Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 6 ноября 2013 г. N 08АП-7937/13

город Омск

06 ноября 2013 г.

Дело N А70-6750/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 29 октября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 06 ноября 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Зиновьевой Т.А.,

судей Веревкина А.В., Еникеевой Л.И.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем Кундос Ю.А.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-7937/2013) общества с ограниченной ответственностью "Ремикон" на решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу N А70-6750/2012 (судья Максимова Н.Я.) по иску общества с ограниченной ответственностью "Ремикон" (ОГРН 1047200651838, ИНН 7202130196) к обществу с ограниченной ответственностью "Рекон" (ОГРН 1027200799328, ИНН 7203103420) о взыскании 1 139 383 руб. 68 коп.,

при участии в судебном заседании представителей:

от общества с ограниченной ответственностью "Ремикон" - не явился, извещено;

от общества с ограниченной ответственностью "Рекон" - не явился, извещено,

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Ремикон" (далее - ООО "Ремикон") обратилось в Арбитражный суд Тюменской области с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "Рекон" (далее - ООО "Рекон") о взыскании 1 382 632 руб. 79 коп., в том числе: 1 322 565 руб. 79 коп. убытков, 28 774 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 293 руб. пени.

Решением Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу N А70-6750/2012 исковые требования удовлетворены частично. С ООО "Рекон" в пользу ООО "Ремикон" взыскано 31293 руб. пени, а также 2000 руб. государственной пошлины. С ООО "Рекон" в доход федерального бюджета взыскано 2932 руб. 49 коп. государственной пошлины. В остальной части иска отказано.

Не согласившись с принятым судебным актом, ООО "Ремикон" обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований. В апелляционной жалобе истец указывает, что в основу решения суда первой инстанции необоснованно положено заключение судебной экспертизы, которое является неполным и не соответствует материалам дела. Также истец считает, что судом первой инстанции неправильно применены нормы материального права. Поскольку истец заявил об отказе от договора и потребовал возмещения убытков (пункт 3 статьи 723 ГК РФ), наличие или отсутствие в договоре условия о праве заказчика устранять недостатки, выявленные в работе подрядчика, при выраженном отказе от договора не имеет значения для рассмотрения требования о взыскании убытков. По мнению подателя жалобы, размер убытков документально подтвержден.

ООО "Рекон" письменного отзыва на апелляционную жалобу не представило.

В заседание суда апелляционной инстанции представители сторон не явились, о месте и времени судебного разбирательства извещены надлежащим образом в соответствии со статьей 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

На основании части 1 статьи 266, части 3 статьи 156 АПК РФ судебное заседание проведено в отсутствие неявившихся участников процесса.

В соответствии с частью 5 статьи 268 АПК РФ в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

Как разъяснено в пункте 25 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции", отсутствие в судебном заседании лиц, извещённых надлежащим образом о его проведении, не препятствует суду апелляционной инстанции в осуществлении проверки судебного акта в обжалуемой части.

При непредставлении лицами, участвующими в деле, возражений до начала судебного разбирательства суд апелляционной инстанции начинает проверку судебного акта в оспариваемой части и по собственной инициативе не вправе выходить за пределы апелляционной жалобы, за исключением проверки соблюдения судом норм процессуального права, приведённых в части 4 статьи 270 АПК РФ.

Возражений по данному обстоятельству лица, участвующие в деле, не представили.

В связи с чем настоящее дело повторно рассматривается судом апелляционной инстанции только по доводам апелляционной жалобы ООО "Ремикон", и выйти за пределы заявленных доводов апелляционной жалобы суд апелляционной инстанции не вправе.

Рассмотрев материалы дела, апелляционную жалобу, проверив законность обжалуемого судебного акта, а также правильность применения норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции не находит оснований для отмены или изменения принятого судом первой инстанции решения и удовлетворения апелляционной жалобы.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 25 апреля 2011 года между истцом (заказчик) и ответчиком (подрядчик) подписан договор подряда N 11-04-01(п) на выполнение работ по погружению свай, в соответствии с которым заказчик поручил подрядчику, а подрядчик принял на себя выполнение работ по погружению железобетонных свай в количестве 284 шт. на объекте "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени. Количество свай может быть изменено.

