Постановление Десятого арбитражного апелляционного суда от 29 октября 2013 г. N 10АП-9890/13

г. Москва

29 октября 2013 г.

Дело N А41-14145/13

Резолютивная часть постановления объявлена 23 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 29 октября 2013 года.

Десятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Хомякова Э.Г.,

судей Мизяк В.П., Игнахиной М.В.,

при ведении протокола судебного заседания Кратюком А.В.

при участии в заседании:

от истца: Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС) - Неволин Н.В., представитель по доверенности от 26.03.2013 г.,

от ответчика: ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" - Паршутина А.В., представитель по доверенности от 05.06.2013 г., Борисенкова Т.В., представитель по доверенности от 04.06.2013 г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ОГРН: 1087799012707)

на решение Арбитражного суда Московской области от 02 августа 2013 года,

принятое судьей Уваровым А.О., по делу N А41-14145/13

по иску Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" к Закрытому акционерному обществу "Спортивный парк "ВОЛЕН" (ОГРН 1025001102048)

о взыскании компенсации за нарушение исключительного права,

УСТАНОВИЛ:

Общероссийская общественная организация "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (далее - Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС", истец) обратилась в Арбитражный суд Московской области с исковым заявлением к Закрытому акционерному обществу "Спортивный парк "ВОЛЕН" (ОГРН 1025001102048) о взыскании компенсации в сумме 480 000 рублей за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей следующих фонограмм:

1) In My Mind (исполнители: Ivan Gough (Иван Гох) & Axwell (Аксел Кристофер Хедфорс), изготовитель - ООО "ФГ "Никитин");

2) Scream & Shout (исполнители: Will.I.Am (Уильям Джеймс Адамс) & Britney Spears (Бритни Джин Спирс), изготовитель - Universal Music Group);

3) Locked Out Of Heaven (исполнитель - Bruno Mars (Питер Джин Эрнандес), изготовитель - ООО "ФГ "Никитин");

4) Levels (исполнитель - Avicii (Тим Берглинг), изготовитель - Universal Music Group);

5) Crazy All My Life (исполнитель - Daniel Powter (Даниел Паутер), изготовитель - ООО "ФГ "Никитин");

6) Stereo Hearts (исполнители: Gym Class Heroes (Трэвис МакКой, Дисаши Лумумба-Касонго, Эрик Робертс, Мэтт МакДжинли) Feat. Adam Levine (Адам Ноа Левин), изготовитель - ООО "ФГ "Никитин");

7) I Rave You (Give It To Me) (исполнитель - Basto! (Джеф Мартенс), изготовитель - ООО "Никитин медиа диджитал контент");

8) I Follow Rivers (исполнитель - Lykke Li (Ли Люкке Тимотей Закриссон), изготовитель - ООО "ФГ "Никитин");

9) Set Me Free (исполнители: Jam&Spoon (Ролф Эллмер, Маркус Леффел) Feat. Rea Garvey (Реймонд Майкл Гарви), изготовитель - Universal Music Group);

10) Stereo Love (исполнитель - Edward Maya (Эдуард Мариан Илие), изготовитель - Edward Maya);

11) Everything At Once (исполнитель - Lenka (Ленка Крипак), изготовитель - Sony Music Entertainment);

12) Лепестками роз (исполнители: Dan Balan (Дан Михай Балан) и Вера Брежнева (Вера Викторовна Киперман), изготовитель - ЗАО "СБА Продакшн") (далее - фонограммы) (л.д. 3-7).

В обоснование иска истец ссылается на те обстоятельства, что в спортивном парке "ВОЛЕН", принадлежащем ответчику, расположенном по адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, улица Троицкая, д. 1, 31 января 2013 года ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" в вечернее время с 19 час. 42 мин. до 20 час. 43 мин. осуществляло публичное исполнение спорных фонограмм.

