Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 11 ноября 2013 г. N 06АП-3372/13

г. Хабаровск

11 ноября 2013 г.

Дело N А04-3423/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 31 октября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 ноября 2013 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Волковой М.О.,

судей Дроздовой В.Г., Иноземцева И.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Кушнерчуком И.А.,

при участии в заседании:

от ООО "Стройпутьсервис": Щербатюк А.В., директор; Липовко А.М., представитель по доверенности от 01.10.2013; Бронникова Е.А., представитель по доверенности от 30.12.2011;

от Администрации города Белогорска: Туринская М.А., представитель по доверенности от 09.01.2013 N 2;

от ООО "САР-холдинг", ОАО "СУ ДВО" 47 УНР", ООО "Стройстандарт": представители не явились, извещены надлежащим образом,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Белогорска на решение от 07.05.2013 по делу N А04-3423/2012 Арбитражного суда Амурской области, принятое судьей Косаревой О.П.

по иску общества с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис"

к Администрации города Белогорска

о взыскании 34 372 310,08 рублей

и по встречному иску Администрации города Белогорска

к обществу с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис"

о расторжении контракта, взыскании 9 296 964,84 рублей

третьи лица: общество с ограниченной ответственностью "САР-холдинг", открытое акционерное общество "СУ ДВО" 47 УНР", общество с ограниченной ответственностью "Стройстандарт",

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Стройпутьсервис" (ОГРН 1022701287740, ИНН 2724043556) (далее - ООО "Стройпутьсервис") обратилось в Арбитражный суд Амурской области с иском о взыскании с Администрации города Белогорска (ОГРН 1022800711647, ИНН 2804004986) (далее - Администрация) 34 372 310,08 рублей, составляющих долг в сумме 33 488 373,45 рублей, неустойку - 883 936,63 рублей.

Требования мотивированы ненадлежащим исполнением обязательств по оплате выполненных работ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены общество с ограниченной ответственностью "САР-холдинг" (далее - ООО "САР - холдинг"), открытое акционерное общество "СУ ДВО" 47 УНР" (далее - ОАО "СУ ДВО" 47 УНР"), общество с ограниченной ответственностью "Стройстандарт" (далее - ООО "Стройстандарт").

До принятия судебного акта истец в порядке статьи 49 АПК РФ уточнил исковые требования: просил взыскать с Администрации г. Белогорска сумму основного долга в размере 27 579 537,64 рубля; неустойку за период с 13.04.2012 по 26.03.2013 в сумме 1 891 956,28 рублей.

Уточнения приняты судом к рассмотрению.

Администрация обратилась с встречным иском, с учетом уточнения, о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и штрафных санкций в сумме 24 246 964,85 рублей.

Требования обоснованы существенным нарушением условий контракта о его предмете, выразившихся в предъявлении к приемке 45-квартирного жилого дома вместо 75-квартирного дома; существенной просрочкой исполнения обязательств, за нарушения которых начислены неустойка и штрафные санкции.

Решением от 07.05.2013 первоначальный иск удовлетворен частично: с Администрации в пользу ООО "Стройпутьсервис" взыскан долг в сумме 27 579 537,64 рубля, судебные расходы в сумме 156 071,56 рублей. В удовлетворении остальной части иска отказано. Встречный иск оставлен без удовлетворения.

В апелляционной жалобе Администрация, ссылаясь не неправильное применение судом материального и процессуального права, несоответствие выводов суда обстоятельствам дела, считает решение суда - подлежащим отмене.

В обоснование указано на неверный вывод суда о расторжении муниципального контракта на строительство 75-квартирного дома в связи с подписанием дополнительного соглашения, которым стороны фактически заключили новый договор подряда в отношении 45-квартирного дома. В то же время, давая правовую оценку дополнительному соглашению, суд признал его ничтожной сделкой, не порождающей правовых последствий.

Учитывая позицию ООО "Стройпутьсервис" по первоначальному и встречному искам, обосновывавшему свои доводы наличием договорных отношений, возникших при заключении муниципального контракта от 31.03.2010 N 25 и исполнявшегося сторонами, оснований полагать, что сторонами предприняты действия, направленные на прекращение договорных отношений, не имеется.

В этой связи у суда отсутствовали правовые основания для отказа в удовлетворении встречного иска

По мнению заявителя жалобы, суд таким образом фактически освободил подрядчика от ответственности за ненадлежащее исполнение обязательств по контракту, возложив ответственность исключительно на Администрацию города Белогорска, чем нарушил принцип равенства участников гражданских правоотношений.

