Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 18 ноября 2013 г. N 09АП-35889/13

г. Москва

18 ноября 2013 г.

Дело N А40-26659/13

Резолютивная часть постановления объявлена 11.11.2013.

Постановление изготовлено в полном объеме 18.11.2013.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гончарова В.Я.,

судей:	Гармаева Б.П., Чепик О.Б.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассмотрев в открытом судебном заседании в зале N 9 апелляционную жалобу ГКУ Дирекция ЮОУО ДО на решение Арбитражного суда г.Москвы от 28.08.2013 по делу N А40-26659/13, судьи Лихачевой О.В. (14-259)

по иску ООО "СтройСервис" (ОГРН 5107746023215, 119049, Москва, Ленинский проспект, 4, стр.1А)

к ГКУ Дирекция ЮОУО ДО (ОГРН 1037739321597, 115533, Москва. ул. Высокая,14)

о взыскании 811 689,04 руб.

при участии:

от истца:	Козлова Е.Н. по доверенности от 07.09.2013;
от ответчиков:	Волченкова А.П. по доверенности от 02.10.2013.

УСТАНОВИЛ:

"ООО СтройСервис" (далее - истец, подрядчик) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском о взыскании с Государственного казенного учреждения города Москвы Дирекция по эксплуатации, движению и учету основных фондов Южного окружного управления образования Департамента образования города Москвы (далее - ответчик, заказчик) упущенной выгоды в размере 811.689,04 руб. по государственному контракту от 06.08.2012 N 0173200001412000591 (далее - контракт) и судебных расходов, связанных с уплатой государственной пошлины при обращении в суд с иском в сумме 19.233,78 руб.

Решением суда от 28.08.2013 иск удовлетворен.

При этом суд первой инстанции исходил из доказанности истцом состава деликтной ответственности.

Не согласившись с принятым решением, ответчик обжаловал его в апелляционном порядке. Просит отменить решение суда в связи с неправильным применением норм материального права, несоответствием изложенных в нем выводов обстоятельствам дела и принять по делу новый судебный акт об отказе в иске. В частности, указывает на то, что заказчик в силу ч.5 ст.9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ) не имел возможности продлить подрядчику срок выполнения работ, совпадающий со сроком подписания контракта, поэтому в действиях заказчика нет противоправности. Полагает, что основания для взыскания упущенной выгоды отсутствуют, поскольку размер ее не доказан, работа подрядчиком не выполнена и не представлены в порядке п.4 ст.393 Гражданского кодекса РФ (далее - ГК РФ, Кодекс) доказательства принятия мер для ее получения и сделанных с этой целью приготовлений.

Истцом в порядке ст.262 Арбитражного процессуального кодекса РФ (далее - АПК РФ) направлен отзыв на апелляционную жалобу, в котором он не согласился с доводами апелляционной жалобы и просил оставить решение суда без изменения. В частности, указал на то, что размер упущенной выгоды образует сметная прибыль, которую ответчик при проведении аукциона в электронной форме определил самостоятельно в локальных сметах к контракту, и которую подрядчик не смог получить, поскольку заказчиком нарушено его право на получение оплаты за предусмотренные контрактом работы, которые не были выполнены по вине заказчика. При обычных условиях гражданского оборота подрядчик бы получил эту прибыль, поэтому просит взыскать ее с ответчика как неосновательное обогащение.

В судебном заседании представители сторон поддержали свои правовые позиции.

Представитель ответчика представил письменное объяснение в порядке ст.81 АПК РФ, которое оглашено и приобщено к материалам дела.

Как усматривается из материалов дела, между ответчиком (заказчик) и истцом (подрядчик) 06.08.2012 на основании результатов открытого аукциона в электронной форме, проведенного в порядке, предусмотренном Законом N 94-ФЗ заключен названный контракт на выполнение подрядных работ, согласно условиям которого подрядчик обязался выполнить работы по установке и замене пожарных шкафов (пожарных кранов), ремонту внутреннего противопожарного водопровода, ремонту пожарных лестниц в учреждениях образования, подведомственных Южному окружному управлению образования в районах Бирюлево-Восточное, Нагатино-Садовники, Нагатинский-Затон, Орехово-Борисово-Северное, Орехово-Борисово-Южное, Царицино, Чертаново-Северное, Чертаново-Центральное, Чертаново-Южное, подведомственных Южному окружному управлению образования Департамента города Москвы в 2012 г. в соответствии с требованиями к месту, срокам, видам, качеству, объектам и иным показателям выполняемых работ, установленным техническим заданием заказчика (приложение N 1), а заказчик обязуется принять результаты работ и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных контрактом.