Поскольку у ответчика отсутствует договор с истцом о выплате вознаграждения за публичное исполнение фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, истец на основании ст. 307, п. 1 ст. 421, п. 5 ст. 1242, п. 1 ст. 1243, ст.ст. 1244, подпунктов 2, 3 пункта 1 ст. 1252, ст.ст. 1244, 1229, 1311 и 1326 Гражданского кодекса Российской Федерации обратился с настоящим иском.

Решением Арбитражного суда Московской области от 02 августа 2013 года в удовлетворении иска отказано (л.д. 131-133).

Отказывая в удовлетворении исковых требований, арбитражный суд первой инстанции указал, что в Спортивном парке "ВОЛЕН" 31 января 2013 года ответчиком осуществлялась трансляция радиопередачи - эфира радиостанции "Европа плюс" и пришел к выводу о том, что в данном случае объектом защиты является сообщение радиопередачи организации эфирного вещания. Поскольку вход в парк "ВОЛЕН" не является платным, суд первой инстанции исходя из толкования положений ст. 1330 ГК РФ пришел к выводу о том, что трансляция эфира радиостанции "Европа плюс" не является нарушением прав исполнителей и изготовителей вышеперечисленных фонограмм. Суд первой инстанции также признал недопустимым доказательством видеозапись, представленную истцом в подтверждение факта публичного исполнения ответчиком спорных фонограмм, поскольку запись осуществлялась скрытно, без уведомления ответчика и невозможно достоверно установить источник звука.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, истец подал апелляционную жалобу, в которой просит его отменить и принять новый судебный акт, удовлетворив исковые требования в полном объеме (л.д. 136-143).

Заявитель апелляционной жалобы ссылается на те обстоятельства, что судом первой инстанции был сделан неправильный вывод о том, что объектом защиты в данном случае является сообщение радиопередачи организации эфирного вещания - радиостанции "Европа плюс"; публичное исполнение спорных фонограмм с помощью технических средств (радио) осуществлялось ответчиком на его территории, а не организацией эфирного вещания, а поэтому является иным, отличным от сообщения в эфир способом использования фонограмм. Истец также считает, что им представлены надлежащие доказательства, подтверждающие факт нарушения ответчиком исключительных прав на спорные фонограммы.

Ответчик представил отзыв на апелляционную жалобу, в котором просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Ответчик считает правильным вывод суда первой инстанции о том, что в данном случае объектом защиты являются спорные фонограммы в составе информационно-музыкальной радиопередачи, сообщаемой в эфире радиостанции "Европа плюс" как объекта смежных прав. Поскольку публичное исполнение эфира радиостанции "Европа плюс" осуществлялось в месте с бесплатным входом, действия ответчика не могут являться нарушением смежных прав истца.

ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" ссылается также на то обстоятельство, что истец не представил надлежащие доказательства нарушения ответчиком исключительных прав истца, а именно: в представленной истцом видеозаписи информация о месте проведения записи не соответствует действительности, так как по указанному истцом адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, ул. Троицкая, д. 1 расположено здание административно-гостиничного комплекса, а не парк "ВОЛЕН"; из видеозаписи невозможно установить источник звука, так как в качестве источника звука мог использоваться музыкальный проигрыватель, не принадлежащий ответчику, или мобильный телефон лица, осуществлявшего видеозапись. Ответчик также указал, что лицо, производившее видеозапись, действовало скрытно и без уведомления ответчика о проведении видеосъемки.

Через канцелярию Десятого арбитражного апелляционного суда от ответчика поступили письменные пояснения, в которых ответчик указал на то, что лицо, производившее видеозапись, не присутствовало при проведении записи от начала до конца. Ответчик также считает необоснованным заявленный истцом размер компенсации.

В судебном заседании представитель истца поддержал доводы апелляционной жалобы в полном объеме и пояснил, что факт нарушения ответчиком прав истца на спорные фонограммы доказан совокупностью представленных доказательств, в том числе видеозаписью, поскольку на записи видны название парка "Волен", музыкальные колонки на столбах на лыжном склоне и на потолке на крытом катке, через которые производилась трансляция спорных фонограмм, а так же информационных сообщений администрации парка.