Кроме того, считает неподтвержденным объем фактически выполненных подрядчиком работ, полагая его завышенным; указывает на выполнение дополнительных работ, не согласованных с заказчиком; повторное предъявление к оплате КС-2 N 49, работы по которому выполнялись ОАО "ДРСК" по договору от 10.08.2009 N 1758 ТП и которые уже оплачены.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "Стройпутьсервис" не согласилось с ее доводами, указав на ничтожность дополнительного соглашения к контракту и прекращение действия муниципального контракта новацией обязательств в соответствии с пунктом 1 статьи 414 ГК РФ, что повлекло отказ в удовлетворении встречного иска.

Объем выполненных работ отражен в актах формы КС-2 и справках КС-3, которые подписаны без замечаний представителем ООО "САР-холдинг" Беловой Е.А., осуществлявшей технический надзора за строительством.

В этой связи полагает отказ Администрации от подписания актов выполненных работ, своевременно ею полученных, необоснованным, тем более, что построенный объект фактически принят Администрацией, поскольку введен в эксплуатацию. На сегодняшний день жилой дом заселен.

В судебном заседании представители сторон настаивали на своих позициях, дав соответствующие пояснения.

Представителем Администрации заявлено ходатайство о приобщении к материалам дела договора на оказание услуг по содержанию и текущему ремонту жилого фонда, справки о нахождении ряда квартир в муниципальной собственности, информации ООО "Концепт" от 09.10.2013.

Указанное ходатайство отклонено ввиду отсутствия оснований для приобщения, предусмотренных частью 2 статьи 268 АПК РФ.

Кроме того, заявлены ходатайства о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу решения суда по делу N А73-10187/2011, а также о назначении повторной строительной экспертизы.

Ходатайства мотивированы несогласием с заключением эксперта, имеющегося в материалах дела, назначением по делу N А73-10187/2011 строительной экспертизы на предмет определения стоимости и объема работ, выполненных на объекте 75-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" г.Белогорска.

Поскольку при строительстве спорного объекта принимали участие несколько субподрядчиков, взаимоотношения которых не влияют на предмет настоящего спора, принимая во внимание отсутствие заявления Администрации о проведении повторной экспертизы при рассмотрении дела по существу, наличие в материалах дела достаточных доказательств для принятия судебного акта, отсутствие оснований, предусмотренных статьей 87 АПК РФ, апелляционный суд считает ходатайства подлежащими отклонению.

Иные участвующие в деле лица, извещенные в соответствии с требованиями статей 121 - 123 АПК РФ, с учетом Постановления Пленума ВАС РФ от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", в судебное заседание своих представителей не направили.

Апелляционная жалоба рассмотрена в порядке статьи 156 АПК РФ в отсутствие не явившихся участников процесса.

На основании статьи 163 АПК РФ в судебном заседании объявлялся перерыв, информация о котором размещена на официальном сайте в сети Интернет.

Исследовав материалы дела, оценив представленные доказательства, доводы апелляционной жалобы с дополнениями и отзыва на нее, заслушав пояснения участвующих в деле лиц, апелляционный суд не усматривает оснований для отмены оспариваемого решения.

Как следует из материалов дела, 31.03.2010 между Администрацией города Белогорска (заказчик) и ООО "Стройпутьсервис" (подрядчик) по результатам открытого аукциона N 2 от 18.03.2010 заключен долгосрочный муниципальный контракт по строительству объекта "75-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области (объект), по условиям которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта в сроки, предусмотренные графиком производства работ (приложение N 2).

Заказчик, в свою очередь, обязался принять выполненные работы и оплатить в порядке, предусмотренном контрактом.

Согласно пункту 3.1 цена контракта является твердой и составляет 144 265 730 рублей, включая НДС 18%, а также все расходы, предусмотренные сметой.

В соответствии с пунктом 3.2 контракта расчеты за выполненные работы производятся муниципальным заказчиком на основании актов сдачи-приемки выполненных работ и актов приемки выполненных работ (по форме КС-2), справок о стоимости выполненных работ и затрат (по форме КС-3), согласованных с заказчиком застройщиком по строительству объекта по выставленным заказчику счетам-фактурам путем безналичного перечисления денежных средств на расчетный счет подрядчика в течение 20 банковских дней с момента приема документов на оплату; первоначальный платеж производится после выполнения комплекса работ: земляные работы, фундаменты, возведение 1 (первого) этажа с перегородками и перекрытиями; в дальнейшем платеж по контракту производится в течение 20 банковских дней с момента приема документов на оплату.

