22.10.2013 от ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" поступило письменное ходатайство о приобщении к материалам дела письменных дополнений к апелляционной жалобе.

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В силу части 2 статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, вправе знать об аргументах друг друга до начала судебного разбирательства.

Пунктом 3 части 4 статьи 260 АПК РФ определено, что к апелляционной жалобе прилагается документ, подтверждающий направление или вручение другим лицам, участвующим в деле, копий апелляционной жалобы.

Каких-либо доказательств направления письменных дополнений к апелляционной жалобе ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в адрес ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" суду апелляционной инстанции не представлено.

Поскольку в силу положений статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, арбитражный суд не вправе своими действиями ставить какую-либо из сторон в преимущественное положение (пункт 3 статьи 8 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), в связи с чем письменные дополнения к апелляционной жалобе в отсутствие доказательств их направления истцу не могут быть приняты при рассмотрении настоящего спора. Так как копии данных дополнений поступили в суд апелляционной инстанции посредством электронной связи, то они остаются в материалах дела, но в силу изложенного оценке не подлежат.

Кроме того, представитель ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" заявил ходатайство о приобщении к материалам дела документов (письмо ЗАО "Доринда" N 14/05/13-1 от 14.05.2013, письмо ООО "Строительная компания "УралСтрой" N 1354 от 06.06.2013, письмо ЗАО "Доринда" N 291 от 08.07.2013, письмо ЗАО "Доринда" N 427 от 08.10.2013).

Рассмотрев в порядке статьи 159 АПК РФ заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела документов, суд апелляционной инстанции не нашел оснований для его удовлетворения, исходя из следующего.

В связи с отсутствием означенных документов в материалах дела, представленные доказательства являются дополнительными, которые в соответствии с частью 2 статьи 268 АПК РФ принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

Стороны согласно статьям 8, 9 АПК РФ, пользуются равными правами на представление доказательств и несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий, в том числе представления доказательств обоснованности и законности своих требований или возражений.

В соответствии с пунктом 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 АПК РФ повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

Признание доказательства относимым и допустимым само по себе не является основанием для его принятия судом апелляционной инстанции.

В связи с тем, что ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" в нарушение требований пункта 2 статьи 268 АПК РФ не обосновало невозможность представления документов в суд первой инстанции, указанные выше документы судом апелляционной инстанции в качестве доказательств не принимаются. Кроме того, следует отметить, что письмо ООО "Строительная компания "УралСтрой" N 1354 от 06.06.2013, письмо ЗАО "Доринда" N 291 от 08.07.2013, письмо ЗАО "Доринда" N 427 от 08.10.2013 получены ответчиком после принятия судебного решения и не могут повлиять на его законность. Указанные документы подлежат возврату ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" вместе с настоящим постановлением.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" заявил ходатайство об отложении судебного заседания в связи с необходимостью ознакомления второй стороны с дополнениями к апелляционной жалобе, документами о приобщении которых заявлено ходатайство и с иными заявленными ходатайствами.

Согласно пункту 5 статьи 158 АПК РФ арбитражный суд может отложить судебное разбирательство, если признает, что оно не может быть рассмотрено в данном судебном заседании, в том числе вследствие неявки кого-либо из лиц, участвующих в деле, других участников арбитражного процесса, а также при удовлетворении ходатайства стороны об отложении судебного разбирательства в связи с необходимостью представления ею дополнительных доказательств, при совершении иных процессуальных действий.

Срок рассмотрения апелляционной жалобы, установленный статьей 267 АПК РФ, равен двум месяцам со дня поступления жалобы, данный срок не подлежит продлению.

Арбитражный апелляционный суд, с учетом положений статей 158, 267 АПК РФ, а также принимая во внимание, что апелляционная жалоба поступила в арбитражный суд апелляционной инстанции 14.08.2013, и то, что отложение судебного заседания приведет к затягиванию процесса по рассмотрению апелляционной жалобы, не нашел правовых оснований, по которым рассмотрение апелляционной жалобы было бы невозможно в судебном заседании, назначенном на 22.10.2013. Кроме того, податель ходатайства доказательств невозможности совершения действий по ознакомлению истца с дополнениями к апелляционной жалобе и иными представленными документами суду не представил.