Представитель истца также пояснил, что расчет компенсации произведен на основании абзаца 2 статьи 1311 ГК РФ с учетом размеров компенсации, установленных в "Положении о порядке расчета компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных в коммерческих целях", утвержденном приказом генерального директора Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" от 09.01.2013 г. N 1.

Представители ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" возражали против доводов апелляционной жалобы и просили оставить решение суда первой инстанции без изменения.

Ответчик не оспаривает тот факт, что видеосъемка производилась на территории спортивного парка "Волен", но полагает, что на ней не виден источник звука, фонограммы могли воспроизводиться кем-либо из посетителей парка или самим лицом, производившим видеосъемку.

В судебном заседании арбитражным апелляционным судом просмотрен DVD-диск с видеозаписью двух файлов "MOV-0001" и "MOV-0002", представленный истцом в качестве доказательства, приложенного к исковому заявлению в суд первой инстанции (л.д. 9).

Апелляционным судом по ходатайству истца заслушаны показания свидетеля Гордеева Сергея Евгеньевича, который пояснил, что видеофиксацию нарушения он производил по распоряжению руководства Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" (ВОИС), на сотовый телефон Sony Xperia. Съемку производил в спортивном парке "Волен", на склонах парка звук шел из рупоров, установленных на смотровой вышке и столбах освещения, а на катке звук воспроизводился из колонок, установленных под крышей, из этих устройств производилась трансляция передачи радиостанции "Европа плюс". Указал, что на видео им была зафиксирована трансляция 12 фонограмм.

Также апелляционным судом по ходатайству ответчика заслушаны показания свидетеля Иноземцева Михаила Ильича, который пояснил, что обычно в системе трансляции радио не воспроизводится, система трансляции используется только для информационного оповещения или воспроизведения рекламы. Сообщил, что 31 января 2013 года в вечернее время в парке не присутствовал. Полагает, что радио могло воспроизводиться из колонок с использованием какого-либо звуковоспроизводящего оборудования корпораций, находившихся в спортивном парке "Волен". Пояснил, что на катке системы оповещения не имеется.

Законность и обоснованность решения Арбитражного суда Московской области от 02.08.2013 г. проверены Десятым арбитражным апелляционным судом в соответствии со статьями 266, 268 АПК РФ.

Исследовав и оценив в совокупности все имеющиеся в материалах дела доказательства, обсудив доводы апелляционной жалобы, выслушав объяснения представителей истца и ответчика, заслушав показания свидетелей Гордеева С.Е. и Иноземцева М.И., арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение суда первой инстанции подлежит отмене, а иск частичному удовлетворению на основании пунктов 3 и 4 части 1 статьи 270 АПК РФ в силу нижеизложенного.

Как следует из материалов дела и установлено судом апелляционной инстанции, Обществу по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" на основании приказов Росохранкультуры от 06 августа 2009 года N N 136 и 137 предоставлена государственная аккредитация на осуществление прав исполнителей и изготовителей фонограмм на получение вознаграждения за публичное исполнение, а также за сообщение в эфир или по кабелю фонограмм, опубликованных в коммерческих целях (л.д. 49, 50).

По смыслу пункта 1 статьи 1242 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) организация, осуществляющая коллективное управление авторскими и смежными правами действует в интересах правообладателей.

При этом такая организация, независимо от того, выступает она в суде от имени правообладателей или от своего имени, действует в защиту не своих прав, а прав лиц, передавших ей в силу пункта 1 статьи 1242 ГК РФ право на управление соответствующими правами на коллективной основе.

В силу пункта 3 статьи 1244 ГК РФ организация по управлению правами на коллективной основе, получившая государственную аккредитацию (аккредитованная организация), вправе наряду с управлением правами тех правообладателей, с которыми она заключила договоры в порядке, предусмотренном пунктом 3 статьи 1242 названного

Кодекса, осуществлять управление правами и сбор вознаграждения для тех правообладателей, с которыми у нее такие договоры не заключены.