Согласно пунктам 4.3 и 4.4 контракта начало выполнения работ сторонами определено: с момента заключения настоящего муниципального контракта с 31.03.2010, срок окончания работ - 31.12.2011.

В целях осуществления контроля и надзора за строительством муниципальным заказчиком заключен контракт на выполнение функций заказчика-застройщика объекта с ООО "САР-холдинг" с возложением на последнего обязанностей по приемке и освидетельствованию скрытых работ, надзору и контролю за их выполнением и качеством, проверки используемых подрядчиком материалов и оборудования, подписания актов приемки технической документации, актов выполненных работ и справок о стоимости работ.

В соответствии с пунктом 11.1 контракта при нарушении подрядчиком обязательств последний уплачивает заказчику пени в размере 1/300 ставки рефинансирования ЦБ РФ за каждый день просрочки на момент уплаты пени об общей цены контракта в следующих случаях:

- за несвоевременный выход на строительную площадку по вине подрядчика;

- за несвоевременное окончание строительства объекта по вине подрядчика;

- при задержке сдачи объекта свыше 30 дней.

За несвоевременное освобождение строительной площадки от принадлежащего имущества подрядчик уплачивает штраф в сумме 50 000 рублей за каждый день задержки (пункт 12.2 контракта).

За задержку устранения дефектов в работах и конструкциях против сроков, предусмотренных актом сторон, а в случае неявки подрядчика - односторонним актом - подрядчик уплачивает неустойку в размере 50 000 рублей за каждый день просрочки.

Заказчиком подрядчику передана проектная документация на 75-квартирный жилой дом, сторонами согласована сметная стоимость строительства 75-квартирного жилого дома.

По состоянию на 01.01.2011 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 9 495 866,58 рублей (справки КС-3 N N 3,4, 5,6,7 от 29.10.2010, счета- фактуры N N 28, 30, 31, 32 от 29.10.2010).

Заказчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 904 534,13 рублей (платежные поручения N N 441, 442 от 29.12.2010).

Следующий платеж Администрацией произведен 22.03.2011 (платежное поручение N 207) на сумму 2 500 000 рублей.

11.01.2011 между Администрацией и ООО "Стройпутьсервис" подписано дополнительное соглашение к долгосрочному муниципальному контракту по строительству объекта "75-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области от 31.03.2010, в соответствии с которым в наименовании контракта слова "75-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" заменены словами "45-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области"; предмет контракта изложен в следующей редакции: "Муниципальный заказчик поручает, а подрядчик принимает на себя обязательства выполнить строительно-монтажные работы по строительству объекта "45-квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" в срок до 26.12.2011; пункт 2.1 раздела 2 изложен в следующей редакции: "С целью исполнения условий контракта подрядчик обязуется в срок до 01 октября 2011 года произвести корректировку проектно-сметной документации по строительству объекта "75 квартирный дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" на основании технического задания, в том числе получить положительное заключение государственной экспертизы и представить указанные документы муниципальному заказчику для согласования"; в пункте 3.1 раздела 3 "Цена контракта и порядок расчетов" слова "144 255 730 рублей" заменены словами "68 400 000 (шестьдесят восемь миллионов четыреста тысяч) рублей", стороны договорились, что цена контракта, указанная в пункте 3.1 контракта, в редакции настоящего соглашения, включает в себя все выплаты, произведенные муниципальным заказчиком подрядчику в рамках, принятых муниципальным заказчиком обязательств в счет оплаты ранее выполненных подрядчиком работ по контракту.

В связи с заключением дополнительного соглашения муниципальным заказчиком внесены изменения в проект строительства объекта. Проект строительства объекта "45 квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" получил положительное заключение государственной экспертизы. Сметный расчет стоимости строительства объекта "45 квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" сторонами не подписан.

При этом, при составлении актов выполненных работ и справок о стоимости выполненных работ формы КС-2 и КС-3 подрядчик руководствовался сметой строительства на 75-квартирный жилой дом.

Акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N N 3-22, 25 приняты и подписаны муниципальным заказчиком и ООО "САР-холдинг". Полученные муниципальным заказчиком акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N N 24, 28-55 не подписаны.

Согласно акту приемки законченного строительством объекта от 28.03.2012, разрешению N Ru 28304000-180 от 28.03.2012 на ввод в эксплуатацию объекта "45 квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" 28.03.2012 45-квартирный дом принят в эксплуатацию.

