Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 21 ноября 2013 г. N 09АП-36911/13

г. Москва

21 ноября 2013 г.

Дело N А40-13904/13

Резолютивная часть постановления объявлена 18 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 21 ноября 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Гармаева Б.П.,

судей Титовой И.А., Чепик О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Толкачевой Л.И.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу ООО"Климатические системы", ООО"Сватстрой" на решение Арбитражного суда г. Москвы от "19" августа 2013 г. по делу N А40-13904/13, принятое судьей Чекмаревым Г.С.,

по иску ООО "Сватстрой" (ОГРН 1027739910120)

к ООО "Климатические системы" (ОГРН 1022302396775)

о взыскании

по встречному иску о взыскании

при участии в судебном заседании:

от истца: Смирнова Т.Г. по доверенности от 16.07.2013, Ховрин Д.И. по доверенности от 16.07.2013

от ответчика: Жиделева И.В. по доверенности от 15.02.2013, Скрыльникова И.В. по доверенности от 15.02.2013, Ивлиев В.М. по доверенности от 15.02.2013.

УСТАНОВИЛ:

ООО "Сватстрой" обратилось в Арбитражный суд г. Москвы с исковым заявлением о взыскании с ООО "Климатические системы" 33 230 483,10 руб. - основного долга в виде не закрытого выполненными работами авансового платежа (неосновательного обогащения); 2 313 387,88 руб. процентов за пользования чужими денежными средствами; 399 461 650,28 руб. неустойки за нарушение срока завершения всех Работ по Договору; 256 853 369 руб. неустойки за нарушение промежуточных сроков производство работ по Договору (с учетом принятых судом уточнений иска в порядке ст. 49 АПК РФ).

ООО "Климатические системы" заявлен встречный иск к ООО "Сватстрой" о взыскании задолженности за выполненные работы в размере 26.647.770 руб., неустойки за просрочку оплаты выполненных работ по п.12.2 договора за период с 01.11.12 по 25.04.13 в размере 23.316.798,75 руб., неустойки за просрочку оплаты авансовых платежей по п.12.2 договора в размере 83.954.673,01 руб., процентов за пользование чужими денежными средствами в размере в размере 2.251.034,67 руб., затрат на обеспечение банковской гарантии в размере 1.953.985,16 руб., неустойки за просрочку оплаты возмещения затрат по банковской гарантии по п.12.2 договора за период с 19.06.12 по 25.04.13 в размере 3.028.677 руб. и расходов на представителя в размере 90.000 руб.

Решением Арбитражного суда г. Москвы от "19" августа 2013 г. по делу N А40-13904/13 с ответчика в пользу истца взыскано 33 230 483 руб. 10 коп. неосновательного обогащения, 2 313 387 руб. 88 коп. процентов за пользование чужими денежными средствами. В удовлетворении остальной части исковых требований истца отказано.

По встречному иску и истца в пользу ответчика взыскано 3 338 086 руб. 64 коп. долга, 267 742 руб. 37 коп. неустойки, 1 953 985 руб. 16 коп. затрат по обеспечению банковской гарантии, 90 000 руб. расходов на оплату услуг представителя. В удовлетворении остальной части встречных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением, истец и ответчик обратились в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами.

Истец в апелляционной жалобе просит обжалуемое решение отменить в части отказа в удовлетворении требования по первоначальному иску о взыскании неустойки, данное требование удовлетворить полностью.

Заявитель жалобы считает неверным вывод суда первой инстанции о приостановлении ответчиком работ на основании письма от 27.01.2012 г., поскольку в материалах дела имеются акты КС-2, согласно которым работы ответчиком выполнялись до и после указанного приостановления, что, по мнению истца, свидетельствует о наличии возможности выполнения работ.

Ответчик в апелляционной жалобе просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований истца в полном объеме и удовлетворении полностью требований, заявленных ответчиком по встречному иску.

Заявитель жалобы приводит доводы, изложенные ответчиком в суде первой инстанции, а также ссылается не необоснованность применения судом ст. 333 ГК РФ в отношении требования ответчика о взыскании неустойки, поскольку истцом в суде не заявлялось о ее применении.

В судебном заседании апелляционного суда представитель истца доводы своей апелляционной жалобы поддержал. Просил решение суда отменить, апелляционную жалобу удовлетворить. Доводы апелляционной жалобы ответчика отклонил, просил оставить ее без удовлетворения.

Представитель ответчика доводы апелляционной жалобы истца отклонил, свою апелляционную жалобу поддержал. Просил ее удовлетворить.

Проверив правильность применения норм материального и процессуального права, соответствие выводов Арбитражного суда города Москвы фактическим обстоятельствам и имеющимся в деле доказательствам, заслушав представителей сторон и исследовав материалы дела, Девятый арбитражный апелляционный суд приходи к следующим выводам.

Из материалов дела следует, что 16 мая 2011 года между сторонами заключен Договор строительного подряда N 89/0411/976 на выполнение работ по монтажу ЦТП, системы приточно-вытяжной вентиляции и кондиционирования воздуха, системы центрального отопления, системы холодного и горячего водоснабжения, системы внутренней канализации и водостока, системы

холодоснабжения, системы дымоудаления и подпора воздуха, системы сплинкерного пожаротушения (в том числе внутренний пожарный водопровод и насосная станция) на Инвестиционном объекте по адресу: Край Краснодарский, г. Сочи, Центральный район, улица Новая Заря, д. 6, улица Чайковского, д. 33/4.