Аккредитованная организация (статья 1244 ГК РФ) действует без доверенности, подтверждая свое право на обращение в суд за защитой прав конкретного правообладателя (или неопределенного круга лиц в случае, предусмотренном абзацем вторым пункта 5 статьи 1242 Кодекса) свидетельством о государственной аккредитации.

Спор с участием организации, осуществляющей коллективное управление авторскими и смежными правами, может быть рассмотрен судом и без участия конкретного правообладателя.

Права Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" на обращение с настоящим иском в защиту прав исполнителей и изготовителей фонограмм, указанных в исковом заявлении, подтверждаются реестром фонограмм, размещенным на официальном сайте ВОИС, который был обозрен арбитражным апелляционным судом и приобщен к материалам дела.

На основании вышеизложенного апелляционный суд пришел к выводу о том, что Общество по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" как аккредитованная организация наделено полномочиями по защите неопределенного числа правообладателей смежных прав и является надлежащим истцом по настоящему спору.

В соответствии с подпунктом 5 пункта 1 статьи 1225 ГК РФ фонограммы признаются результатом интеллектуальной деятельности (интеллектуальной собственностью) и им предоставляется правовая охрана.

Согласно подпункту 2 пункта 1 статьи 1304 ГК РФ фонограмма является объектом смежных прав, под которой понимаются любые исключительно звуковые записи исполнений или иных звуков либо их отображений, за исключением звуковой записи, включенной в аудиовизуальное произведение.

В силу пункта 1 статьи 1326 ГК РФ публичное исполнение фонограммы, опубликованной в коммерческих целях, а также ее сообщение в эфир или по кабелю допускается без разрешения обладателя исключительного права на фонограмму и обладателя исключительного права на зафиксированное в этой фонограмме исполнение, но с выплатой им вознаграждения.

По смыслу и содержанию подпункта 8 пункта 2 статьи 1317 ГК РФ под публичным исполнением фонограмм (записей исполнителя) понимается любое сообщение в эфир записи с помощью технических средств (радио, телевидения и иных технических средств) в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, независимо от того, воспринимается запись в месте ее сообщения или в другом месте одновременно с ее сообщением.

Из материалов дела следует и апелляционным судом установлено, что 31 января 2013 года на территории спортивного парка "ВОЛЕН", расположенного по адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, улица Троицкая, д. 1, принадлежащего ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН", ответчик в период времени с 19 часов 42 минуты до 20 часов 43 минуты осуществлял публичное исполнение двенадцати фонограмм, указанных в исковом заявлении, чем затрагиваются права 30 правообладателей исключительного права, в том числе 18 исполнителей и 12 изготовителей фонограмм.

Указанное обстоятельство подтверждается совокупностью исследованных арбитражным апелляционным судом доказательств, а именно: двумя видеофайлами "MOV-0001" и "MOV-0002" на DVD-диске, содержащими запись факта использования ответчиком спорных фонограмм (л.д. 9); заключением специалиста Иваниной Р.В. 07.02.2013 г. (л.д. 11-20); актом от 14.02.2013 г. копирования видеофайлов "MOV-0001" и "MOV-0002" на носитель DVD-R (л.д. 36); кассовым чеком от 31.01.2013 г. и показаниями свидетеля Гордеева Сергея Евгеньевича.

Просмотрев в судебном заседании видеофайлы "MOV-0001" и "MOV-0002", арбитражный апелляционный суд установил, что качество фиксации событий позволяет сделать вывод о видеосъемке публичного исполнения именно в спортивном парке, принадлежащем ответчику, поскольку на записи зафиксировано название спортивного парка - "ВОЛЕН".

Доводы ответчика о том, что по адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, ул. Троицкая, д. 1, расположено здание административно-гостиничного комплекса, а не парк "ВОЛЕН", отклоняются арбитражным апелляционным судом.