Ссылаясь на наличие задолженности за выполненные работы в сумме 27 579 537,64 рубля, начислив неустойку за просрочку оплаты работ за период с 13.04.2012 по 26.03.2013 на основании пункта 9 статьи 9 Федерального закона N 94-ФЗ, ООО "Стройпутьсервис" обратилось с настоящим иском в суд.

В свою очередь, Администрация, указывая на существенное нарушение условия контракта о его предмете, выразившегося в предъявлении к приемке 45-квартирного жилого дома вместо 75-квартирного дома, существенную просрочку исполнения обязательств, обратилась с встречным иском о расторжении контракта и взыскании неустойки.

Рассматривая первоначальный иск, суд первой инстанции, давая правовую оценку дополнительному соглашению от 11.01.2011 к муниципальному контракту N 25, правомерно признал данную сделку - ничтожной, основываясь на положениях пункта 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Федеральный закон от 21.07.2005 N 94-ФЗ) и статьи 168 ГК РФ.

Согласно статье 168 ГК РФ сделка, не соответствующая требованиям закона или иных правовых актов, ничтожна, если закон не устанавливает, что такая сделка оспорима, или не предусматривает иных последствий нарушения.

В соответствии с пунктом 4.1 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ цена контракта является твердой и не может изменяться в ходе его исполнения, за исключением случаев заключения контракта на основании пункта 2.1 части 2 статьи 55 настоящего Федерального закона, а также случаев, установленных частями 4.2, 6, 6.2 - 6.4 настоящей статьи. Оплата поставляемых товаров, выполняемых работ, оказываемых услуг осуществляется по цене, установленной контрактом, за исключением случаев заключения контракта на энергосервис на основании статьи 56.1 настоящего Федерального закона. Цена контракта может быть снижена по соглашению сторон без изменения предусмотренных контрактом количества товаров, объема работ, услуг и иных условий исполнения контракта.

Поскольку дополнительным соглашением подверглись изменению как цена контракта, так и объем работ, указанное соглашение в силу статьи 168 ГК РФ является ничтожным.

В связи с изложенным, вывод суда в данной части является правильным.

Вместе с тем, удовлетворяя первоначальный иск, суд первой инстанции счел расторгнутым муниципальный контракт N 25 вышеуказанным дополнительным соглашением от 11.01.2011, применив положения статьи 414 ГК РФ о новации и главы 60 ГК РФ о неосновательном обогащении.

Отказ во встречном иске мотивирован прекращением действия контракта

по соглашению сторон в соответствии с пунктом 1 статьи 414 ГК РФ с 11.01.2011, а также начислением неустоек за период после прекращения действия муниципального контракта N 25 от 31.03.2010.

Между тем, из буквального прочтения текста дополнительного соглашения не следует воля сторон на прекращение отношений по муниципальному контракту N 25, о чем свидетельствует пункт 6, согласно которому стороны договорились, что все условий контракта, не затронутые настоящим соглашением, сохраняются в полной силе и являются обязательными для сторон. Кроме того, муниципальный контракт исполнялся сторонами, что также свидетельствует об отсутствии воли сторон на его прекращение.

В этой связи, при признании ничтожным дополнительного соглашения от 11.01.2011, действие муниципального контракта от 31.03.2010 N 25 не прекратилось.

Таким образом, правоотношения сторон подлежат регулированию нормами главы 37 ГК РФ о подряде, а также положениями статей 309, 310 ГК РФ, предусматривающими исполнение обязательств надлежащим образом.

Вместе с тем, неверная квалификация правоотношений по настоящему спору не привела к неправильному решению, исходя из следующего.

В соответствии с пунктом 2 статьи 763 ГК РФ по государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтом объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их государственному или муниципальному заказчику, а государственный или муниципальный заказчик обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату.

В силу пункта 1 статьи 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно положениям статей 309, 310 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов; односторонний отказ от исполнения обязательства или его изменение не допускается.

Обязанность заказчика принять и оплатить выполненные подрядчиком работы предусмотрена статьями 720, 740 ГК РФ; условия и порядок такой оплаты определены статьями 711, 746 ГК РФ.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку.

Согласно пунктам 5.2.2 и 5.2.3 муниципального контракта заказчик после проверки качества и объема выполненных работ в течение 10 дней рассматривает и подписывает акты сдачи-приемки технической документации, акты приемки выполненных работ и справку о стоимости выполненных работ или в случае отказа дает мотивированное обоснование отказа. В случае несоответствия объема и качества выполненных работ, представленных подрядчиком в актах выполненных работ, или ненадлежащего оформления актов заказчику предоставлено право в течение 7 дней после предъявления подрядчиком актов вернуть их на доработку.