В соответствии с пунктом 1.5 договора в редакции протокола согласований от 20.05.2011 N 2 к договору работы должны быть выполнены в срок с 26 мая 2011 года по 22 июня 2011 года.

В пункте 2.1 договора стоимость работ согласована сторонами в размере 549 000 руб.

Как указывает истец, при производстве работ ответчиком допущены отступления от требований проектной документации.

При контрольном замере свайного поля открытой части "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени" выявлены следующие отклонения: сваи N 35, 36, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46, 47, 48, 51, 52, 55, 56, 59, 60, 63, 64, 65, 66, 67, 68, 69, 70, 71, 72, 73, 74, 77, 78, 81, 82 имеют горизонтальное отклонение от проектной величины на 400 мм в сторону координатной оси ОБ+00 (влево); сваи N 27, 28, 31, 32 имеют горизонтальное отклонение от проектной величины на 800 мм в сторону координатной оси ОБ+00 (влево), о чем сторонами составлен акт от 19.07.2011.

В письме от 22.07.2011 N 80а ООО "Рекон" указало, что для исправления ошибки необходимо демонтировать 38 свай и провести повторную забивку свай с послойным уплотнением мест предыдущей забивки, просило истца разрешить производство работ для исправления данной ошибки.

В письме от 22.07.2011 N 81а ООО "Рекон" сообщило ООО "Ремикон" технологию производства работ по устранению замечаний.

Ссылаясь на то, что ответчиком не предложены пути решения сложившейся ситуации, методы и способы исправления допущенных нарушений, не представлен проект производства работ по устранению недостатков, ООО "Ремикон" направило ООО "Рекон" письмо от 28.07.2011 N 429 с требованием об изложении дальнейших действий, которые ответчик намерен предпринять.

С письмом от 29.07.2011 N 83а ответчик направил истцу проект производства работ по демонтажу свай на объекте: "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени", просил рассмотреть, подписать и выдать разрешение на производство работ.

02.08.2011 ООО "Ремикон" направило ООО "Рекон" письмо N 437, в котором ссылаясь на бездействие подрядчика в устранении недостатков, просило урегулировать данный вопрос.

В письме от 09.08.2011 N 458 истец со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата уплаченной суммы аванса в размере 164 700 руб. и возмещения убытков в сумме 1 219 692 руб., составляющих расходы на приобретение новых железобетонных свай.

Поскольку требования истца оставлены ответчиком без удовлетворения, в рамках настоящего дела ООО "Ремикон" обратилось с исковым заявлением к ООО "Рекон" о взыскании 1 382 632 руб. 79 коп., в том числе: 1 322 565 руб. 79 коп. убытков, 28 774 руб. расходов на проведение экспертизы, 31 293 руб. пени.

Частичное удовлетворение исковых требований явилось основанием для обращения истца с апелляционной жалобой, при оценке доводов которой суд апелляционной инстанции принял во внимание следующие обстоятельства.

Согласно статье 702 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

На основании пункта 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Факт некачественного выполнения работ по забивке 38 свай подтверждается актом от 19.07.2011, перепиской сторон и не оспаривается ответчиком.

Пунктом 1 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его не пригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика:

безвозмездного устранения недостатков в разумный срок;

соразмерного уменьшения установленной за работу цены;

возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

В пункте 3 статьи 723 ГК РФ предусмотрено, что, если отступления в работе от условий договора подряда или иные недостатки результата работы в установленный заказчиком разумный срок не были устранены либо являются существенными и неустранимыми, заказчик вправе отказаться от исполнения договора и потребовать возмещения причиненных убытков.

Как указывалось выше, в письме от 09.08.2011 N 458 истец со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ заявил об одностороннем отказе от исполнения договора и потребовал возврата уплаченной суммы аванса в размере 164 700 руб. и возмещения убытков в сумме 1 219 692 руб., составляющих расходы на приобретение новых железобетонных свай.

Отказ заказчика от договора со ссылкой на пункт 2 статьи 715 ГК РФ суд первой инстанции посчитал необоснованным, поскольку названная норма не дает заказчику возможности отказаться от договора после фактического выполнения.

В апелляционной жалобе истец указывает, что ссылка в письмах от 02.08.2011 N 437, от 09.08.2011 N 458 на пункт 2 статьи 715 ГК РФ ошибочна, вместе с тем право заказчика на односторонний отказ от договора предусмотрено пунктом 3 статьи 723 ГК РФ.