Кроме того, ответчиком заявлено ходатайство о назначении экспертизы с просьбой на разрешение эксперта поставить вопросы, указанные в определении суда первой инстанции о назначении экспертизы от 21.11.2012.

В соответствии с частью 1 статьи 82 АПК РФ для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле. В случае, если назначение экспертизы предписано законом или предусмотрено договором либо необходимо для проверки заявления о фальсификации представленного доказательства либо если необходимо проведение дополнительной или повторной экспертизы, арбитражный суд может назначить экспертизу по своей инициативе.

Как усматривается из материалов дела, в целях определения объема, стоимости и качества выполненных работ арбитражным судом первой инстанции по ходатайству ответчика была назначена экспертиза.

Вместе с тем, ответчиком, как при проведении экспертизы по определению суда первой инстанции, так и на момент подачи означенного ходатайства апелляционному суду, не совершено каких-либо конкретных действий, обеспечивающих возможность ее проведения в большем объеме, чем удалось экспертам при рассмотрении дела судом первой инстанции.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что отсутствие в распоряжении эксперта возможности отбора проб кернов (вырубок) из асфальтобетонного покрытия препятствует проведению экспертного исследования в полном объеме.

Таким образом, необходимые для проверки доводов ответчика и производства экспертизы действия последним не совершены.

При таких обстоятельствах суд отказал в удовлетворении ходатайства истца о назначении экспертизы и счел возможным оценить требования и возражения сторон на основе имеющихся материалов дела.

Помимо вышесказанного, отклоняя заявленные ответчиком ходатайства, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что замена представителя ответчика незадолго до судебного заседания, приведшая к несвоевременному совершению ряда процессуальных действий, относится к внутренним организационным проблемам ответчика и не является уважительной причиной для затягивания судебного процесса и нарушения процессуальных прав второй стороны на судопроизводство в установленные законом сроки.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, отзыв на нее, заслушав представителя ответчика, суд апелляционной инстанции установил следующие обстоятельства.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 29.06.2011 между истцом (подрядчик) и ответчиком (заказчик), подписан договор N 04/101 (далее - договор N 04/101 от 29.06.2011), по условиям которого, заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательство собственными силами или посредством привлечения субподрядчика выполнить работы по устройству ливневой канализации, устройству наружной бытовой канализации и благоустройству территории ТРЦ "Окей", по адресу: Тюмень, мкр-н Восточный-2, ул. Широтная, в соответствии с проектом включая поставку оборудования, монтажные работы, проведение индивидуальных испытаний, сдача работ заказчику, а заказчик обязался принять выполненные работы и оплатить их.

Пунктом 3.1 договора, в редакции дополнительного соглашения, стоимость работ составляет 89 351 251 руб. 94 коп.

Работы должны быть выполнены в срок до 15.06.2012 (дополнительное соглашение N 2 от 22.12.2011).

ООО "Строительная компания "УралСтрой" выполнило для ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" работы по договору N 04/101 от 29.06.2011, по результатам которых составлены: справки о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и акты о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 54 016 218 руб. 39 коп., а также акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 на сумму 2 185 640 руб. 49 коп.

Акты о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 54 016 218 руб. 39 коп. подписаны ответчиком без замечаний по объему и качеству.

Акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 на сумму 2 185 640 руб. 49 коп. направлен истцом в адрес ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" для подписания.

Как установлено судом первой инстанции, ответчик предъявленный для подписания акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 на сумму 2 185 640 руб. 49 коп. оставил без подписания.

Факт получения ответчиком акта о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не отрицается и подтверждается материалами дела (том 1 л.д. 57).