Обязанности по приемке выполненных работ, освидетельствованию скрытых работ, надзору и контролю за их выполнением и качеством, проверки используемых подрядчиком материалов и оборудования по условиям контракта и проектной документации возложены на ООО "САР-холдинг".

В свою очередь, ООО "САР-холдинг" заключены договоры возмездного оказания услуг N 01/10 от 13.07.2010, N 01/11 от 11.01.2011, в соответствии с которыми ООО "САР-холдинг" поручило исполнителю Беловой Е.А. осуществлять технический надзор за строительством объекта.

Как следует из материалов дела, акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N N 3-22, 25 приняты и подписаны Администрацией г. Белогорска и ООО "САР-Холдинг", осуществлявшим технический контроль и строительный надзор за строительством.

В то же время акты выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ N N 24, 28-55 получены Администрацией г. Белогорска, однако не возвращены. На указанных документах имеется подпись уполномоченного лица ООО "САР-Холдинг", подтверждающая их согласование с контролирующей организацией.

Спорные акты и справки имеют входящий штамп Администрации, что свидетельствует о своевременном направлении подрядчиком форм КС-2 и КС-3.

Между тем, условия пунктов 5.2.2 и 5.2.3 муниципального контракта заказчиком не соблюдены, мотивированного отказа в принятии работ, выполненных по актам N N 24, 28-55, заказчиком не представлено.

Оспаривая наличие задолженности, Администрация указала на оплату выполненных работ в полном объеме (67 432 725,03 рубля).

В этой связи с целью определения стоимости фактически выполненных работ судом назначена строительная экспертиза, проведение которой поручено экспертам Автономной некоммерческой организации "Хабаровская лаборатория судебной и независимой экспертизы".

Согласно экспертному заключению N 507/3 от 30.01.2013 стоимость фактически выполненных работ по объекту строительства "45-квартирный жилой дом" составила 95 012 262,67 рублей.

Оценив заключение эксперта по критериям относимости, достаточности и соответствия требованиям закона, апелляционный суд не установил оснований для признания его ненадлежащим доказательством по делу.

Исходя из отсутствия противоречий в выводах эксперта, ходатайство Администрации о проведении повторной экспертизы апелляционным судом отклонено.

При этом, само по себе несогласие стороны с выводами экспертизы, при соответствии ее требованиям статьи 86 АПК РФ, не может являться основание для назначения по делу повторной или дополнительной экспертизы.

Довод апелляционной жалобы о проведении экспертизы в отсутствие форм КС-2 N N 44-55 противоречит самой исследовательской части экспертизы, содержащей указание на спорные акты и справки, анализ которых приведен в приложении 1 к заключению экспертизы.

При этом, экспертом не установлено несоответствия проекту выполненных работ.

Ссылка в апелляционной жалобе на завышение объема выполненных работ не подтверждена документально и противоречит выводам эксперта.

По этим же основаниям подлежит отклонению довод апелляционной жалобы о предъявлении дополнительных работ, не согласованных с заказчиком. Кроме того, заявителем жалобы не приведен конкретный перечень дополнительных работ, которые, по его мнению, предъявлены к оплате.

Довод о невыполнении работ по благоустройству в сумме 5 515 380 рублей подлежит отклонению, поскольку указанный вид работ к взысканию не предъявлен.

При этом, апелляционный суд принимает во внимание частичный отказ ООО "Стройпутьсервис" от первоначального иска в размере 5 908 835,81 рубль, что, в свою очередь, свидетельствует о предъявлении требований за фактически выполненные работы, произведенные в соответствии с проектной документацией и об отсутствии завышения их объема.

Ссылка на повторное предъявление к оплате КС-2 N 49, работы по которому выполнялись ОАО "ДРСК" по договору от 10.08.2009 N 1758 ТП и которые уже оплачены, является несостоятельной, исходя из даты заключения спорного муниципального контракта (31.03.2010), включения в перечень и объем работ по электроснабжению и обязанности подрядчика выполнить работы в соответствии с техническим заданием.

Довод жалобы о расхождении в стоимости выполненных работ, выявленной при повторном перерасчете ООО "САР-холдинг" уже в ходе рассмотрения настоящего спора, учитывая отсутствие каких-либо возражений по расценкам и видам работ при осуществлении технического надзора со стороны уполномоченного лица при строительстве объекта, подписании и принятии актов выполненных работ, отклоняется как несостоятельный.