На просмотренной арбитражным апелляционным судом видеозаписи видно, что на территории ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" по адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, ул. Троицкая, д. 1, расположено не только здание административно-гостиничного комплекса, но также и спортивный парк, включающий в себя горнолыжные склоны и каток, в которых и производилась видеосъемка.

Так из видеозаписи следует, что запись производилась на открытой местности (не в помещении), покрытой снегом, а также на крытом катке. На видеозаписи зафиксированы: подъемники, горнолыжные склоны (спуски), канатные дороги.

На видеозаписи также отчетливо видны рупоры, музыкальные колонки (громкоговорители), расположенные на столбах на лыжном склоне, а также на потолке крытого катка. На протяжении всей видеозаписи на двух файлах "MOV-0001" и "MOV-0002" слышно звучание музыки.

Из видеозаписи следует, что лицо, осуществлявшее запись (Гордеев С.Е.), присутствовало при ее проведении от начала и до ее окончания. Качество фиксации событий позволяет сделать вывод о непрерывном характере съемки в одном месте.

В заключении специалиста Иваниной Р.В. от 07.02.2013 г., имеющей музыкальное образование, исследованы видеофайлы "MOV-0001" и "MOV-0002", содержащиеся на цифровом носителе - карте памяти Micro Sd Card, серийный номер N 831239100001, и даны ответы на вопросы относительно наличия в этих файлах записи музыкальных произведений, их названия и исполнителей (л.д. 11-20).

При исследовании специалистом файлов "MOV-0001" и "MOV-0002" использовалось следующее оборудование: ноутбук "Acer", трехкомпонентная акустическая система "Genius", планшетный компьютер "iPad", картридер Card Reader Transcend P7 TS-RDP7K и кабель с USB-интерфейсом.

Исследование производилось путем воспроизведения файлов на экране ноутбука с помощью программы Quick Time. Прослушивание записи осуществлялось с применением программы "Shazam Encore", использующей алгоритм сравнения полученного образца записи музыкального произведения с образцами музыкальных произведений, хранящихся в базе данных Shazam Entertainment Limited. С целью идентификации фонограмм во время воспроизведения видеофайлов вблизи динамиков акустической системы был размещен планшетный компьютер "iPad", на котором была загружена программа "Shazam Encore". Во время звучания каждого из музыкальных произведений использовалась функция онлайн-распознавания музыкального произведения.

По результатам исследования специалистом Иваниной Р.В. сделан вывод о полной идентичности всех двенадцати фонограмм (их названия, исполнителей и изготовителей) тем фонограммам (названиям, исполнителям и изготовителям), которые указаны в исковом заявлении.

В материалы дела представлен кассовый чек (л.д. 35), который содержит наименование ответчика - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН", его ИНН, а также дату и время выдачи - 31.01.2013 г. в 20 час. 07 мин. Поэтому он также подтверждает время записи и факт нахождения истца на территории парка "ВОЛЕН".

Доводы ответчика о том, что из представленной истцом видеозаписи невозможно установить источник звука, отклонены арбитражным апелляционным судом, поскольку в данном случае не имеет юридического значения, с использованием каких технических средств производилось исполнение спорных фонограмм.

Из показаний свидетеля Гордеева С.Е., присутствовавшего при проведении видеосъемки в вечернее время 31 января 2013 года от ее начала до конца, следует, что на территории спортивного парка "Волен" звук шел из рупоров, установленных на смотровой вышке и столбах освещения; на катке звук воспроизводился из колонок, установленных под крышей, именно из этих устройств производилась трансляция передачи радиостанции "Европа плюс".

На просмотренной апелляционным судом видеозаписи видны рупоры, громкоговорители, колонки на горнолыжных склонах, на столбах освещения, а также под крышей крытого катка, которые расположены на территории спортивного парка "ВОЛЕН", принадлежащего ответчику.