Суд апелляционной инстанции считает, что основание отказа заказчика от исполнения договора в рассматриваемой ситуации правового значения не имеет, а установление соответствующих обстоятельств выходит за пределы исследования суда по рассматриваемому спору.

Настоящий иск заявлен истцом из некачественного выполнения подрядчиком работ. Обязанность по устранению недостатков выполненных работ подрядчик несет вне зависимости от прекращения подрядных отношений.

Согласно положениями пункта 1 статьи 723 ГК РФ заказчик вправе устранить недостатки своими силами, потребовав от подрядчика возмещения своих расходов, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

В пункте 16 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 24.01.2000 N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда" разъяснено, что заказчик может устранить брак в подрядных работах своими силами или поручить это третьим лицам, если такое условие прямо предусмотрено в договоре строительного подряда.

Заключенный сторонами договор подряда не содержит условия о предоставлении заказчику права устранить недостатки выполненной подрядчиком работы собственными силами или путем привлечения сторонних организаций.

При этом, из материалов дела усматривается, что с момента выявления отклонений 19.07.2011 до момента направления ответчику письма от 09.08.2011 N 458 об отказе от договора ответчик неоднократно предлагал истцу разрешить допуск к производству работ по устранению выявленных недостатков (т. 1 л.д. 23, 25, 28, 29).

В свою очередь, отказ в допуске к устранению недостатков истец мотивировал непредставлением проекта производства соответствующих работ.

Суд апелляционной инстанции считает отказ истца в допуске ответчика к устранению недостатков со ссылкой на отсутствие проекта производства работ необоснованным.

Обязательства ответчика представлять ППР на устранение недостатков ни нормативными актами, ни условиями договора не предусмотрено.

При этом материалами дела подтверждается, что изменения в проектную документацию по факту допущенных отклонений ни истцом, ни каким-либо иным лицом не вносились.

В письме от 26.01.2012 N 12-55 ООО "Северный Стандарт" согласовало уменьшение габарита по горизонтали между осью разъединителей и осью трансформаторов тока 110 кВ с 5000 до 4600 мм при условии согласования с заводом-изготовителем (ЗАО "КГ "Электрощит" - ТМ Самара) изменения длины жесткой ошиновки 110кВ между секционным разъединителем 110кВ и жесткой ошиновкой 110кВ, без внесения изменений в проектную документацию.

Таким образом, устранение недостатков не сопровождалось внесением изменений в проект.

Заявляя настоящий иск, ООО "Ремикон" указывает, что, поскольку ответчик не приступал к работам по устранению дефектов выполненных им работ, истец устранил соответствующие дефекты собственными силами.

Однако вследствие того, что заказчик необоснованно отказал подрядчику в устранении допущенных недостатков, основания для возмещения истцу расходов, понесенных в связи с устранением таковых, отсутствуют.

Податель жалобы не доказал возможность применения абзаца 4 пункта 1 статьи 723 ГК РФ (постановление Федерального арбитражного суда Северо-Западного округа от 25.04.2013 по делу N А05-11564/2012, постановление Федерального арбитражного суда Поволжского округа от 21.06.2011 по делу N А57-6155/2010).

Кроме того, сам факт и размер причиненных убытков в заявленной сумме не нашел подтверждения в материалах дела.

Согласно пункту 1 статьи 393 ГК РФ должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. Убытки определяются в соответствии с правилами, предусмотренными статьей 15 ГК РФ.

Под убытками в силу статьи 15 ГК РФ понимаются расходы, которые лицо, чье право нарушено, произвело или должно будет произвести для восстановления нарушенного права, утрата или повреждение его имущества (реальный ущерб), а также неполученные доходы, которые это лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено (упущенная выгода).

Предъявляя требование о возмещении убытков, истец должен доказать факт неисполнения или ненадлежащего исполнения должником принятого на себя обязательства, доказать наличие и размер убытков, наличие причинной связи между поведением должника и наступившими убытками.

По смыслу приведенных норм права лицо, требующее возмещения убытков, должно доказать не только факт нарушения обязательства контрагентом, но и наличие и размер убытков, причинную связь между допущенным нарушением и возникшими убытками. Недоказанность хотя бы одного из указанных условий является достаточным основанием для отказа в удовлетворении иска о взыскании убытков.