Ссылка в апелляционной жалобе на предусмотренную дополнительным соглашением от 11.01.2011 стоимость работ в размере 68 400 000 рублей подлежит отклонению, исходя из ничтожности указанной сделки.

Довод о применении к стоимости выполненных работ средней рыночной стоимости 1 кв.м общей площади для Амурской области, равной 30 850 рублей, подлежит отклонению, исходя из правоотношений сторон, где определению подлежит стоимость строительных работ.

В силу пункта 1 статьи 706 ГК РФ если из закона или договора подряда не вытекает обязанность подрядчика выполнить предусмотренную в договоре работу лично, подрядчик вправе привлечь к исполнению своих обязательств других лиц (субподрядчиков). В этом случае подрядчик выступает в роли генерального подрядчика.

Генеральный подрядчик несет перед заказчиком ответственность за последствия неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательств субподрядчиком в соответствии с правилами пункта 1 статьи 313 и статьи 403 настоящего Кодекса, а перед субподрядчиком - ответственность за неисполнение или ненадлежащее исполнение заказчиком обязательств по договору подряда.

Если иное не предусмотрено законом или договором, заказчик и субподрядчик не вправе предъявлять друг другу требования, связанные с нарушением договоров, заключенных каждым из них с генеральным подрядчиком (пункт 3 статьи 706 ГК РФ).

Учитывая положения указанной статьи, довод о наличии спора между ООО "Стройпутьсервис" и ОАО "СУ ДВО" 47 УНР" также является несостоятельным, поскольку субподрядные отношения между указанными лицами не влияют на обязательства генерального подрядчика перед заказчиком.

По указанным основаниям апелляционным судом отклонено ходатайство Администрации о приостановлении производства по делу до вступления в законную силу судебного акта по делу N А73-10187/2011.

Изложенное свидетельствует о выполнении подрядчиком работ в соответствии с проектной документацией, техническим заданием, в условиях осуществления технического надзора со стороны уполномоченного лица (представителя ООО "САР-холдинг" Беловой Е.А.) и отсутствии завышения предъявленных к оплате фактически выполненных работ.

Своевременное направление заказчику актов КС-2 и справок КС-3 и получение их последним подтверждено материалами дела.

Таким образом, исходя из положений пункта 4 статьи 753 ГК РФ, пунктов 5.2.2 и 5.2.3 муниципального контракта от 31.03.2010 N 25, отказ в принятии работ по спорным актам N N 24, 28-55, в отсутствие мотивов такого отказа, является необоснованным.

Факт использования результата работ подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 28.03.2012, разрешением на ввод объекта в эксплуатацию от 28.03.2012, заключением эксперта, согласно которому на момент исследования жилой дом заселен.

В силу статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода.

В соответствии с пунктом 6 статьи 753 ГК РФ заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

Как следует из акта приемки законченного строительством объекта от 28.03.2012 объект 45-квартирный жилой дом принят с замечаниями и гарантийными обязательствам от 23.02.2012. Согласно замечаниям, выявленным при приемке 45-квартирного жилого дома, подписанным представителями Администрации г. Белогорска, ООО "Белогорская управляющая компания", ООО "САР-холдинг", ООО "Стройпутьсервис", выявлены следующие недостатки: не на всех приборах отопления стоят регулирующие краны, в ванных комнатах отдельных квартир не выполнена система уравнивания потенциалов, отсутствует панель уличного освещения в комплекте, необходимо выполнить сезонные работы согласно гарантийным письмам ООО "Стройпутьсервис", необходимо установить электроплиты.

Перечисленные недостатки носят устранимый характер.

Кроме того, заказчик при наличии у него претензий или замечаний по качеству выполненных работ вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору требовать от подрядчика совершения определенных действий, предусмотренных статьей 723 Гражданского кодекса, а именно: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда.

Разделом 10 муниципального контракта предусмотрены гарантии качества.

Согласно пункту 10.1 указанного раздела гарантийный срок устанавливается продолжительностью пять лет с даты приемки готового к эксплуатации объекта. При этом, подрядчик несет ответственность за недостатки (дефекты), обнаруженные в пределах гарантийного срока (пункт 10.2 контракта).

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 27.03.2012 N 12888/11, наличие некоторых недостатков в выполненных работах не может являться безусловным основанием для отказа от подписания актов и оплаты работ.

При этом, требования, предусмотренные статьей 723 ГК РФ, Администрацией не заявлены.

В силу статьи 309 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов.

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (статья 310 ГК РФ).

Оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства, принимая во внимание отсутствие мотивированного отказа от принятия спорных работ, равно как и требований в рамках статьи 723 ГК РФ, факт использования результата работ по назначению, учитывая вышеуказанные правовые нормы, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности первоначального иска.

В этой связи удовлетворение иска ООО "Стройпутьсервис" в уточненной сумме является правомерным.

ООО "Стройпутьсервис", кроме того, заявлено требование о взыскании неустойки, в удовлетворении которого судом первой инстанции отказано.

В отзыве на апелляционную жалобу какие-либо возражения в указанной части не приведены.

Что касается встречного иска Администрации о расторжении муниципального контракта, взыскании неустойки и штрафа, с учетом уточнения, в сумме 24 246 964,85 рублей.

Поскольку согласно части 1 статьи 1 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ он регулирует отношения, связанные с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд, а не вопросы исполнения и расторжения государственных и муниципальных контрактов на выполнение подрядных работ для государственных нужд, применению подлежат нормы Гражданского кодекса РФ.

Согласно пункту 1 статьи 450 ГК РФ изменение и расторжение договора возможно по соглашению сторон, если иное не предусмотрено настоящим Кодексом, другими законами или договором.

В силу подпункта 1 пункта 2 статьи 450 ГК РФ по требованию одной из сторон договор может быть изменен или расторгнут по решению суда только при существенном нарушении договора другой стороной.

Существенным признается нарушение договора одной из сторон, которое влечет для другой стороны такой ущерб, что она в значительной степени лишается того, на что была вправе рассчитывать при заключении договора.

В обоснование требования о расторжении муниципального контракта Администрацией указано на существенное нарушение его условий, выразившихся в предъявлении к приемке 45-квартирного жилого дома вместо 75-квартирного дома, нарушении срока выполнения работ.

На основании пункта 1 статьи 743 ГК РФ подрядчик обязан осуществлять строительство и связанные с ним работы в соответствии с технической документацией, определяющей объем, содержание работ и другие, предъявляемые к ним требования, и со сметой, определяющей цену работ.

Пунктами 2.1 - 2.3 контракта на подрядчика возложена обязанность осуществить строительство объекта в строгом соответствии с проектной документацией, имеющей положительное заключение государственной экспертизы.

Как следует из материалов дела, муниципальным заказчиком подрядчику передано техническое задание на выполнение работ по строительству объекта "Многоквартирный малоэтажный (до 3-х этажей) жилой дом в г. Белогорске на 45 квартир".

Проект строительства объекта "45 квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" в городе Белогорск Амурской области" получил положительное заключение государственной экспертизы.

Указанное свидетельствует о внесении изменений в проект строительства объекта самим заказчиком.

В то же время, исходя из положений пункта 1 статьи 743 ГК РФ, подрядчик произвел строительство объекта в соответствии с переданным заказчиком техническим заданием.

В свою очередь, спорный объект - 45-квартирный жилой дом принят заказчиком, что подтверждается актом приемки законченного строительством объекта от 28.03.2012, разрешением N Ru 28304000-180 от 28.03.2012 на ввод в эксплуатацию объекта "45 квартирный жилой дом в микрорайоне "Южный" 28.03.2012.

При приемке законченного строительством объекта заказчиком не предъявлены возражений относительно размера построенного дома 45-квартирного дома, что в соответствии со статьей 720 ГК РФ лишает заказчика ссылаться на несоответствие выполненных подрядчиком работ заданию заказчика.

Нарушение сроков строительства, учитывая незначительную просрочку (87 дней), отсутствие своевременного финансирования со стороны заказчика и неполную оплату выполненных работ, не является основанием для применения положений статьи 450 ГК РФ.

Указанные обстоятельства свидетельствуют о недоказанности существенных нарушений условий муниципального контракта N 25.

В нарушение статьи 65 АПК РФ Администрацией не представлены доказательства, подтверждающие факт причинения ООО "Стройпутьсервис" ущерба и лишения истца в значительной степени того, на что он рассчитывал при заключении спорного контракта.

На основании изложенного, оценив представленные доказательства в порядке статей 65, 71 АПК РФ, апелляционный суд приходит к выводу об отсутствии оснований для расторжения муниципального контракта.