Цена контракта 24.924.368,53 руб., включая НДС (п.2.1).

Согласно календарного плана (приложение N 1 к техническому заданию) работы начинаются с даты подписания акта передачи объекта социальной сферы, 30% технической готовности объекта от сметной стоимости работ выполняются подрядчиком в течение 20 дней с даты подписания названного акта, 80% - в течение 40 дней, окончание работ - 06.08.2012, что соответствует графику выполнения работ (приложение N 2 к контракту).

Согласно п.12.1 контракта он вступает в силу со дня его подписания сторонами и действует до момента исполнения сторонами обязательств по настоящему контракту в полном объеме - до 20.12.2012.

07.08.2012 подрядчик направил заказчику предложение о продлении срока работ, на которое заказчик 14.08.2012 ответил отказом.

17.01.2012 подрядчик направил заказчику претензию, полученную последним 24.01.2013.

Поскольку заказчик не ответил на претензию, подрядчик 06.03.2013 обратился с иском суд.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции, полно выяснив имеющие значение для дела обстоятельства, дал верную оценку представленным доказательствам, правильно применил нормы материального, процессуального права и сделал выводы, соответствующие обстоятельствам дела.

В силу ст.15 ГК РФ лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Упущенная выгода - это неполученные доходы, которые лицо получило бы при обычных условиях гражданского оборота, если бы его право не было нарушено.

Должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства. При определении упущенной выгоды учитываются предпринятые кредитором для ее получения меры и сделанные с этой целью приготовления (п.п.1,4 ст.393 Кодекса).

Размер неполученного дохода (упущенной выгоды) должен определяться с учетом разумных затрат, которые кредитор должен был нести, если бы обязательство было исполнено (п.п.10,11 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой ГК РФ").

Состав деликтной ответственности включает: размер убытков, противоправность, виновность ответчика, наличие причинно-следственной связи между пего действием (бездействием) и убытками истца.

Судом достоверно установлено, что заключение между сторонами контракта в день истечение срока его исполнения обусловлено нарушениями со стороны заказчика при проведении открытого аукциона в электронном виде, о чем ответчику УФАС по г. Москве 24.05.2012 выдано предписание по делу N 2-57-3097/77-12.

По государственному или муниципальному контракту на выполнение подрядных работ для государственных или муниципальных нужд подрядчик обязуется выполнить строительные, проектные и другие связанные со строительством и ремонтов объектов производственного и непроизводственного характера работы и передать их результат государственному или муниципальному заказчику, а последний обязуется принять выполненные работы и оплатить их или обеспечить их оплату (п.2 ст.763 ГК РФ).

Обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом арбитражного суда по ранее рассмотренному делу, не доказываются вновь при рассмотрении арбитражным судом другого дела, в котором участвуют те же лица (ч.2 ст.69 АПК РФ).

Решением Арбитражного суда города Москвы от 24.06.2013 по делу N А40-148056/12, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 24.06.2013, отказано в иске заказчика о расторжении контракта. При этом судом сделан вывод о прекращении обязательств сторон по договору после 20.12.2012.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 26.07.2013 по делу N А40-32105/13, оставленным без изменения постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 12.11.2013, отказано в иске заказчика о взыскании с подрядчика договорной неустойки за нарушение срока выполнения работ, поскольку заказчиком не представлены доказательства выполнения встречных обязательств и суд пришел к выводу на основании материалов дела и положений ст.ст.328,718,719 ГК РФ о том, что просрочка подрядчиком выполнения обязательства вызвана действиями самого заказчика, не исполнившего встречные обязательства. В частности, заказчик не представил суду доказательства передачи объектов по акту подрядчику для начала производства работ.

Таким образом, противоправность и виновность ответчика установлена вступившими в законную силу судебными актами.

Обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями (ст.309 Кодекса).

Односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускается, за исключением случаев, предусмотренных законом (ст.310 Кодекса).

Каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований или возражений. Лица, участвующие в деле, несут риск наступлений последствий совершения или несовершения ими процессуальных действий (ч.1 ст.65, ч.1 ст.9 АПК РФ).

Подрядчик в порядке п.5.4.4.,12.3 контракта, ст.ст.328,716 ГК РФ 07.08.2012 уведомил заказчика о необходимости продления срока работ в порядке ст.ст.450-452 Кодекса.

Отказавшись продлить срок работ 14.08.2012, заказчик в нарушение требований п.5.2.3 контракта не рассмотрел вопрос о целесообразности и порядке продолжения выполнения работ. Решение о прекращении выполнения работ либо об их продолжении не принял, о принятом решении подрядчика не уведомил, не инициировал принятие дополнительного соглашения о прекращении работ или соглашения о расторжении контракта в порядке ст.8 контракта, ст.450,452 Кодекса.

При этом заказчик не передал по актам объекты подрядчику для начала производства работ и не оказал ему необходимое содействие для выполнения работ в установленном контрактом порядке в соответствии с требованиями ст.718 ГК РФ.

Выполнение подрядчиком указанного в техническом задании объема работ в день заключения контракта на 72 объектах объективно невозможно и противоречит установленным этим же контрактом периодам выполнения работ (приложение N 1 к техническому заданию), в связи с чем ссылка ответчика на ч.5 ст.9 Закона N 94-ФЗ несостоятельна.

Ссылка заказчика на ч.7 ст.41.7 Закона N 49-ФЗ необоснованна, поскольку аукционная документация должна отвечать требованиям исполнимости и заказчик, уполномоченный орган по собственной инициативе или в соответствии с поступившим запросом о разъяснении положений документации об открытом аукционе в электронной форме вправе принять решение о внесении изменений в документацию об открытом аукционе не позднее чем за пять дней до даты окончания подачи заявок на участие в открытом аукционе в электронной форме.

Кроме того, с учетом положений п.12.3 и приложения N 1 к техническому заданию на стадии исполнения контракта препятствий для заключения сторонами соответствующего дополнительного соглашения об установлении реальных сроков выполнения работ в целях достижения цели контракта не было.

Ответчиком суду не представлены подписанные сторонами акты передачи объектов социальной инфраструктуры подрядчику, свидетельствующие о начале работ, либо доказательства отказа последнего от их подписания.

Вопреки доводам апелляционной жалобы, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о наличии причинно-следственной связи между действиями (бездействием) заказчика и неполучением подрядчиком дохода, который он мог бы получить при обычных условиях гражданского оборота.

Размер упущенной выгоды составляет сметная прибыль, которую ответчик сам определил в локальных сметах к контракту.

Доказательств того, что заявленный истцом размер упущенной выгоды завышен, ответчик суду в порядке ч.1 ст.65 АПК РФ не представил.

Ссылка апеллянта на п.4 ст.393 ГК РФ и довод о том, что работы подрядчиком фактически не выполнены и не сданы, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку суд при принятии решения учет все имеющие значение для правильного разрешения дела обстоятельства.

Доводы апелляционной жалобы не опровергают положенные в основу решения суда выводы и не могут являться основанием для его отмены или изменения.

Иное толкование апеллянтом норм права, отличная от данной судом оценка имеющих значение для дела обстоятельств не свидетельствуют о судебной ошибке.

Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта в порядке ч.4 ст.270 АПК РФ, не допущено.

Решение суда в части распределения судебных расходов соответствует требованиям ч.1 ст.110 АПК РФ.

От уплаты государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы коллегия судей ответчика освободила в порядке ст.ст.184,159,260 АПК РФ, п.п.1 п.1 ст.337.37 Налогового кодекса РФ, с учетом рекомендаций, данных в п.4 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 13.03.2007 N 117 (в редакции от 11.05.2010) "Об отдельных вопросах практики применения главы 25.3 Налогового кодекса РФ".

Руководствуясь ст.ст. 266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 28.08.2013 по делу N А40-26659/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.Я. Гончаров

Судьи

Б.П. Гармаев О.Б. Чепик