Ответчик выполненные работы по акту о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 оплатил частично в сумме 655 692 руб. 05 коп., что подтверждается материалами дела и сторонами не оспаривается.

Учитывая изложенное, у ответчика перед истцом образовалась задолженность в размере 1 529 948 руб. 14 коп.

Поскольку ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не подписало акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012, а также не оплатило в полном объеме выполненные ООО "Строительная компания "УралСтрой" работы, истец обратился в суд с настоящим иском.

Решением суда первой инстанции исковые требования удовлетворены.

Удовлетворение исковых требований явилось поводом для подачи ответчиком апелляционной жалобы, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции учел следующее.

Оценив представленный договор, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о правовой квалификации сложившихся между сторонами правоотношений, регулируемых главой 37 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ).

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

По правилам статьи 65 АПК РФ, предъявляя требование о взыскании с заказчика стоимости выполненных работ, истец должен доказать факт их выполнения.

По мнению суда апелляционной инстанции, указанное обстоятельство доказано истцом надлежащим образом.

Факт выполнения ООО "Строительная компания "УралСтрой" работ, предусмотренных договором N 04/101 от 29.06.2011, подтверждается представленными в дело актами выполненных работ; перепиской сторон.

Работы на сумму на сумму 54 016 218 руб. 39 коп. приняты ответчиком, что подтверждается справками о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3 и актами о приемке выполненных работ формы КС-2 на сумму 54 016 218 руб. 39 коп., подписанными без замечаний по объему, качеству и срокам выполнения работ.

ООО "Строительная компания "УралСтрой" в материалы дела представлен односторонний акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012.

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ, сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

В соответствии со статьей 720 ГК РФ, заказчик обязан в сроки и в порядке, которые предусмотрены договором подряда, с участием подрядчика осмотреть и принять выполненную работу (ее результат), а при обнаружении отступлений от договора, ухудшающих результат работы, или иных недостатков в работе немедленно заявить об этом подрядчику.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными (абзац 2 пункта 4 статьи 753 ГК РФ).

Как следует из материалов дела, истец, направил ответчику для подписания акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 и справку о стоимости выполненных работ и затрат.

Из содержания актов следует, что подрядчик выполнил работы на основании договора N 04/101 от 29.06.2011.

Факт направления актов ответчику подтверждается письмами и материалами дела (том 1 л.д. 56, 57) адресованное ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", где перечислен указанные выше акт, а также справка о стоимости выполненных работ.

В установленный договором срок ответчик приемку выполненных работ не осуществил, Акт о приемке выполненных работ N 3-5 от 14.06.2012 не подписал.

Исходя из положений статей 702, 711, 753 ГК РФ, пункта 8 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору подряда", односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа заказчика от подписания акта признаны им обоснованными. Указанные нормы права предусматривают возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ. Названные нормы защищают интересы подрядчика, если заказчик необоснованно уклоняется от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Таким образом, в предмет исследования по настоящему делу входит оценка обоснованности отказа заказчика от приемки работ и подписания соответствующего акта N 3-5 от 14.06.2012.

Отказ от подписания спорного акта ответчик мотивировал суду некачественным выполнением истцом работ. Кроме того, указал, что подрядчиком не представлены ежемесячные отчеты, на основании которых должны составляться акты выполненных работ акты КС-2 и акты КС-3.

Оценив обстоятельства настоящего дела и имеющиеся в материалах дела доказательства, суд первой инстанции признал отказ заказчика от подписания акта N 3-5 от 14.06.2012 необоснованным, а односторонний акт - надлежащим доказательством выполнения работ на указанную в акте сумму.

Вопреки ошибочным доводам подателя жалобы, не передача истцом ответчику исполнительной документации в полном объеме, окончательного акта передачи результата работ по договору в целом, а также ежемесячных отчетов, о ненадлежащем исполнении истцом обязательств по договору не свидетельствует о невыполнении спорных работ и не является основанием для освобождении ответчика от обязанности оплатить выполненные работы.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Выполнив работы, ответчик передал их результат собственнику объекта, что следует из материалов дела и ответчиком не отрицается.