В соответствии с п. 7.1.2. Договора ответчик обязался в срок до 24 апреля 2012 года выполнить указанные выше работы и передать их истцу по Акту сдачи-приемки выполненных работ.

Цена Договора с учетом Дополнительных соглашений N 2 от 25.08.2011 г., N 3 от 18.12.2011 г., N 4 от 19.12.2011 г., N 5 от 07.03.2012 г., N 7 от 23.03.2012 г., N7/1 от 02.05.2012 г., N 10 от 15.06.2012 г., N 11 от 15.06.2012 г., N 13 от 09.06.2012 г. составляет 551 616 909,74 руб.

Истец указывает, что ответчик не завершил работы по договору и не отработал полученный аванс. Сумма неосновательного обогащения ответчика составляет 33 230 483,10 руб. А в период действия Договора истец перечислил ответчику аванс на общую сумму 350.143.211,39 руб. и Стороны по средствам утверждения Справок формы КС-3 произвели зачет выплаченных авансов в счет оплаты выполненных работ на сумму 316 912 728,29 руб. (реестр выполненных работ представлен в материалы дела). Сумма неосновательного обогащения ответчика составляет 33 230 483,10 руб.

Ответчиком были выполнены и приняты Истцом работы на сумму 513 898 485,60 руб.

Ответчик считает, что выполнил работы на сумму более чем 513 898 485,60 руб. Имеется задолженность остца перед ответчиком за выполненные по Договору работы.

Истец произвёл авансовые платежи в размере 350 143 211,39 руб., что подтверждается следующими платежными поручениями N , N 3 303, 3 969, 3 970, 3 971, 3 973, 3 976, 3 974, 3 977, 3 979, 4 233, 4 229, 4 231, 5 010, 5 008, 5 007, 5 011, 5 013,,5 014, 928, 1 350, 2 052, 2 339, 2 338, 2 355, 362.

Как правильно установил суд первой инстанции ответчиком по спорному Договору было выполнено работ на сумму 513 898 485,60 руб., в счёт оплаты выполненных работ был произведён зачёт авансовых платежей на сумму 316 912 728,29 руб. и удержано резерва на сумму 25 678 674,33 руб., что подтверждается Актами выполненных работ формы КС-2 и справкам о стоимости выполненных работ и затрат формы КС-3, подписанных сторонами (указаны

Сумма оплаченного аванса 350 143 211,39 руб. минус сумма списанного аванса 316 912 728,29 руб. составляет сумму неосновательного обогащения равную 33 230 483,10 руб.

В силу ст. 1102 Гражданского кодекса РФ лицо, которое без установленных законом, иными правовыми актами или сделкой оснований приобрело или сберегло имущество (приобретатель) за счет другого лица (потерпевшего), обязано возвратить последнему неосновательно приобретенное или сбереженное имущество (неосновательное обогащение).

Согласно п.2 ст. 1107 Гражданского кодекса РФ "На сумму неосновательного денежного обогащения подлежат начислению проценты за пользование чужими средствами (статья 395 ГК РФ) с того времени, когда приобретатель узнал или должен был узнать о неосновательности получения или сбережения денежных средств".

Суд первой инстанции, установив отсутствие доказательств, подтверждающих выполнение ответчиком работ по согласованным объемам и ценам, пришел к выводу, что сумма неосновательного обогащения ответчика составляет 33 230 483,10 руб.

Апелляционная коллегия соглашается с выводом суда первой инстанции о нарушении ответчиком срока завершения всего комплекса работ, установленного п.7.1.2 Договора.

Также обоснованным является вывод суда о своевременности передачи истца ответчику рабочей документации, в части необходимой и достаточной для выполнения работ по Договору (п. 4.5. Договора).

Так, документация передавалась как в электронном виде, так и с сопроводительными письмами (исх.: от 06.07.2011 г. N 07-040, от 01.08.2011 г. N 08-10, от 16.08.2011 г. N 08-170, от 23.08.2011 г. N 08-241, от 29.08.2011 г. N345, от 29.08.2011 г. N08-347, от 05.09.2011 N09-062, от 12.09.2011 г. N09-157, от 14.09.2011 г. N09-184, от 30.09.2011 г. N09-384, от 30.09.2011 г. N09-385, от 04.10.2011 г. N10-028, от 11.10.2011 г. N10-123, от 12.10.2011 г. N10-134, от 25.11.2011 г. N11-263, от 06.12.2011 г. N 12-073, от 07.12.2011 г. N12-103, от 12.12.2011 г. N12-176, от 13.12.2011 г. N12-176/1, от 13.12.2011 г. N12-178, от 16.12.2011 г. N12-234, от 21.12.2011 г. N12-308, от 11.01.2012 г. N01-042, от 11.01.2012 г. N01-043, от 20.01.2012 г. N01-140, от 25.01.2012 г. N01-227, от 30.01.2012 г. N01-294, от 15.03.2012 г. N03-181, от 04.07.2012 г. N07-036, от 13.07.2012 г. N07-163, от 17.07.2012 г. N07-185, от 16.08.2012 г. N08-150, от 16.08.2012 г. N08-156, от 01.10.2012 г. N10-001).

В соответствии с п. 3.2. Договора, в случае отсутствия замечаний по комплектности технической документации в течение 5 дней с момента получения от Истца, документация считается принятой в работу. Поскольку после передачи документации по истечении 5 дней Ответчик замечаний не представлял, какие либо претензии, заявленные позже определенного срока, не должны быть приняты Стороной по Договору.