Как указывает истец, заявленные ко взысканию в настоящем деле убытки в сумме 1 322 565 руб. 79 коп. представляют собой:

1) расходы в связи с внесением изменений в проектную документацию в сумме 230 495,15 руб.;

2) расходы на приобретение 12 свай в сумме 251 126,96 руб., расходы на оплату работ по срезке 12 свай и забивке 12 новых свай в сумме 238 365 руб. 48 коп.;

3) затраты, связанные с внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое по запросу истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод - изготовитель для внесения конструктивных изменений в сумме 602 578, 20 руб.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности (статья 71 АПК РФ).

Согласно заключению строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3-0001/1 о техническом обследовании и экспертной оценке состояния конструкций по объекту: "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени" выявлено смещение осей фундаментальных конструкций свайного поля открытой части подстанции (исполнительная схема N 1, N 2). Для устранения выявленных дефектов необходимо произвести: срубку свайных фундаментов в осях порталов в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), устройство свайных фундаментов в осях порталов в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), срубку свайных фундаментов открытой части подстанции в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр), устройство свайных фундаментов открытой части подстанции в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр). Затраты на устранение выявленных дефектов предусмотрены в локально-сметном расчете на сумму 914 616,68 руб.

Из заключения усматривается, что к проведению экспертизы подрядчик не привлекался. В связи с чем содержащиеся в заключении эксперта выводы не являются безусловным подтверждением причинения истцу убытков в заявленной сумме. Тем более, что в настоящем деле убытки заявлены истцом согласно уточнению иска в сумме фактически понесенных, по его утверждению, затрат, а не в рассчитанном экспертом Торгово-промышленной палаты Тюменской области необходимом для устранения размере.

Определением Арбитражного суда Тюменской области от 21.11.2012 по настоящему дела назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручено ООО "Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия".

Согласно экспертному заключению ООО "Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия" при проведении геодезических работ было определено местоположение 12 свай, забитых ответчиком под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции на объекте "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени", установлено, что указанные сваи погружены в землю на момент обследования с отклонениями от запроектированных осей.

Ответить на вопрос были ли срезаны 12 забитых ответчиком свай и вместо них забиты новые 12 свай, не представилось возможным, т.к. при выезде на объект исследования 20.12.2012 местоположение срезанных 12 свай не было предоставлено фактически. На момент экспертного обследования 20.12.2012 составлен план фактического месторасположения 12 свай, под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции объекта, месторасположение свай отображено в приложении N 1. Электротехническое оборудование смонтировано на сваях открытой части подстанции объекта "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени" (приложение N 3 Фотографии "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени").

Также эксперт указал, что в ходе проведения геодезических работ 20.12.2012 представителями ООО "Ремикон" и ООО "Рекон" не были указаны группы свай открытой части подстанции, на которых конструкция жесткой ошинковки была изменена, по сравнению с проектными решениями. Рабочая проектная документация по объекту: "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени", открытая часть ПС. Конструктивно-строительные решения, Шифр: 11.09/86.009-113-КС, выполненный ООО "Северный стандарт", и исполнительная схема забивки свайного поля на открытой части ПС 1 ЮкВ, выполненной ООО "Рекон", предоставлены после проведения геодезических работ. Для определения и сравнения с проектным решением местоположения свай открытой части подстанции, где конструкция жесткой ошиновки была изменена необходимо проведение геодезических работ по определению координат всех свай открытой части подстанции, а такой объем работ не был предусмотрен сметным расчетом на проведение экспертизы. Не было представлено фактически и документально сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования открытой части подстанции объекта "ПС-110/10 кВ Комарове с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени".

Отказывая в удовлетворении ходатайства о назначении по делу дополнительной экспертизы, суд первой инстанции посчитал, что истцом не обосновано наличие оснований для проведения дополнительной экспертизы, не представлены относимые, допустимые доказательства недостаточной ясности или неполноты заключения экспертизы, проведенной в рамках настоящего дела. При этом, суд указал, что эксперт ответил на все поставленные вопросы, за исключением тех, по которым проведение экспертизы не представлялось возможным, по причине не предоставления истцом необходимой информации: фактического местоположения срезанных свай и сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что назначение по делу судебной экспертизы является правом суда, в связи с чем отказ судом первой инстанции в удовлетворении заявленного истцом ходатайства по причине его необоснованности, не свидетельствует о том, что судом первой инстанции допущены процессуальные нарушения, являющиеся основанием для отмены судебного акта.