Требования о взыскании неустойки и штрафа мотивированы существенной просрочкой исполнения обязательств, предусмотренных пунктами 6.12, 11.1, 12.3 контракта:

- по пункту 6.12 контракта: за нарушение срока освобождения строительной площадки за период с 08.04.2012 по 06.07.2012, исходя из 50 000 рублей за каждый день просрочки, в сумме 4 450 000 рублей;

- по пункту 11.1 контакта: за несвоевременное окончание строительства за период с 01.01.2012 по 28.03.2012, исходя из 1/300 ставки рефинансирования за каждый день просрочки, в сумме 3 346 964,85 рублей;

- по пункту 12.3 контракта: за задержку устранения недостатков за период с 01.06.2012 по 11.12.2012, исходя из 50 000 рублей за каждый день просрочки.

Всего неустойка и штраф составили 24 246 964,85 рублей.

Апелляционный суд считает указанные требования не подлежащими удовлетворению по следующим основаниям.

По освобождению строительной площадки: после окончания работ подрядчиком вывезено все имущество в предусмотренный контрактом срок, за исключением опор освещения, вкопанных в землю. Учитывая минусовые температуры в течение зимнего времени в г. Белогорске и промерзание грунта на 2,33 метра в глубину, у подрядчика в начале апреля 2012 отсутствовала реальная возможность освободить строительную площадку от опор. Указанные опоры вывезены с установлением плюсовых температур и отогревания грунта на достаточную глубину.

Данные обстоятельства свидетельствуют об отсутствии вины со стороны подрядчика в нарушении обязательства.

Задержка устранения недостатков: согласно гарантийному письму подрядчик обязался в апреле-мае 2012 года выполнить работы по огнезащите на крыше, благоустройству, озеленению геодезической съемке сетей и благоустройству с подписанием справки ГИБДД шкафу управлению горячего водоснабжения, сети 10 кВ воздушной линии, сети связи, дворовое освещение.

Согласно материалам дела, частично работы выполнены в мае 2012 на сумму 214 092 рубля. Оставшаяся часть работ в указанный срок не могла быть выполнены в связи с погодными условиями, что также свидетельствует об отсутствии вины со стороны подрядчика.

Кроме того, условиями муниципального контракта предусмотрено поэтапное постоянное финансирование и оплата выполненных работ.

Как следует из материалов дела, по состоянию на 01.01.2011 подрядчиком выполнены работы на общую сумму 9 495 866,58 рублей (справки КС-3 N N 3,4, 5,6,7 от 29.10.2010, счета-фактуры N N 28, 30, 31, 32 от 29.10.2010).

Между тем, заказчиком произведена оплата выполненных работ в сумме 904 534,13 рублей (платежные поручения N N 441, 442 от 29.12.2010).

Следующий платеж Администрацией произведен 22.03.2011 (платежное поручение N 207) на сумму 2 500 000 рублей.

В дальнейшем, начиная с марта 2011 года, заказчиком производилась только частичная оплата выполненных работ, что свидетельствует о фактическом одностороннем отказе заказчика от исполнения своих обязательств.

В соответствии с пунктом 2 статьи 328 ГК РФ в случае непредоставления обязанной стороной обусловленного договором исполнения обязательства либо наличия обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что такое исполнение не будет произведено в установленный срок, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства либо отказаться от исполнения этого обязательства и потребовать возмещения убытков.

Если обусловленное договором исполнение обязательства произведено не в полном объеме, сторона, на которой лежит встречное исполнение, вправе приостановить исполнение своего обязательства или отказаться от исполнения в части, соответствующей непредоставленному исполнению.

Если встречное исполнение обязательства произведено, несмотря на непредоставление другой стороной обусловленного договором исполнения своего обязательства, эта сторона обязана предоставить такое исполнение (пункт 3 статьи 328 ГК РФ).

Принимая во внимание отсутствие надлежащего исполнения Администрацией обязательств в части оплаты выполненных работ, в том числе по настоящее время, подрядчик имел приостановить работы по муниципальному контракту. Между тем, учитывая социальную значимость строящегося объекта, продолжил за свой счет его строительство, результатом чего явилось принятие жилого дома в эксплуатацию и использование по своему прямому назначению.

Таким образом, заказчиком получен результат работ, в то время как подрядчик не получил встречного предоставления.

Учитывая изложенное, предъявление встречного иска о расторжении муниципального контракта и неустоек в размере, фактически соответствующем сумме долга, апелляционный суд расценивает как злоупотребление правом, что исключает удовлетворение встречного иска.

При указанных обстоятельствах решение суда не подлежит отмене.

Руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Амурской области от 07.05.2013 по делу N А04-3423/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в арбитражный суд кассационной инстанции в установленном законом порядке.

Председательствующий

М.О. Волкова

Судьи

В.Г. Дроздова И.В. Иноземцев