В рассматриваемом случае бремя доказывания ненадлежащего выполнения работ лежит на заказчике.

Качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора - требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, а также быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода (пункт 1 статьи 721 ГК РФ).

При принятии решения арбитражный суд оценивает доказательства и доводы, приведенные лицами, участвующими в деле, в обоснование своих требований и возражений; определяет, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, установлены и какие обстоятельства не установлены, какие законы и иные нормативные правовые акты следует применить по данному делу; устанавливает права и обязанности лиц, участвующих в деле; решает, подлежит ли иск удовлетворению.

В соответствии со статьей 68 АПК обстоятельства дела, которые согласно закону могут быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Оценив в соответствии со статьями 67, 68, 71 АПК РФ, имеющиеся в деле документы, суд апелляционной инстанции считает, что материалами дела не подтверждаются факт некачественного выполнения работ.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что акты о выявленных недостатках не могут быть приняты судом в качестве доказательства некачественного выполнения работ, поскольку указанные акты составлены без участия представителя истца, что противоречит сложившейся между сторонами практике составления двусторонних актов, доказательств заявления ответчиком требования о выполнении работ по устранению замечаний, не имеется.

Кроме того, в отношении указанных в актах недостатков претензии истцу ранее не заявлялись.

В соответствии с требованиями статьи 65 АПК РФ в ходе судебного разбирательства истцом доказан факт выполнения работ по договору, ответчиком указанное обстоятельство не оспорено путем представления надлежащих доказательств.

Какие-либо доказательства выполнения работ ненадлежащего качества, в меньшем объеме ответчиком в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ", не соглашаясь с требованиями истца, должно было представлять доказательства, опровергающие требования последнего и подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Лица, участвующие в деле, несут риск наступления последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (часть 2 статьи 9 АПК РФ).

Поэтому как в силу закона, так и в силу заключённого сторонами договора ответчик обязан оплатить стоимость выполненных работ.

Согласно пункту 3 статьи 723 ГК РФ, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не воспользовалось своим правом отказаться от исполнения договора в связи с тем, что истцом работы выполнены некачественно, отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены истцом, либо являются существенными и неустранимыми.

Суд первой инстанции обоснованно указал на не доказанность того, что заявляемые ответчиком недостатки выполненных работ по спорному договору, относятся к неустранимым и отсутствует в связи с эти возможность использовать указанные работы.

Таким образом, у ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" отсутствовали правовые основания для отказа от оплаты выполненных работ.

Из материалов дела следует, что результат работ ООО "Строительная компания "УралСтрой", выполненных по договору подряда, сдан заказчику истца, который эксплуатирует объект (письмо эксперта N 82 от 13.12.2012, том 2 л.д. 142). Данные обстоятельства подтверждаются также фотоматериалами, приложенными к заключению эксперта. Факт сдачи в эксплуатацию благоустроенной территории ТРЦ "Окей" не отрицается представителем ответчика.

Перечисленные обстоятельства свидетельствуют о потребительской ценности для ответчика созданного ответчиком результата подрядных работ. Учитывая, что выполненные истцом работы переданы собственнику объекта, объект находится в эксплуатационном состоянии, оснований полагать, что подрядчиком выполнены и переданы заказчику работы не в полном объеме и(или) в непригодном для использования состоянии у суда апелляционной инстанции не имеется.

Кроме того, в целях установления стоимости, объемов и качества выполненных истцом работ судом, по ходатайству ответчика, была назначена судебная экспертиза, проведение которой было поручено ООО "Инженерно - экологический центр" эксперту Иванову Алексею Леонидовичу инженеру - строителю по специальности автомобильные дороги и аэродромы.