На основании части 1 статьи 87 АПК РФ при недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а также при возникновении вопросов в отношении ранее исследованных обстоятельств дела может быть назначена дополнительная экспертиза, проведение которой поручается тому же или другому эксперту.

В силу статей 9, 65 АПК РФ суд на основе принципа состязательности с учетом представленных сторонами доказательств устанавливает значимые для дела обстоятельства. При этом каждая из сторон несет риск процессуальных последствий непредоставления доказательств.

Несмотря на наличие в апелляционной жалобе доводов о необоснованности отказа суда первой инстанции в назначении по делу дополнительной экспертизы и критики выводов эксперта, ходатайства о назначении дополнительной экспертизы суду апелляционной инстанции ООО "Ремикон" не заявило.

В соответствии с требованиями абзаца 2 пункта 7 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", если лицами, участвующими в деле, не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (часть 1 статьи 108, часть 4 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Лицами, участвующими в деле, указанные правовые нормы не исполнены, ходатайство о назначении экспертизы не заявлено, денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, на депозитный счет суда не внесены.

Инициатива проведения экспертизы не относится к компетенции арбитражного суда, который, руководствуясь принципами независимости, состязательности и равноправия сторон, не вправе ставить одну из сторон в преимущественное положение по отношению к другой стороне спора.

Исходя из изложенного у суда апелляционной инстанции отсутствуют правовые основания для назначения дополнительной судебной экспертизы по собственной инициативе.

Пунктом 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" установлено, что если экспертиза в силу Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации могла быть назначена по ходатайству или с согласия участвующих в деле лиц, однако такое ходатайство не поступило или согласие не было получено, оценка требований и возражений сторон осуществляется судом с учетом положений статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о бремени доказывания исходя из принципа состязательности, согласно которому риск наступления последствий несовершения соответствующих процессуальных действий несут лица, участвующие в деле (часть 2 статьи 9 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

В соответствии с частью 2 статьи 41 АПК РФ лица, участвующие в деле, должны добросовестно пользоваться принадлежащими им процессуальными правами.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о недоказанности истцом факта устранения недостатков собственными силами и размера понесенных убытков.

В подтверждение факта несения расходов в сумме 230 495,15 руб. в связи с внесением изменений в проектную документацию истец представил договор от 04.07.2011 N 08/1/47-1, смету N 1 "Дополнительный объем по выполнению проектных работ по объекту строительства "ПС-110/10кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмень", счет на оплату от 25.10.2012 N 19, акт от 25.10.2012 на сумму 230 495,15 руб.

Между тем, договор от 04.07.2011 N 08/1/47-1 заключен с проектировщиком до выявления недостатков и до срока окончания работ (том 1 л.д. 22), в то время как недостатки работ выявлены сторонами лишь 19 июля 2011 года, о чем свидетельствует соответствующий акт.

По условиям договора от 04.07.2011 N 08/1/47-1 ООО "Ремикон" (заказчик) поручил, а ООО "Северный Стандарт" (подрядчик) обязался выполнить проектные работы по объекту строительства "ПС-110/10кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмень" филиала ОАО "Тюменьэнерго" Тюменские распределительные сети: расчет свайного поля, расчет монолитного ростверка, выполнение инженерно-строительных чертежей свайного поля, монолитного ростверка, узлов армирования, закладных деталей; комплектование документации; сводный сметный расчет стоимости строительства ПС, ОС Благоустройство территории, ОС Закрытая часть ПС, ЛС Закрытая часть ПС. Архитектурно-строительные решения, ЛС. Ограждение ПС, ПС Ограждение. Кабельный переход, ССРСС ВКЛ, ССРСС общий.

Стоимость работ по договору с НДС - 230 495,15 руб. (пункт 3.1 договора).