13 апреля 2012 года сторонами была подписана сводная ведомость проектной документации необходимой для завершения объекта.

Довод ответчика о нарушении истцом сроков передачи технической документации обоснованно признан судом первой инстанции несостоятельным, поскольку после 15.03.2012 г. рабочая документация передавалась на работы, выполняемые по дополнительным соглашениям к Договору:

-по Дополнительному соглашению от 07.03.3012 г. N 5 - исх. N 07-036 от 04.07.2012 г.;

-по Дополнительному соглашению от 23.03.2012 г. N 7 - исх. N07-163 от 13.07.2012 г., исх. N07-185 от 17.07.2012 г., исх N08-150 от 16.08.2012 г.;

-по Дополнительному соглашению от 15.06.2012 г. N 10 - исх. N08-156 от 16.08.2012 г., исх. N10-001 от 01.10.2012 г.;

- по Дополнительному соглашению от 15.06.2012 г. N 11 - также исх. N 10-001 от 01.10.2012 г.

Суд первой инстанции также установил, что по Дополнительным соглашениям N 7 от 23.03.12г., N 10 от 15.06.12 и N 11 от 15.06.12г. работы по проектированию выполнялись собственными силами (Ответчика), а истец вышеназванными письмами возвращал согласованную "в производство работ" рабочую документацию ответчику.

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод ответчика о том, что имела место просрочка истца, так как не представлено доказательств того, что работы на объекте были приостановлены вследствие указанного обстоятельства.

Материалами дела усматривается, что ответчик направил истцу уведомление о приостановке работ по Договору в соответствии с ч.1 ст.716 ГК РФ и ч.1 ст.719 ГК РФ (исх. N 139/ОСП-С от 27.01.12г.), однако продолжил выполнение работ на объекте строительства, о чем свидетельствует нижеследующее.

За январь 2012 г. Ответчик выполнил работы на сумму 23 843 460 руб. (КС-2 от 31.01.12г. N N 29, 30, 31, 32, 33, 34, 35, 36).

За февраль 2012 г. Ответчик выполнил работы на сумму 53 552 001,94 руб. (КС-2 от 29.02.12г. N N 37, 38, 39, 40, 41, 42, 43, 44, 45, 46).

За март 2012 г. Ответчик выполнил работы на сумму 18 233 181,29 руб. (КС-2 от 31.03.12г. N N 47, 48, 49, 50, 51, 52, 53, 54, 55).

За апрель 2012 г. Ответчик выполнил работы на сумму 120 080 458,70 руб. (КС-2 от 24.04.12г. N N 56, 57, 58, 59, 60, 61, 62, 63).

Факт производства работ ответчиком свидетельствует о том, что действия истца не препятствовали их осуществлению, следовательно, не могли стать причиной нарушения сроков завершения работ. Учитывая, что Ответчик продолжал работы, несмотря на направление уведомления о приостановке работ, суд пришел к выводу, что Ответчик согласился с возможностью их выполнения в установленный Договором срок.

Согласно п. 2 ст. 716 ГК РФ, подрядчик, продолживший работы, при предъявлении к нему соответствующий требований, лишается права ссылаться на отсутствие необходимой технической документации и отсутствие строительной готовности.

Из материалов дела видно, что в связи с тем, что ответчик нарушил установленный п. 7.1.2 Договора срок завершения всего комплекса Работ по Договору, и не передал их результат по Акту приема-передачи, Истец направил Ответчику уведомление об отказе от исполнения Договора исх. N 10-063/1 от 05.10.2012 г.

На дату расторжения Договора просрочка срока завершения работ по Договору составила 164 дня с 24.04.2012 г. по 05.10.2012 г.

Согласно п. 3 ст. 450 Гражданского кодекса РФ и п. 15.1. Договора, истец вправе отказаться от исполнения Договора в одностороннем порядке в случае нарушения ответчиком отдельных видов Работ и/или конечного срока Работ более чем на 30-ть календарных дней.

В связи с этим судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что к расторжению Договора в одностороннем порядке по инициативе истца привело нарушение ответчиком срока завершения работ (п.7.1.2).

Истец пояснил, что руководствуясь п. 15.1.1. Договора, по средствам почтовой и факсимильной связи он направил соответствующее уведомление ответчику (исх. от 05.10.12г. N 10-063/1). При написании номера была допущена техническая ошибка. После внесения соответствующих исправлений ответчику 18.10.2012 г. направлено повторное уведомление о расторжении Договора по всем имеющимся средствам: факсимильной связи, электронной почты, а так же письмом (исх. от 23.10.12г. N 10-113). Таким образом, истец подтвердил расторжение Договора.

Статьей 395 Гражданского Кодекса РФ предусмотрено, что за пользование чужими денежными средствами вследствие их неправомерного удержания, уклонения от их возврата, иной просрочки в их уплате либо неосновательного получения или сбережения за счет другого лица подлежат уплате проценты на сумму этих средств.

Согласно расчету истца размер процентов за пользование чужими денежными средствами составляет 2.313.387,88 руб. за 308 дней просрочки. Расчет судом проверен, признан правильным.

В соответствии с п. 12.1. Договора, в случае нарушения срока завершения всех Работ по Договору, установленного п.7.1.2. договора, истец вправе удержать из суммы перечисляемой ответчику и/или взыскать с ответчика неустойку в размере 0,5% от Цены Договора за каждый день просрочки.