На разрешение перед экспертом были поставлены следующие вопросы:

1. Определить площадь благоустройства территории "Торгово - развлекательного центра "Окей", по адресу: г. Тюмень, Восточный мкр-2, ул. Широтная" в границах земельного участка кадастровый номер 72:23:04:32002:0208 (42000 м.2).

2. Определить соответствует ли объем фактически выполненных работ по благоустройству территории "Торгово - развлекательного центра "Окей", по адресу: г. Тюмень, Восточный мкр-2, ул. Широтная", в том числе: по асфальтовому покрытию, брусчатке, газону, объему работ, зафиксированному в актах?

3. Определить соответствуют ли выполненные работы по благоустройству территории "Торгово - развлекательного центра "Окей", по адресу: г. Тюмень, Восточный мкр-2, ул. Широтная", в том числе: по асфальтовому покрытию, брусчатке, газону, требованиям договора N 04/101 от 29.06.2011, проектной документации, государственным стандартам и нормам?

4. Определить объем, стоимость и качество выполненных работ по благоустройству территории "Торгово - развлекательного центра "Окей", по адресу: г. Тюмень, Восточный мкр-2, ул. Широтная", в том числе: по асфальтовому покрытию, брусчатке, газону.

5. В случае если работы по благоустройству территории "Торгово - развлекательного центра "Окей", по адресу: г. Тюмень, Восточный мкр-2, ул. Широтная", в том числе: по асфальтовому покрытию, брусчатке, газону, выполнены не качественно, необходимо определить объем и стоимость не качественно выполненных работ, причину возникновения дефектов и возможность дальнейшей эксплуатации, а также определить объем, виды и стоимость работ по их устранению?

По результатам проведенной экспертизы составлено заключение эксперта N 103/13 от 16.04.2013, из содержания которого следует, что площадь благоустройства асфальтобетонного покрытия составляет 22 972,79 м2, разница с проектом составляет 55 м2. По остальным вопросам экспертом исследования не проводились, в виду того, что собственник объекта отказал эксперту в проведении экспертизы.

При изложенных обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает акт формы КС-2 надлежащим доказательством факта и объема выполнения работ.

Не подписание акта о приемке выполненных работ в силу пункта 4 статьи 753 ГК РФ не является в данном случае основанием для освобождения заказчика от обязанности оплатить стоимость выполненных работ, мотивы отказа от подписания актов суд признает необоснованным.

По смыслу норм гражданского законодательства обязательственные правоотношения между коммерческими организациями основываются на принципах возмездности и эквивалентности обмениваемых материальных объектов и недопустимости неосновательного обогащения.

В силу статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом. Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 65 АПК РФ, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Доказательств, отвечающих требованиям статей 67, 68 АПК РФ, ненадлежащего выполнения истцом обязательств по производству работ, либо их не выполнения, ответчик в нарушение статьи 65 АПК РФ в материалы дела не представил.

В связи с этим требование истца о взыскании с ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" задолженности по оплате выполненных работ по договору N 04/101 от 29.06.2011 правомерно удовлетворено судом первой инстанции в соответствии с нормами, вытекающими из положений главы 37 ГК РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 723 ГК РФ в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, соразмерного уменьшения установленной за работу цены или возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

По смыслу указанной нормы, выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы, но предоставляет ему возможность потребовать от подрядчика либо безвозмездного устранения недостатков в разумный срок, либо соразмерного уменьшения стоимости выполненных работ, либо возмещения своих расходов на устранение недостатков. Заявление ответчиком перечисленных требований до вынесения обжалуемого судебного акта материалами дела не подтверждается.

Оценивая изложенные ответчиком мотивы отказа от подписания акта приемки выполненных работ, суд полагает их необоснованными, поскольку перечисленные им претензии к выполненным работам не носят неустранимый характер.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить, что положения действующего гражданского законодательства не исключают возможность обращения, в случае некачественного выполнения работ подрядчиком, с самостоятельным иском или встречным иском. Вместе с тем, доказательств того, что ответчик воспользовался таким правом, в материалы дела не представлено.