Из текста договора не усматривается, что он заключен на выполнение дополнительной сметы на устранение недостатков выполненных ответчиком работ. Условие о предмете договора и иные условия сформулированы таким образом, что позволяют считать указанный договор договором на выполнение проектных работ по объекту в целом. Тем более, что в апелляционной жалобе сам истец указал, что договор с проектировщиком, действительно, был заключен 04.07.2011, при этом дополнительные работы по нему - внесение изменений в проектную документацию выполнены после обнаружения недостатков.

При этом дополнительное соглашение к договору на выполнение дополнительного объема работ сторонами не заключалось.

В смете N 1 (т. 2 л.д. 27) указано, что она составлена на дополнительный объем работ, вместе с тем перечень указанных в смете работ соответствует пункту 1.1 договора, стоимость работ по смете - 230 495,15 руб. соответствует стоимости работ по договору в целом.

В связи с чем, суд апелляционной инстанции считает необоснованным утверждение истца о том, что его расходы по внесению изменений проект составили 230 495,15 руб.

В счете от 25.10.2012 N 19, акте от 25.10.2012 на сумму 230 495,15 руб. подрядчик предъявил заказчику - ООО "Ремикон" проектные работы по объекту.

При этом, акт сдачи-приемки работ от 25.10.2012 со стороны истца не подписан, доказательства оплаты истцом работ в материалы дела не представлены.

Тот факт, что никакие изменения в проект не вносились, подтверждается письмом ООО "Северный Стандарт" N 12-55 от 26.01.2012, согласно которому проектировщик согласовал уменьшение габарита по горизонтали между осью разъединителей и осью трансформаторов тока 1 10 кВ с 5000 до 4600 мм без внесения изменений в проектную документацию.

При таких обстоятельствах оснований для взыскания с ответчика в пользу истца 230 495,15 руб. не имеется.

Как указывает истец, для выполнения работ по устранению недостатков было привлечено ООО "М-Сетьстрой", которому в соответствии с договором подряда N Р-138/11 от 22.10.2011 было поручено выполнить срезку 12 забитых свай и забить 12 новых свай. Стоимость работ по договору составила 238 365 руб. 48 коп.

В подтверждение факта несения расходов в указанной сумме истец представил локальный - сметный расчет, сводный сметный расчет, расчет на перебазировку техники, справку о стоимости выполненных работ и затрат N 1 от 29.10.2011, акт о приемке выполненных работ за октябрь 2011 N 1 от 29.10.2011.

Истцом также предъявлены к возмещению расходы на приобретение новых свай на сумму 251 126, 96 руб., в подтверждение которых представлены товарные накладные и платежное поручение N 681 от 30.05.2011.

Из представленных истцом документов усматривается, что работы по договору N Р-138/11 от 22.10.2011 производились в период с 26.10.2011 по 29.10.2011.

Вместе с тем, представленная в материалы дела переписка сторон, заключение строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3-0001/1, заключение судебной экспертизы опровергают факт выполнения истцом работ по устранению выявленных недостатков в период с июля по октябрь 2011 года.

Так, в письме 11.01.2012 N 3 ООО "Ремикон" указало ООО "Рекон" на необходимость устранения допущенных последним недостатков и проведения строительной экспертизы в целях установления возможности, способа и размера затрат, которые будут произведены для устранения недостатков.

В заключении строительно-технической экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области N 042-05.3-0001/1 о техническом обследовании и экспертной оценке состояния конструкций по объекту: "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени" сделан вывод о смещении осей фундаментальных конструкций свайного поля открытой части подстанции (исполнительная схема N 1, N 2), указано, что для устранения выявленных дефектов необходимо произвести: срубку свайных фундаментов в осях порталов в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), устройство свайных фундаментов в осях порталов в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 4 штук (сваи электротехнические С35-1-10нр), срубку свайных фундаментов открытой части подстанции в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр), устройство свайных фундаментов открытой части подстанции в соответствии с проектом 11.09/86.009 в количестве 34 штук (сваи электротехнические С35-1-6нр).

В заключении указано, что натурное обследование объекта проведено с 15.01.2012 по 08.02.2012.

Обращение истцом за проведением экспертизы в январе 2012 года и выводы эксперта о наличии отклонений в забивке 38 свай свидетельствует о том, на момент проведения экспертизы Торгово-промышленной палаты Тюменской области недостатки выполненных ответчиком работ устранены не были, в том числе, не были срезаны 12 свай, стоимость которых предъявлена истцом.

