Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 17АП-13191/13

г. Пермь

25 ноября 2013 г.

Дело N А50-6619/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 25 ноября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Борзенковой И.В.,

судей Васевой Е.Е., Голубцова В.Г.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Вихаревой М.М.,

при участии:

от заявителя ООО "УралГазСтрой" (ИНН 5906072885, ОГРН 1075906001522) - Рудаков А.В., доверенность от 03.04.2013, предъявлен паспорт, Петухов В.А., доверенность от 15.11.2013, предъявлен паспорт;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю (ИНН 5916007050, ОРГН 1045901591020) - Лыкова В.В., доверенность от 19.11.2013, предъявлено удостоверение, Гарипова Р.М., доверенность от19.11.2013, предъявлено удовлетворение;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы сторон ООО "УралГазСтрой" и Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю

на решение Арбитражного суда Пермского края

от 16 сентября 2013 года

по делу N А50-6619/2013,

принятое судьей Васильевой Е.В.,

по заявлению ООО "УралГазСтрой"

к Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю

о об оспаривании ненормативных актов налоговых органов и действий (бездействия) должностных лиц,

установил:

ООО "УралГазСтрой" обратилось в Арбитражный суд Пермского края с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю от 29.12.2012 N 42 в части доначисления НДС за 2009-2010 гг. (пп. 5-9 п.3 резолютивной части решения), налога на прибыль за 2009-2010 гг. (пп. 1-4 п. 3 резолютивной части решения), соответствующих сумм пени и штрафов.

Решением Арбитражного суда Пермского края от 16.09.2013 заявленные требования удовлетворены в части: признано недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю от 29.12.2012 N 42 в части доначисления НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 228 814 руб., соответствующих пени и штрафа по п. 1 ст. 122 НК РФ, а также в части доначисления налога на прибыль за 2009 г. в сумме 1 477 137 руб. в связи с непринятием расходов в сумме 9 529 915,67 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ. В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Не согласившись с вынесенным решением ООО "УралГазСтрой" и Межрайонная ИФНС России N 16 по Пермскому краю обратились с апелляционными жалобами.

ООО "УралГазСтрой" в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части отказа в удовлетворении требований и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме, поскольку судом нарушены нормы процессуального права, не доказаны имеющие значение для дела обстоятельства, которые суд считал установленными. Заявитель жалобы полагает, что установленные при рассмотрении дел N А50-8736/2011 и А50-8740/2011 обстоятельства касаются исчисления НДС, следовательно, связаны с предметом спора по оспариванию решения налогового органа и являются преюдициальными при рассмотрении настоящего спора. Судом неправомерно не принят во внимание довод заявителя о недопустимости использования опросов свидетелей, полученных в рамках ФЗ "Об оперативной деятельности" как недопустимое доказательство при вынесении решения налоговым органом. Допущенные налоговым органом процессуальные нарушения порядка отбора подписей влечет за собой недостоверность проведенной экспертизы, так как не представляется возможным определить чьи именно подписи представлены эксперту для проведения экспертизы. При проведении экспертизы допущены методологические ошибки, влекущие за собой недостоверность выводов эксперта. Заключение по договору от 25.10.2012 также является недостоверным доказательством.

Вывод суда о том, что налогоплательщик располагал техникой для производства работ не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и доказательствам, имеющимся в материалах дела. При производстве работ использовались иные машины и механизмы, аренда которых налоговым органом и судом не установлена. Представленные в материалы дела доказательства однозначно опровергают вывод суда о том, что налогоплательщик выполнил работы, используя только песок, щебень и гравий, приобретенный у ООО "Камторгстрой".

Инспекция, не отрицая оприходование обществом товаров и работ, факт частичной оплаты, реальность товарно-денежного оборота, исходит из того, что товар мог быть поставлен, а работы выполнены кем угодно, как спорным контрагентом (ООО "СтройРесурс"), так и любыми лицами, тем самым инспекция исходит из предполагаемых выводов.

Межрайонная ИФНС России N 16 по Пермскому краю в своей апелляционной жалобе просит решение суда отменить в части удовлетворения требований заявителя по налога на прибыль и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований по спорным объектам. Заявитель жалобы указывает на получение в ходе выездной проверки доказательств, подтверждающих отсутствие реальности совершения хозяйственных операций налогоплательщика с ООО "СтройРесурс". Первичные документы содержат недостоверные сведения. Все доказательства указывает на то, что ООО "СтройРесурс" не выполняло работы, указанные в актах приемки-сдачи выполненных работ.

Представители сторон в судебном заседании поддержали доводы, изложенные в апелляционных жалоба и отзыве на нее, соответственно.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном ст.ст. 266, 268 АПК РФ только в обжалуемой части.