Суд апелляционной инстанции не принимает во внимание доводы подателя жалобы о том, что обязанность по оплате выполненных работ у ответчика не возникла, поскольку не представлены исполнительная документация в полном объеме и окончательный акт передачи результата работ по договору.

Так, пунктом 4.3.2 договора N 04/101 от 29.06.2011 стороны предусмотрели, что платежи за выполненные работы производятся поэтапно на основании форм КС-2, КС-3, по счетам в срок 7 банковских дней, считая от даты предоставления подрядчиком заказчику комплекта следующих платежных документов: счет, счет-фактура, акт по форме КС-2, акт по форме КС-3.

Согласно первому абзацу статьи 431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом. В связи с чем, содержание пункта 4.3.2 договора N 04/101 от 29.06.2011 позволяет прийти к выводу, о возложении на ответчика обязанности по оплате работ в течении 7 банковских дней со дня представления указанных документов.

Возникновение обязанности ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" по оплате выполненных работ по спорному промежуточному акту, как ошибочно полагает податель жалобы, не поставлено в зависимость от выполнения работ по договору в полном объеме, представления исполнительной документации в полном объеме и окончательного акта передачи результата работ по договору.

Довод ответчика, что акт выполненных работ от 14.06.2012 не является актом, передающим результат работ по договору в целом, а является актом, подтверждающим выполнение части работ по договору, подтверждается материалами дела и корреспондирует выводам суда первой инстанции, изложенным в решении по настоящему делу.

Таким образом, учитывая изложенное выше, суд апелляционной инстанции отклоняет довод ответчика, что факт невыполнения истцом работ в полном объеме, предусмотренном договором, нарушение сроков выполнения работ и некачественное выполнение работ и несоответствие объемов работ подтверждается материалами дела, в том числе, перепиской сторон.

Согласно части 1 статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что факт невыполнения истцом работ в полном объеме, предусмотренном договором, нарушение сроков выполнения работ и некачественное выполнение работ и несоответствие объемов работ, не может быть подтверждено перепиской стороной, в отсутствие иных доказательств, соответствующих требованиям, содержащимся в главе 7 АПК РФ.

Неверное указание судом в мотивировочной части решения цены договора, 56 201 858 руб. 58 коп. вместо 89 351 251 руб. 94 коп., коллегия расценивает как опечатку, которая не повлекла принятия незаконного судебного акта и может быть исправлена судом в порядке, установленном статьей 179 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, судебного пристава - исполнителя, других исполняющих решение арбитражного суда органа организаций или по своей инициативе без изменения содержания судебного акта.

По условиям пункта 10.3. договора за нарушение сроков платежей за выполненные работы более чем на 5 календарных дней заказчик выплачивает подрядчику неустойку в размере 0,1% от суммы невыполненного платежа за каждый день просрочки.

В соответствии со статьями 329, 330 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков.

За ненадлежащее исполнение обязательств по договору N 04/101 от 29.06.2011 истец на основании пункта 10.3 договора начислил ответчику неустойку в размере 609 694 руб. за период просрочки с 28.07.2011 по 31.10.2012.

Требование о взыскании неустойки судом первой инстанции удовлетворено в сумме 609 694 руб.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о законности взыскания пеней в сумме 609 694 руб.

ООО "ТРАСКО-ИНВЕСТ" не согласно с расчетом взысканной неустойки, при этом указывает на то, что надлежащее исполнение обязательств по оплате наступает с момента перечисления денежных средств, а не с момента поступления их на расчетный счет истца.

В соответствии с пунктом 5.4 Положения о правилах осуществления перевода денежных средств, утвержденного Банком России 19.06.2012 N 383-П, платежное поручение составляется, принимается к исполнению и исполняется в электронном виде, на бумажном носителе.

Пунктом 5.3 вышеуказанного Положения установлены реквизиты, форма (для платежного поручения на бумажном носителе), номера реквизитов платежного поручения.