Согласно расчету истца размер неустойки составляет 399 461 650,28 рублей (487 148 354,07 руб. Цена Договора х 0,5% х 164 дня просрочки).

Пунктом 7.1.2. Договора установлена дата окончания работ - 24.04.2012 г. при условии обеспечения строительной готовности.

Пунктом 4.2. Договора предусмотрено, что истец обязан передать Строительную площадку по Акту передачи на период выполнения работ, установив точки подключения к инженерным коммуникациям, имеющимся на Объекте. Данное условие истцом выполнено не было.

Просрочка выполнения истцом обязанности по обеспечению строительной готовности объекта к производству ответчиком предусмотренных Договором работ составила 248 календарных дней.

Судом первой инстанции установлено, что об отсутствии строительной готовности Ответчик неоднократно уведомлял истца как об обстоятельствах создающих невозможность завершения работ в срок, что подтверждается письмами ответчика: Исх. N 100 от 05.07.11г., получено истцом вх. N 07-014 от 05.07.11г.; Исх. N 032/ОСП-С от 11.10.11г., получено истцом вх. N 10-045 от 11.10.11г.; Исх. N 040 от 18.10.11г., получено Истцом вх. N 10-097 от 19.10.11г.; Исх. N 03 от 20.01.12г., получено истцом вх. N 01-071 от 20.01.12г.; Исх. N 366/ОСП-С от 20.07.12г., получено истцом вх. N 07-145 от 20.07.12г.; Исх. N 369/ОСП-С от 20.07.12г., получено истцом вх. N 07-148 от 20.07.12г.; Исх. N 377/ОСП-С от 23.07.12г., получено истцом вх. N 07-157 от 23.07.12г.; Исх. N 389/ОСП-С от 30.07.12г., получено истцом вх. N 07-200 от 30.07.12г.

Согласно п.5.5. Договора истец обязался перечислять ответчику предварительную оплату в размере и в сроки согласованные в Графике авансирования (Приложение N 11 к Договору) при условии постановки на учет в Налоговой инспекции по месту нахождения Инвестиционного объекта в г. Сочи обособленного подразделения Ответчика.

Согласно уведомлению N 1342458 МИФНС N7 по Краснодарскому краю обособленное подразделение ответчика поставлено на налоговый учет по месту нахождения: Краснодарский край, г. Сочи, ул. Новая Заря, 6/7, 26.05.2011 г.

Истец надлежащим образом в соответствии с п. 3.25 Договора передал копию уведомления ответчику по электронной почте 27.05.2011года, что подтверждается документальными копиями электронного отправления.

Первый авансовый платеж, согласно условиям Договора, истцом должен быть произведен 23 мая 2011 года, однако фактически платеж производился частями с 17.06.11г. по 30.08.11г. Таким образом, просрочка оплаты Генподрядчиком первого авансового платежа составила 99 (девяносто девять) дней.

Второй авансовый платеж, согласно условиям Договора, Генподрядчиком должен быть произведен 27.06.11, однако платеж производен 30.08.11г. Таким образом, просрочка оплаты Генподрядчиком второго авансового платежа составила 64 (шестьдесят четыре) дня.

В соответствии со ст.309 ГК РФ, обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

Суд соглашается с доводом ответчика о том, что зависимость сроков выполнения ответчиком работ от выполнения истцом обязанности по перечислению предварительной оплаты, в соответствии с графиком авансирования, обусловлена необходимостью перечисления предварительной оплаты поставщикам больших партий материалов и оборудования для закупки поставщиками необходимых объемов металла и комплектующих и резервирования производственных мощностей. Заказ без предварительной оплаты меньших партий материалов и оборудования привел бы к существенному увеличению сроков поставки и возрастанию стоимости материалов и оборудования.

В связи с этим суд первой инстанции посчитал, что требование истца о взыскании с ответчика неустойки за нарушение срока завершения всех работ по Договору в сумме 399 461 650,28 руб., не подлежит удовлетворению в связи с нарушением Истцом своих обязанностей по Договору.

Истец в соответствии с п. 12.5. Договора просит взыскать с ответчика неустойку за нарушение промежуточных сроков выполнения работ по Договору в размере 256 853 369 руб.

Истец основывает свое требование на просрочке ответчиком сроков выполнения работ установленных Графиком производства работ. Просрочка рассчитывается истцом со дня окончания всех работ по Договору - 24.04.2012 г. по день расторжения Договора.

Суд первой инстанции, придя к выводу о том, что нарушение ответчиком сроков выполнения работ является следствием неисполнения истцом встречных обязанностей по Договору по обеспечению строительной готовности объекта для монтажа систем, отказал в удовлетворении требований о взыскании указанной неустойки.

Между тем, апелляционная инстанция не согласна с выводами суда первой инстанции, положенных в основу для отказа в удовлетворении требований истца о взыскании неустойки.

Так, в соответствии с п. 1 ст. 404 ГК РФ, если неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства произошло по вине обеих сторон, суд соответственно уменьшает размер ответственности должника. Суд также вправе уменьшить размер ответственности должника, если кредитор умышленно или по неосторожности содействовал увеличению размера убытков, причиненных неисполнением или ненадлежащим исполнением, либо не принял разумных мер к их уменьшению.

Апелляционная коллегия полагает, что вышеприведенные обстоятельства, при отсутствии факта приостановления ответчиком работ в порядке ст. 719 ГК РФ, свидетельствуют о наличии оснований для уменьшения размера ответственности ответчика за просрочку сроков выполнения работ.