Данное обстоятельство подтверждается схемой озвучивания территории спортивного парка "Волен", которую представил сам ответчик.

Совокупность исследованных апелляционным судом перечисленных доказательств опровергает вывод суда первой инстанции о невозможности достоверно установить источник звука.

Показания свидетеля Иноземцева М.И. о том, что радио могло воспроизводиться из колонок с использованием какого-либо звуковоспроизводящего оборудования корпораций, находившихся в спортивном парке "Волен", не принимаются арбитражным апелляционным судом, поскольку сведения носят предположительный характер и сам Иноземцев М.И. не присутствовал 31 января 2013 года в вечернее время в парке "ВОЛЕН" во время звучания спорных фонограмм.

В материалах дела не имеется доказательств того, что 31 января 2013 года на территории спортивного парка "ВОЛЕН" в период времени с 19 часов 42 минуты до 20 часов 43 минуты стационарное звуковоспроизводящее оборудование ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" использовалось не самим ответчиком, а какими-либо иными лицами.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства также представлены не были.

В соответствии со статьей 65 Арбитражного процессуального кодекса каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Согласно разъяснениям, содержащимся в абзаце втором пункта 32 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации N 5, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 29 от 26.03.2009 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", лицом, осуществляющим публичное исполнение произведения (в том числе при его представлении в живом исполнении), является юридическое или физическое лицо, организующее публичное исполнение в месте, открытом для свободного посещения, или в месте, где присутствует значительное число лиц, не принадлежащих к обычному кругу семьи, то есть лицо, которое берет на себя инициативу и ответственность за проведение соответствующего мероприятия.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание, что имеющимися в материалах дела доказательствами подтверждено то обстоятельство, что публичное исполнение фонограмм осуществлялось из звуковоспроизводящего (стационарного) оборудования, принадлежащего ответчику и находящегося на территории спортивного парка "ВОЛЕН" по адресу: Московская область, Дмитровский район, г. Яхрома, ул. Троицкая, д. 1, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что публичное исполнение спорных фонограмм осуществлялось именно ответчиком - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН".

Доводы ответчика о том, что видеозапись является недопустимым доказательством, поскольку лицо, ее производившее, действовало скрытно, без уведомления ответчика о проведении видеосъемки, отклоняются арбитражным апелляционным судом.

Согласно части 2 статьи 64 АПК РФ аудиозаписи и видеозаписи допускаются в качестве доказательств по делу.

Поскольку Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации не содержит требований о том, что для проведения видеосъемки необходимо согласие лица, в отношении которого видеосъемка производится, оснований считать, что представленная в материалы дела видеосъемка осуществлена с нарушением требований закона, не имеется.

Более того, часть 2 статьи 89 АПК РФ устанавливает, что к доказательствам в виде иных документов и материалов относятся материалы фото- и киносъемки, аудио- и видеозаписи и иные носители информации, полученные, истребованные или представленные в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Ведение видеозаписи (в том числе, и скрытой камерой) в местах, очевидно и явно открытых для общего посещения и не исключенных в силу закона или правового обычая от использования видеозаписи, следует рассматривать как элемент самозащиты гражданских прав в порядке ст. 14 ГК РФ и согласуется с положениями части 2 статьи 45 Конституции Российской Федерации, предусматривающей, что каждый вправе защищать свои права и свободы всеми способами, не запрещенными законом.

Арбитражный апелляционный суд принимает во внимание также то обстоятельство, что факт публичного исполнения ответчиком спорных фонограмм помимо видеозаписи подтверждается кассовым чеком от 31.01.2013, заключением специалиста Иваниной Р.В. актом копирования двух оригинальных видеофайлов от 14.02.2013 г. и показаниями свидетеля Гордеева С.Е., которые позволяют установить дату фиксации публичного исполнения фонограмм, а также их наименование, исполнителей и изготовителей.