Так, в пункте 45 "Отметки банка" платежного поручения на бумажном носителе проставляются штамп банка плательщика и подпись уполномоченного лица банка плательщика, штамп банка получателя средств и подпись уполномоченного лица банка получателя средств. В платежном поручении в электронном виде и на бумажном носителе банк получателя средств указывает дату исполнения в порядке, установленном для реквизита "Дата".

Указание в пункте 71 "Списано со счета плательщика" платежного поручения банком плательщика указывается дата списания денежных средств со счета плательщика в порядке, установленном для реквизита "дата".

Однако эта дата не является датой исполнения денежного обязательства.

Согласно статье 316 ГК РФ если место исполнения не определено законом, иными правовыми актами или договором, не явствует из обычаев делового оборота или существа обязательства, исполнение должно быть произведено по денежному обязательству - в месте жительства кредитора в момент возникновения обязательства, а если кредитором является юридическое лицо - в месте его нахождения в момент возникновения обязательства.

Согласно пункту 1 статьи 865 ГК РФ банк, принявший платежное поручение плательщика, обязан перечислить соответствующую денежную сумму банку получателя средств для ее зачисления на счет лица, указанного в поручении, в срок, установленный пунктом 1 статьи 863 настоящего Кодекса.

В пункте 3 Постановления Пленума ВАС РФ от 19.04.1999 N 5 "О некоторых вопросах практики рассмотрения споров, связанных с заключением, исполнением и расторжением договоров банковского счета" разъяснено, что обязательство банка перед клиентом по платежному поручению следует считать исполненным в момент надлежащего зачисления соответствующей денежной суммы на счет банка получателя, если договором банковского счета клиента и банка плательщика не предусмотрено иное.

Соответственно, этим же моментом определяется исполнение денежного обязательства плательщика перед получателем денежных средств.

Из платежных поручений и выписок из лицевого счета истца усматривается, что денежные средства ответчика зачислены на счет истца именно в даты, указанные и примененные истцом при расчете суммы неустойки.

Следовательно, именно эти даты считаются датами исполнения денежного обязательства и правомерно применены истцом при расчете неустойки.

Вместе с тем, ответчиком контррасчет неустойки не представлен.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о взыскании с ответчика неустойки в заявленной сумме.

Ответчик указывает, что неверно в исковом заявлении указано на взыскание государственной пошлины в размере 35 287 руб. 27 коп., в то время как сумма иска была уменьшена истцом.

Однако данное указание не принимается судом апелляционной инстанции как не имеющее правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку судом с ответчика взыскано 33 698 руб. 21 коп. расходов по уплате государственной пошлины, что в полной мере соответствует требованиям действующего законодательства с учетом суммы иска с учетом заявленных уточнений.

Довод ответчика, что требование о взыскании штрафных санкций с размера гарантийного удержания не обосновано, поскольку их расчет произведен некорректно, судом апелляционной инстанции признан несостоятельным, ввиду отсутствия подтверждающих его доказательств, а также ввиду противоречия его материалам дела.

Иных доводов, основанных на доказательственной базе, апелляционная жалоба не содержит, доводы подателя жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, а выражают несогласие с ними, что не может являться основанием для отмены обжалуемого судебного акта.

Таким образом, при вынесении решения судом первой инстанции в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации оценены все представленные сторонами доказательства в их совокупности и взаимосвязи. Выводы, изложенные в решении суда первой инстанции, соответствуют материалам дела. Нарушений или неправильного применения норм материального и процессуального права при вынесении решения судом первой инстанции не допущено.

Учитывая изложенное, апелляционный суд считает, что оснований для отмены или изменения решения и удовлетворения апелляционной жалобы не имеется.

Расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение жалобы в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на ее подателя.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 17 мая 2013 года по делу N А70-7758/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Е.Н. Кудрина

Судьи

Д.Г. Рожков Н.А. Рябухина