Как было указано выше, письмо ответчика N 139/ОСП-С от 27.01.2012 г. о приостановке работ в действительности таковым не является.

Исходя из изложенного, апелляционный суд считает, что требование истца о взыскании неустойки подлежит удовлетворению с учетом его уменьшения до размера неосновательного обогащения, подлежащего взысканию с ответчика, - 33 230 483 руб. 10 коп.

Во встречном иске ответчик просит взыскать с истца 126 993 297,15 руб., из которых: долг за выполненные работы по Договору на сумму: 19 095 961,23 руб., неустойка по оплате выполненных работ в сумме 16 708 966,08 руб., неустойка за нарушение графика финансирования в сумме 83 954 673,01 руб., проценты на основании ст. 395 ГК РФ в сумме 2 251 034,67 руб., затраты по обеспечению банковской гарантии в сумме 1 953 985,16 руб., неустойка за просрочку любого из платежей (п.12.2 Договора) в сумме 3 028 677,0 руб.

Кроме опровержения доводов первоначального иска ответчик мотивирует тем, что истец свои обязательства по договору не исполнил надлежащим образом, нарушив тем самым положения ст. ст. 309 ГК РФ по следующим основаниям:

Ответчик считает, что по работам за август 2012 г. направил в адрес Истца следующие Акты выполненных работ формы КС-2 с исполнительной документацией: КС-2 от 31.08.12 г. N 98 на сумму 556 880,01 руб.; КС-2 от 31.08.12 г. N 99 на сумму 151 308,46 руб.; КС-2 от 31.08.12 г. N 100 на сумму 581 563,02 руб.; КС-2 от 31.08.12 г. N 101 на сумму 862 838,81 руб.; КС-2 от 31.08.2012 г. N 102 на сумму 600 000 руб.; КС-2 от 31.08.12 г. N 103 на сумму 384 998,04 руб.; КС-2 от 31.08.12г. N 104 на сумму 60 000 руб.; КС-2 от 31.08.12 г. N 105 на сумму 15 839 905,65 руб.; КС-2 от 31.08.12г. N 107 на сумму 112 000 руб.; КС-2 от 31.08.12г. N 108 на сумму 450 000 руб.; КС-2 от 31.08.2012 г. N 111 на сумму 15 000 руб. и определяет работы принятыми в одностороннем порядке.

Истец считает, что работы по КС-2 N N 98, 99, 100, 101, 102, 103, 104, 105, 107, 108, 111 не были выполнены Истцом и не должны быть оплачены.

В соответствии с пунктом 5.6. Договора ответчик обязался в срок до 05 числа месяца, следующего за отчётным периодом представлять Акты выполненных работ.

Судом первой инстанции установлено, что фактически указанные Акты были представлены только 19 числа. Из содержания предоставленных в дело актов невозможно определить, в каких осях, помещениях якобы выполнялись данные работы Истцом, где именно проложено "100 м. трубы" и, в каком месте "монтировались хомуты с изоляцией под трубы" и т.п. В предоставленных документах отсутствуют ссылки на листы рабочей документации, не представлена исполнительная документация, по которой можно было бы определить участки выполнения работ.

Суд первой инстанции обоснованно не принял во внимание ссылку ответчика на Акты КС-2 N 107 и N 108 (подписаны только самим ответчиком), так как соответствующие Дополнительные соглашения N 16 и N 17, на основании которых они были составлены, Истцом не были подписаны.

В соответствии с п.п. 4.6. Договора "При письменном обращении Подрядчика к Генподрядчику по вопросам согласования указаний, документации или оказания какого-либо содействия, принятия решения Генподрядчиком, предоставить письменный ответ в течение 7 рабочих дней с даты поступления таких обращений".

В соответствии с п. 4.7 Договора: "Если в указанный срок Генподрядчик не сообщил письменно Подрядчику о принятом положительном или отрицательном решении по обращению Подрядчика, то: - в случае обращения об утверждении, будет считаться, что такое утверждение от Генподрядчика получено; - в случае обращения о принятии решения, Подрядчик может принять решение самостоятельно, поскольку будет считаться, что по предложению Подрядчика _ принято положительное решение".

Суд первой инстанции обоснованно признал несостоятельным вывод ответчика о заключении вышеупомянутых соглашений без фактического подписания сторонами, так как указанное не находит подтверждения в тексте Договора и законодательстве РФ.

В соответствии с п. 1 ст. 452 ГК РФ: "Соглашение об изменении договора совершается в той же форме, что и договор, если из закона, иных правовых актов, договора или обычаев делового оборота не вытекает иное".

Согласно п.1 ст.431 ГК РФ при толковании условий договора судом принимается во внимание буквальное значение содержащихся в нем слов и выражений. Буквальное значение условия договора в случае его неясности устанавливается путем сопоставления с другими условиями и смыслом договора в целом.

Из смысла п. 4.6. п. 4.7. Договора не следует того, что изменение договора возможно без подписания сторонами соответствующего дополнительного соглашения.

Кроме того, с учетом положений ст.431 и ст.452 ГК РФ указанное в п.4.7 договора выражение "принятие решение" не может быть отнесено к действию по заключению сделки и подписанию соглашения.