Согласно экспертному заключению ООО "Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия" при проведении геодезических работ было определено местоположение 12 свай, забитых ответчиком под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции на объекте "ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени", установлено, что указанные сваи погружены в землю на момент обследования с отклонениями от запроектированных осей. Ответить на вопрос были ли срезаны 12 забитых ответчиком свай и вместо них забиты новые 12 свай, эксперту не представилось возможным, т.к. при выезде на объект исследования 20.12.2012 местоположение срезанных 12 свай не было предоставлено фактически. На момент экспертного обследования 20.12.2012 составлен план фактического месторасположения 12 свай, под номерами 35, 36, 39, 40, 41, 45, 65, 66, 67, 70, 71, 72 открытой части подстанции объекта, месторасположение свай отображено в приложении N 1.

Ссылаясь на то, что выявленные в ходе проведения судебной экспертизы показатели отклонений по каждой свае не совпадают с исполнительной схемой забивки свайного поля, составленной ООО "РЕКОН", в апелляционной жалобе ООО "Ремикон" указывает, что обследованные экспертом сваи не являются сваями, забитыми ООО "Рекон".

Между тем с подобным доводом истца, сделанным только на основании разницы в смещении свай (в мм), суд апелляционной инстанции согласиться не может.

Данное обстоятельство, вопреки ошибочным доводам истца, не означает, что причиной отклонения может являться только срезка старых и забивка 12 новых свай.

Доказательств в подтверждение факта срезки 12 свай и установки новых свай (помимо договора подряда и актов к нему) истцом не представлено.

В то время как выявленное экспертом смещение не исключает того, что оно явилось следствием корректировки угла наклона вбитых ответчиком свай, в том числе посредством их демонтажа и повторной забивки. Сведений о том, что, срезанные, по его утверждению, сваи, не подлежали дальнейшему использованию, истцом не представлено. Доказательств утилизации остатков, в качестве негодных и не подлежащих дальнейшему использованию, не имеется.

О назначении дополнительной экспертизы суду апелляционной инстанции заявлено не было.

При этом суд апелляционной инстанции учитывает, что требования о срезке свай истец ответчику не предъявлял.

В письмах об устранении недостатков работ истец неоднократно предлагал истцу представить проект производства работ и устранения недостатков. Сведений о необходимости срезки свай истец ответчику не представлял, возможности срезки свай с установкой новых свай истец с ответчиком в переписке не обсуждал.

В такой ситуации заявленные истцом расходы на оплату работ ООО "М-Сетьстрой" в сумме 238 365 руб. 48 коп. не могут рассматриваться как находящиеся в прямой причинно-следственной связи с допущенным ответчиком отклонением от проектной документации.

Расходы на приобретение истцом новых свай в сумме 251 126, 96 руб. суд первой инстанции также обоснованно посчитал не подтвержденными, поскольку из представленных в материалы дела товарных накладных и платежного поручения в назначении платежа которого указано оплата по договору поставки за материалы, не представляется возможным сделать вывод о приобретении свай для производства работ по перезабивке свай на спорном объекте.

Договор на поставку свай в материалы дела не представлен.

Товарные накладные на приобретение свай подписаны 30.03.2011 и 31.03.2011 (т. 1 л.д. 33-36).

Поскольку факт срезки 12 свай материалами дела не подтверждается, оснований для отнесения на ответчика расходов, по утверждению истца, понесенных на приобретение 12 свай, срезку 12 свай и установку новых, не имеется.

Помимо прочего, истцом также предъявлены к возмещению затраты, связанные с внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое по запросу истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод - изготовитель для внесения конструктивных изменений.

Согласно расчету истца указанные расходы составили 602 578, 20 руб., в том числе: 442 578 руб. 20 коп. стоимость работ по изменению конструкции, 160 000 руб. транспортные расходы на транспортировку оборудования.

В подтверждение факта несения данных расходов истец представил письмо от 20.10.2011 N 654, акт выполненных работ N 314 от 31.10.2011 и акт N 613 от 31.10.2011.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции, что указанные документы не являются надлежащим подтверждением несения истцом убытков в сумме 602 578, 20 руб.