Вышеперечисленные доказательства в соответствии со статьями 67 и 68 АПК РФ признаются судом апелляционной инстанции относимыми и допустимыми.

Таким образом, оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в материалах дела доказательства, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что факт публичного исполнения ответчиком - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" спорных фонограмм, указанных в исковом заявлении, подтвержден совокупностью надлежащих и исследованных доказательств.

Поддержанные судом первой инстанции доводы ответчика о том, что он не осуществлял незаконное публичное исполнение фонограмм, а состоялось сообщение радиопередачи для всеобщего сведения, которую в эфире транслировала сама радиостанция "Европа плюс", признаются судом апелляционной инстанции необоснованными, как сделанные при неправильном применении норм материального права, поскольку материалами дела подтверждено, что именно ответчик - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" без согласия истца воспроизводил спорные фонограммы с помощью принадлежащего ему стационарного оборудования, на принадлежащей ему территории спортивного парка, открытого для свободного посещения, что по смыслу действующего гражданского законодательства является публичным исполнением музыкальных произведений (фонограмм), а не сообщением в эфир радиопрограммы.

Использование фонограммы как объекта авторского права, в том числе при его публичном исполнении в отсутствие лицензионного договора, заключенного с правообладателем либо с истцом, является неправомерным и влечет ответственность, предусмотренную статьей 1301 ГК Российской Федерации.

Такие выводы апелляционного суда согласуются с правовой позицией, изложенной в определении Высшего Арбитражного Суда РФ от 10.06.2013 N ВАС-6715/13 по делу N А40-136910/12-12-626, определении Верховного Суда Российской Федерации от 12.03.2013 N 24-КГ13-1.

Доказательства, подтверждающие заключение ответчиком с правообладателями или истцом лицензионного договора, либо выплату ответчиком вознаграждения истцу за незаконное исполнение двенадцати спорных фонограмм, в материалах дела отсутствуют.

Арбитражному апелляционному суду такие доказательства ответчиком - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" также не представлены.

При указанных обстоятельствах решение арбитражного суда первой инстанции подлежит отмене как принятое с нарушением норм материального права с принятием нового судебного акта о частичном удовлетворении исковых требований Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС".

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ, в случаях, предусмотренных названным Кодексом для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения.

В соответствии со статьей 1311 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на объект смежных прав обладатель исключительного права наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных настоящим Кодексом (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 настоящего Кодекса требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров фонограммы или в двукратном размере стоимости права использования объекта смежных прав, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование такого объекта.

В исковом заявлении истец в качестве способа защиты исключительных прав правообладателей на спорные фонограммы просит взыскать с ответчика компенсацию за каждый случай неправомерного использования фонограмм из расчета по 16 000 рублей в пользу восемнадцати исполнителей (288 000 рублей) и двенадцати изготовителей фонограмм (192 000 рублей), а всего - в сумме 480 000 рублей. Расчет компенсации произведен на основании абзаца 2 статьи 1311 ГК РФ с учетом размеров компенсации, содержащихся в "Положении о порядке расчета компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных в коммерческих целях", утвержденном приказом генерального директора Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" от 09.01.2013 г. N 1.

Из разъяснений, содержащихся в пункте 43.3 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 26.03.2009 N 5/29 "О некоторых вопросах, возникших в связи с введением в действие части четвертой Гражданского кодекса Российской Федерации", следует, что, рассматривая дела о взыскании компенсации в размере от десяти тысяч до пяти миллионов рублей, суд определяет сумму компенсации в указанных законом пределах по своему усмотрению, но не выше заявленного истцом требования. При этом суд не лишен права взыскать сумму компенсации в меньшем по сравнению с заявленным требованием размере, но не ниже низшего предела, установленного абзацем вторым статьи 1301, абзацем вторым статьи 1311, подпунктом 1 пункта 4 статьи 1515 или подпунктом 1 пункта 2 статьи 1537 ГК РФ.