Также суд первой инстанции правомерно признал не соответствующим действительности доводов ответчика о необходимости немедленных действий по восстановлению воронок и выпусков ливневой канализации, так как фактически канализация не была сдана в эксплуатацию и не функционировала до момента расторжения договора, выпуски (канализации) находились вне здания, помещения не могли быть залиты и повреждены. Таким образом, Дополнительные соглашения к Договору N 16 и N 17 не были утверждены и подписаны Сторонами.

Следовательно, ответчик не вправе требовать оплаты не выполненных и не согласованных Сторонами работ, указанных в КС-2 N 107 (ДС N 16), КС-2 N 108 (ДС N 17).

Мотивированные отказы истца в приёмке данных работ были направлены письмами Исх. N 10-063 от 05.10.12г. и Исх N 10-098 от 16.10.12г.

По подписанному истцом Акту приемки выполненных работ N 106 от 31.08.2012 г. стоимость выполненных работ в соответствии со Справкой стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3 N 24 от 31.08.12 составила 18.640.192 руб. Оплата Истцом произведена частично на сумму 5.000.000 руб. (платежное поручение N 428 от 17.09.12), произведено удержание гарантийного резерва в размере 932 009,6 руб. и произведен зачет на сумму ранее оплаченного аванса в размере 9 320 096 руб.,

Суд первой инстанции установил, что задолженность истца по данному акту составила 3.388.086,4 руб., что истцом не оспаривается, в связи с чем, встречный иск в указанной части является обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Соответственно, и подлежит и удовлетворению требование ответчика о взыскании в части указанной суммы неустойки за просрочку оплаты выполненных по п.12.2 договора за период с 01.11.2012 по 25.04.2013.

Суд первой инстанции, руководствуясь ст.333 ГК РФ суд снизил размер процентов (применив двойную ставку ЦБ РФ 16,5 %) до суммы 267.742,37 руб.

Вместе с тем апелляционная коллегия не усматривает оснований для применения ст. 333 ГК РФ в настоящем случае, поскольку истцом в суде первой инстанции не заявлялось о снижении неустойки в порядке названной статьи.

Пленум ВАС РФ в 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 Гражданского кодекса Российской Федерации" (далее - Постановление) разъяснил, что исходя из принципа осуществления гражданских прав своей волей и в своем интересе (статья 1 ГК РФ) неустойка может быть снижена судом на основании статьи 333 Кодекса только при наличии соответствующего заявления со стороны ответчика.

Таким образом, требование ответчика о взыскании неустойки подлежит удовлетворению в размере 2 964 575 руб. 60 коп.

Ответчик указывает, что по работам за сентябрь 2012 г. направил в адрес истца следующие Акты выполненных работ формы КС-2 с исполнительной документацией: КС-2 от 08.10.12 N 112 на сумму 662 309,02 руб.; КС-2 от 08.10.12 N 113 на сумму 980 437,89 руб.; КС-2 от 08.10.12 N 114 на сумму 601 973,21 руб.; КС-2 от 08.10.12 г. N 115 на сумму 862 838,81 руб.; КС-2 от 08.10.12 N 116 на сумму 170 126,19 руб.; КС-2 от 08.10.12 N 117 на сумму 367 504,50 руб.

Истец считает, что работы по КС-2 N N 112, 114, 115, 116, 117 не были выполнены ответчиком по первоначальному иску и не должны быть оплачены.

Суд первой инстанции установил, что фактически КС-2 N 113 дублирует КС-2 N 102, что свидетельствует о том, что работы ответчиком не выполнялись. Работы, указанные в КС-2 N 101 и КС-2 N 105 тождественно совпадают, что указывает на то, что ответчиком они не были выполнены, о чем свидетельствует факт отсутствия актов о проведении испытаний.

Кроме того, к актам КС-2 N 102 ответчик не приложил акты индивидуальных испытаний оборудования, что также свидетельствует о том, что работы не были выполнены.

Истец неоднократно направлял ответчику мотивированные отказы от приемки работ исх. N 09-205 от 27.09.12 г., исх. N 10-063 от 05.10.12 г., исх. N 10-098 от 16.10.12г., исх. N10-113 от 23.10.12 г., исх. N 11-086 от 19.11.12 г., исх. N 11-063 от 15.11.12г., исх. N 11-124 от 21.11.12 г., исх. N 12-024 от 10.12.12г. Замечания, указанные в письменных отказах Истца к моменту расторжения Договора не были устранены Ответчиком.

Суд соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что указанные факты свидетельствуют о нарушении ответчиком требований СНиП 2.04.01-85*, СНиП 3.05.01-85.

В соответствии с п. 5 ст. 753 ГК РФ, в случаях, когда это предусмотрено законом или договором строительного подряда либо вытекает из характера работ, выполняемых по договору, приемке результата работ должны предшествовать предварительные испытания. В этих случаях приемка может осуществляться только при положительном результате предварительных испытаний.

Суд первой инстанции обоснованно отклонил довод ответчика о надлежащей передаче исполнительной документации, так как указанная документация передавалась в июле, а акты формы КС-2 составлялись за период 01.08.12г. - 08.10.12г. Предоставленная Ответчиком документация не имеет отношения к вышеуказанным актам.