В письме от 20.10.2011 N 747/1 ООО "Ремикон" обратилось к ООО "Контур-ТМН", в котором, в связи с отступлением от проекта забитых свай под ОРУ-110кВ на объекте "Строительство ПС-110/10 кВ Комарово с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени" и несоответствием габаритных размеров поставленной жесткой ошиновки, просило произвести ремонт жесткой ошиновки в количестве 3-х штук в заводских условиях под размеры, соответствующие нормам и габаритам между оборудованием, установленным на фундаменты свай, забитых с отклонениями.

В ответ на данное письмо ООО "Контур-ТМН" в письме от 20.10.2011 N 654 сообщило, что переделка жесткой ошиновки возможна при согласовании расходов на изменение конструкции жесткой ошиновки в сумме 442 578,20 руб., транспортных услуг по маршруту г. Тюмень - г. Самара - г. Тюмень в сумме 160 000 руб., срок производства работ - 10 календарных дней.

Ни из указанных писем, ни из актов N 314 от 31.10.2011, N 613 от 31.10.2011, не следует, в какой части произведено изменение конструкции жесткой ошиновки, не усматривается, что причиной такого изменения явилось допущенное ответчиком отклонение от проекта, а само изменение направлено на устранение недостатков.

Совместные обследования свай в целях внесения изменений конструкций жесткой ошиновки в качестве способа устранения допущенных недостатков не проводились.

Смета на изменение конструкции жесткой ошиновки в материалах дела отсутствует.

Доказательств оплаты указанных работ и транспортных расходов истцом также не представлено.

Как указывалось выше, согласно экспертному заключению ООО "Западно-Сибирская научно-исследовательская инженерно-экологическая Академия" в ходе проведения геодезических работ 20.12.2012 представителями ООО "Ремикон" и ООО "Рекон" не были указаны группы свай открытой части подстанции, на которых конструкция жесткой ошиновки была изменена, по сравнению с проектными решениями. Для определения и сравнения с проектным решением местоположения свай открытой части подстанции, где конструкция жесткой ошиновки была изменена необходимо проведение геодезических работ по определению координат всех свай открытой части подстанции, а такой объем работ не был предусмотрен сметным расчетом на проведение экспертизы. Не было представлено фактически и документально сведений по внесению изменений в конструкцию жесткой ошиновки для установки электрооборудования открытой части подстанции объекта "ПС-110/10 кВ Комарове с питающей ЛЭП-110 кВ в г. Тюмени".

Поскольку необходимость внесением конструктивных изменений в электромонтажное оборудование, которое, по утверждению истца, было вывезено с объекта в г. Самару на завод - изготовитель, документально не подтверждена, денежные средства в размере 602 578, 20 руб. не подлежат взысканию с ответчика в пользу истца.

Таким образом, в удовлетворении требования истца о взыскании с ответчика убытков в размере 1 322 565,79 руб. судом первой инстанции отказано правомерно.

В связи с отказом в удовлетворении требований о взыскании убытков, суд первой инстанции посчитал заявленное истцом требование о возмещении расходов на проведение экспертизы, представленной в качестве доказательства по делу, не подлежащим удовлетворению.

Истцом также заявлено требование о взыскании с ответчика неустойки за просрочку выполнения работ в размере 31 293 руб. за период с 23 июня 2011 года по 12 июля 2011 года.

В соответствии со статьями 330, 331 ГК РФ неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства.

Согласно пункту 5.2. договора за нарушение конечного срока выполнения работ подрядчик выплачивает заказчику пени в размере 0,3% от стоимости не выполненных работ по договору за каждый день просрочки.

Учитывая, что ответчик факт просрочки выполнения работ не отрицал, суд первой инстанции удовлетворил требование о взыскании неустойки в заявленной сумме.

Возражений относительно взыскания с него неустойки ответчиком не представлено, что исключает переоценку судом апелляционной инстанции выводов суда первой инстанции в указанной части.

Решение суда первой инстанции принято при правильном применении норм материального и процессуального права, отмене или изменению не подлежит. Апелляционная жалоба ООО "Ремикон" оставлена без удовлетворения.

Расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в соответствии со статьей 110 АПК РФ относятся на истца.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьями 270-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Тюменской области от 28 июня 2013 года по делу N А70-6750/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Т.А. Зиновьева

Судьи

А.В. Веревкин Л.И. Еникеева