Размер подлежащей взысканию компенсации должен быть судом обоснован. При определении размера компенсации суд, учитывая, в частности, характер допущенного нарушения, срок незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, степень вины нарушителя, наличие ранее совершенных лицом нарушений исключительного права данного правообладателя, вероятные убытки правообладателя, принимает решение, исходя из принципов разумности и справедливости, а также соразмерности компенсации последствиям нарушения.

Из материалов дела следует, что при расчете суммы компенсации истец руководствовался Положением о порядке расчета компенсации за нарушение исключительного права исполнителей и изготовителей фонограмм, опубликованных в коммерческих целях, утвержденном приказом генерального директора Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" от 09.01.2013 г. N 1 (л.д. 53).

Однако, в соответствии с пунктом 3 данного приказа действие Положения о порядке расчета компенсации распространено в отношении пользователей, осуществляющих бездоговорное публичное исполнение фонограмм на территории города Москвы.

Поскольку публичное исполнение спорных фонограмм осуществлялось ответчиком - ЗАО "Спортивный парк "ВОЛЕН" на территории иного субъекта Российской Федерации - Московской области, размер компенсации, предусмотренный приказом генерального директора Общества по коллективному управлению смежными правами "ВОИС" от 09.01.2013 г. N 1, не может быть принят судом во внимание при расчете подлежащей взысканию компенсации.

Оценив в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ характер допущенного ответчиком нарушения, принимая во внимание отсутствие в материалах дела сведений о ранее совершенных ответчиком нарушениях исключительных прав истца на спорные фонограммы; отсутствие доказательств наличия у истца убытков вследствие допущенного ответчиком нарушения, а также то, что публичное исполнение фонограмм в составе радиопередач не является основным видом хозяйственной деятельности ответчика - с одной стороны, и с учетом установленного законодательного запрета на снижение размера компенсации ниже низшего предела - с другой стороны, руководствуясь принципами разумности, справедливости и соразмерности заявленной истцом компенсации последствиям допущенного ответчиком нарушения, арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о необходимости произвести расчет компенсации, исходя из минимального размера компенсации, предусмотренного законом - 10 000 рублей за каждый случай незаконного использования фонограммы.

Соответственно с ответчика следует взыскать 300 000 рублей компенсации, исходя из количества правообладателей, чьи смежные права были нарушены действиями ответчика, в том числе восемнадцати исполнителей (180 000 рублей) и двенадцати изготовителей фонограмм (120 000 рублей).

В удовлетворении исковых требований в остальной части следует отказать.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ расходы по оплате государственной пошлины по иску и по апелляционной жалобе относятся на ответчика пропорционально удовлетворенным исковым требованиям, что составляет сумму 8 875 рублей.

При обращении с иском в суд истцом платежным поручением от 25.02.2013 г. N 506 была уплачена государственная пошлина в сумме 13 880 рублей (л.д. 8), что на 1280 рублей превышает размер государственной пошлины, установленный подпунктом 1 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Поэтому излишне уплаченная государственная пошлина в сумме 1280 рублей подлежат возврату истцу из федерального бюджета на основании подпункта 1 пункта 1 статьи 333.40 Налогового кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 266, 268, пунктом 2 статьи 269, пунктом 4 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Московской области от 02 августа 2013 года по делу N А41-14145/13 отменить.

Взыскать с Закрытого акционерного общества "Спортивный парк "ВОЛЕН" в пользу Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" компенсацию за нарушение исключительного права в сумме 300 000 рублей, а также расходы по оплате государственной пошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 8 875 рублей.

В остальной части иска отказать.

Возвратить Общероссийской общественной организации "Общество по коллективному управлению смежными правами "Всероссийская Организация Интеллектуальной Собственности" из федерального бюджета государственную пошлину по иску в сумме 1280 рублей, излишне уплаченную платежным поручением от 25.02.2013 г. N 506.

Председательствующий судья

Э.Г. Хомяков

Судьи

В.П. Мизяк М.В. Игнахина