Кроме того, в ответ на письмо ответчика (исх. N 491/ОСП-С от 16.11.12г., получено 22.11.12г.) с предложением представить полный перечень отсутствующей исполнительной документации, истец направил документацию на 13 листах, что подтверждается письмом исх. N 12-024 от 10.12.12г.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции правильно признал обоснованными замечания Истца по представленной исполнительной документации, так как из КС-2, невозможно определить, в каких осях, помещениях якобы выполнялись данные работы, отсутствуют ссылки на листы рабочей документации, по которой можно было бы определить участки выполнения и точные объемы работ. КС-2 предоставлялись ответчиком в офис истца без приглашения и уведомления о готовности к приемке работ на объекте. Кроме того, без исполнительной документации (актов освидетельствования участков сетей инженерно-технического обеспечения, актов освидетельствования скрытых работ, исполнительных схем и профилей участков сетей инженерно-технического обеспечения, актов испытания и опробований технических устройств, документов, подтверждающих проведения контроля качества применяемых строительных материалов, изделий) у истца отсутствовали возможности для определения качества работ и применяемых материалов.

Требования к обязательному ведению исполнительной документации предусмотрены п. 6. ст. 52 Градостроительного кодекса РФ, РД-11-02-2006 ("Требования к составу и порядку ведения исполнительной документации при строительстве, реконструкции, капитальном ремонте объектов капитального строительства и требования, предъявляемые к актам освидетельствования работ, конструкций, участков сетей инженерно-технического обеспечения" утверждены Приказом Федеральной службы по экологическому, технологическому, и атомному надзору от 26.12.06г. N 1128).

По Договору обязательства ответчика включают в себя разработку и передачу истцу по первоначальному иску эксплуатационной и исполнительной документации (п.п.. 1.15., 1.22., 3.10., 3.21., 5.6. Договора).

Пунктом 5.6. Договора определен порядок сдачи-приемки работ за отчетный период. "Подрядчик, ежемесячно, не позднее 5 числа месяца, следующего за отчетным периодом, представляет Генподрядчику 4 экз. КС-2, КС-3, накопительные ведомости, а так же документы, подтверждающие фактическое выполнение отдельных видов работ (акты на скрытые работы, исполнительные съемки и пр.) и необходимый для оплаты счет".

Согласно положениям ст. 726 ГК РФ, подрядчик обязан передать заказчику вместе с результатом работы информацию, касающуюся эксплуатации или иного использования предмета договора подряда.

Суд первой инстанции правомерно указал, что без наличия в полном объеме исполнительной документации невозможно ввести объект в эксплуатацию, невозможно эксплуатировать и использовать по назначению результат работ. При досрочном расторжении договора с ответчиком, новый подрядчик без исполнительной документации не имеет возможности завершить работы. Таким образом, работы не выполнены и оплате не подлежат.

Ответчик на основании п.12.2 Договора просит взыскать с Истца неустойку в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа (19 095 961,23 руб.) Исчисляет неустойку на день подачи заявления с 01.11.2012 г. по 25.04.2013 г., что составляет 175 дней.

19 095 961.23 х 05% х 175=16 708 966.08 руб.- сумма неустойки.

Апелляционный суд считает правомерны вывод суда первой инстанции о том, что требование ответчика о взыскании неустойки за сумму просроченного платежа (п.12.2 договора) не подлежит удовлетворению, так как ответчик не доказал наличие у истца обязанности оплатить выполненные работы на сумму 19 095 961,23 руб. (выводы суда изложены выше), следовательно, отсутствуют и основания для начисления неустойки.

Ответчик считает, что истец нарушил график финансирования (Приложение N 11 к Договору) и на основании п.12.2 Договора начислил неустойку. 14.12.2012 г. направил претензию N 521/ОСП-С с требованием оплаты неустойки в сумме 83 954 673,01 руб., которая истцом не оплачена.

В соответствии с п. 5.5. Договора: "Генподрядчик обязуется перечислять Подрядчику предварительную оплату в размере и в сроки согласованные в Графике авансирования, при условии выполнения Подрядчиком условий п. 3.25. Договора" (постановка на учет в налоговой инспекции по месту нахождения обособленного подразделения: Краснодарский край г. Сочи, ул. Новая Заря,6/7).

Во исполнение п. 3.25. Договора ответчик в течение 3-х рабочих дней с даты постановки на учет в налоговой инспекции по месту нахождения инвестиционного объекта, обязан был передать копию уведомления истцу.

Уведомление о постановке на учет обособленного подразделения ответчика N 1342458 от 26.05.2011 в налоговой инспекции было получено Истцом 07.08.2011 г. (т.8).

Ответчик получал денежные средства авансом начиная с 17.06.2011, о чем свидетельствует представленная в дело информация о выплаченных авансах.

Учитывая, что истец надлежащим образом выполнил свои обязательства по перечислению авансовых платежей с учетом получения уведомления 07.08.2011 г., суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что требование ответчика об уплате неустойки неправомерно.

Ответчик в соответствии с п. 1 ст. 395 ГК РФ начислил проценты за пользование чужими денежными средствами на сформированную неустойку в сумме 83 954 673,01 руб. за период с 28.12.12г. по 25.04.13г. (117 дней), 83 954 673.01 х 8,25%/360 х 117 = 2 251 034.67 - сумма процентов.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что неустойка представляет собой определенную денежную сумму, обязанность ее уплатить является денежным обязательством (ст.330 ГК РФ). В отношении неустойки не применяются некоторые нормы о денежных обязательствах. В частности, на сумму неустойки не могут начисляться проценты на основании ст. 395 ГК РФ.

В п. 15 постановления Пленумов ВС РФ и ВАС N 13/14 от 08 октября 1998 года "О практике применения положений Гражданского кодекса Российской Федерации о процентах за пользование чужими денежными средствами" разъяснено, что проценты за пользование чужими денежными средствами (ст. 395 ГК) могут начисляться на сумму процентов, являющихся платой за предоставленный кредит, только в случаях, прямо предусмотренных законом или договором. Практика по аналогии применяет это правило и в отношении неустойки. Не допускается начисление неустоек на суммы санкций, т. е. на суммы неустоек и процентов за пользование чужими денежными средствами. Этот запрет основывается на известном принципе, не допускающем применения двух мер ответственности за одно нарушение (Постановление Президиума ВАС от 21 сентября 1999 г. N 4896/98).

Кроме того, по смыслу главы 25 ГК РФ за одно нарушение не могут быть применены две меры ответственности.

Основываясь на запрете "двойной" ответственности, практика не допускает взыскания неустойки одновременно с процентами за пользование чужими денежными средствами (Постановление Президиума ВАС от 24 марта 1998 г. N 5245/97).

Таким образом, начисление процентов за пользование чужими денежными средствами по ст.395 ГК РФ на неправомерную неустойку удовлетворению не подлежит.

Требование ответчика о возмещении истцом расходов ответчика по обеспечению банковской гарантии обосновано следующим. Ответчик считает, что согласно п.6.8. Договора истец обязался за свой счет обеспечить заключение с банком Договора на безусловную и безотзывную Банковскую гарантию на сумму 48.700.000 руб. Затраты Ответчика по первоначальному иску по обеспечению банковской гарантии составили 1.953.985,16 руб.

26 мая 2012 г. ответчик направил истцу письмо исх. N 311/ОСП-С с требованием возмещения затрат в срок, установленный п.6.10 Договора.

Суд первой инстанции обоснованно посчитал доказанным и подлежащим удовлетворению требование ответчика о возмещении затрат в размере 1.953.985,16 руб. по обеспечению банковской гарантии.

Судом первой инстанции установлено, что истец обязался возместить ответчику по первоначальному иску затраты за предоставление банковской гарантии в течение 15 рабочих дней с момента предоставления полного комплекта документов, подтверждающих понесенные затраты (п. 6.10. Договора). Истец получил письмо ответчика от 26.05.12г. (N 311/ОСП-С) с приложением копии банковской гарантии, копии договора об организации выпуска непокрытой банковской гарантии, копии платежного поручения от 29.07.2011 г. N 83 на сумму 25 000 000 руб. (комиссионное вознаграждение за предварительное рассмотрение документов на гарантию), счета на оплату от 21.05.2012 г. N 18 на сумму 1 953 985,16 руб. При этом, копии документов не были заверены надлежащим образом, на копии договора отсутствует печать ответчика по первоначальному иску, не представлено платежное поручение на сумму 1 928 985,16 руб. Ответчик представил необходимые документы только 08 августа 2013 г., после договоренностей, достигнутых Сторонами в судебном заседании.

Между тем, ответчик не представил доказательства того, что письмом от 26.05.12г. представил в адрес истца надлежащим образом заверенный документы, в связи с чем датой представлений документов в надлежащем виде 08.08.13г.

Таким образом, ответчик выполнил свои обязательства по предоставлению полного комплекта документов, подтверждающих понесенные затраты, следовательно вправе требовать от истца возмещения затрат с 09.08.13г. в течение 15 рабочих дней.

В связи с этим, требование о начислении неустойки по п.12.2 Договора (в размере 0,5 % от суммы просроченного платежа) за период с 19.06.12г. по 25.04.13г. (310 дней) в размере 3.028.677 руб. необоснованно и не подлежит удовлетворению.

Ответчик просит взыскать с истца расходы на юридическую помощь за представление его интересов в суде, которые подтверждает договором N Ю-03/13 от 21 марта 2013 г. и платежными поручениями N 7867 от 05.04.13г. и N 7921 от 18.04.13 на сумму 90 000 руб.

В соответствии с ч. 1,2 ст. 110 АПК РФ, судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны; расходы на оплату услуг представителя, понесенные лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

Согласно правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Информационном письме от 13.08.2004 N 82, при определении разумных пределов расходов на оплату услуг представителя во внимание принимаются, в частности: относимость расходов по делу, сложившаяся в регионе стоимость оплаты услуг адвокатов, имеющиеся сведения статистических органов о ценах на рынке юридических услуг, продолжительность рассмотрения и сложность дела.

Апелляционный суд считает, что суд первой инстанции с учетом указанного правомерно удовлетворил требование о взыскании представительских расходов в полном объеме.

Доводы апелляционной жалобы ответчика, повторяющие доводы, изложенные им в суде первой инстанции, апелляционным судом отклоняются в связи с отсутствием оснований для переоценки выводов суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, руководствуясь ст.ст. 176, 266-268, 271, 269 п. 2 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Девятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 19.08.2013 г. по делу N А40-13904/13 изменить.

Взыскать с ООО "Климатические системы" в пользу ООО "Сватстрой" 33 230 483 руб. 10 коп. неустойки.

Взыскать с ООО "Сватстрой" в пользу ООО "Климатические системы" 2 964 575 руб. 60 коп. неустойки.

В остальной части решение оставить без изменения.

В результате зачета требований взыскать с ООО "Климатические системы" в пользу ООО "Сватстрой" 60 427 706 руб. 68 коп., 8 182 руб. 17 коп. госпошлины по иску.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течении двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

Б.П. Гармаев

Судьи

О.Б. Чепик И.А. Титова