Как следует из материалов дела, Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю по результатам проведенной выездной налоговой проверки ООО "УралГазСтрой" по вопросу правильности исчисления, своевременности и полноты уплаты за 2009-2010 гг. составлен акт N 34 от 29.11.2012 (л.д. 111-189, т.1) и вынесено решение N 42 от 29.12.2012 (л.д.43-110, т.1).

Названным решением общество привлечено к налоговой ответственности по п.1 ст. 122, ст. 119, ст. 126, ст. 123 НК РФ в виде штрафов в общей сумме 1 948 715,90 руб., предложено уплатить недоимку по налогам в общей сумме 9 582 604 руб., пени в общей сумме 2 672 439,64 руб.

Решением УФНС России по Пермскому краю от 18.03.2013 N 18-18/35 решение налогового органа отменено в части привлечения к ответственности по п. 1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС за 1-2 кварталы 2009 г. в виде штраф в размере 266 813,80 руб. в связи с истечением срока давности привлечения к ответственности на дату вынесения инспекцией оспариваемого решения. В остальной части решение налогового органа оставлено без изменения, апелляционная жалобу - без удовлетворения.

На разрешение суда апелляционной инстанции поставлены вопросы правомерности доначисления налога на прибыль и НДС, соответствующих сумм пени и штрафа по взаимоотношениям с ООО "СтройРесурс", в связи с выводами проверяющих о необоснованном отнесении затрат в состав расходов в целях исчисления налога на прибыль и заявлении НДС к вычету по сделкам с указанным контрагентом, в связи с отсутствием документального подтверждения реальности осуществления хозяйственных операций.

Удовлетворяя заявленные требования в части, суд первой инстанции пришел к выводу о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды в виде возмещения НДС из бюджета и отнесении расходов в затраты по налогу на прибыль при совершении операций с организацией, реальность деятельности которой и совершения хозяйственных операций вызывает сомнения. При этом, суд первой инстанции установил, что исключение расходов в сумме 9 529 915,67 руб. при отсутствии двойного учета расходов и их завышения по ряду объектов является неправомерным.

На основании ст. 246 НК РФ ООО "УралГазСтрой" является плательщиком налога на прибыль.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии со ст. 9 Федерального закона N 129-ФЗ от 21.11.1996 "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичный учетный документ должен быть составлен в момент совершения операции, а если это не представляется возможным - непосредственно после ее окончания.

Согласно ст. 143 НК РФ ООО "УралГазСтрой" является плательщиком НДС.

Согласно пп.1 п.1 ст.146 НК РФ объектом налогообложения НДС признается реализация товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, в том числе реализация предметов залога и передача товаров (результатов выполненных работ, оказание услуг) по соглашению о предоставлении отступного или новации, а также передача имущественных прав.

В соответствии с п. 1 ст. 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст. 166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п. 1 ст. 173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст. 171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст. 166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п. 1 ст. 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст. 171 настоящего Кодекса, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст. 169 НК РФ счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 Налогового кодекса Российской Федерации.

Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 ст. 169 НК РФ, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению. Невыполнение требований к счету-фактуре, не предусмотренных пунктами 5 и 6 указанной статьи, не может являться основанием для отказа принятия к вычету суммы налога, предъявленной продавцом (п. 2 указанной статьи).

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

Обязанность налогового органа доказать обоснованность оспариваемого ненормативного правового акта следует из ч. 5 ст. 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Согласно правовой позиции, изложенной в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, при оценке обоснованности заявленной налогоплательщиком налоговой выгоды следует исходить из презумпции добросовестности налогоплательщика и иных участников правоотношений в сфере экономики.

Предполагается, что действия налогоплательщика, имеющие своим результатом получение налоговой выгоды, экономически оправданы, а сведения, содержащиеся в налоговой декларации и бухгалтерской отчетности, - достоверны.

Представление налогоплательщиком всех надлежащим образом оформленных документов в налоговый орган в целях получения налоговой выгоды является достаточным для ее получения, если налоговым органом не представлены суду доказательства недостоверности или противоречивости указанных в документах сведений.

Таким образом, инспекция должна представить сведения, бесспорно подтверждающие, что действия налогоплательщика не имели экономического обоснования, направлены исключительно на искусственное создание условий для возмещения налога из бюджета и, следовательно, являются недобросовестными.

При этом налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

Как следует из материалов дела, ООО "УралГазСтрой" в проверяемом периоде осуществляло строительство объектов газового хозяйства, монтаж металлоконструкций на объектах в Пермском крае: "Пермский район д. Ванюки ГРПБ N 5", "Капитальный ремонт асфальтового покрытия, Чусовской район, п. Лямино", "Капитальный ремонт асфальтового покрытия, г. Чайковский, ул. Советская", "Пермский район, п. Красный Восход, участок прокладки газопровода", "Газификация д. Канабеково", "Строительство газопровода для водоснабжения жилых домов мкр. Новые Ляды" (заказчик - ЗАО "Фирма Уралгазсервис"), "Капитальный ремонт крыши жилого дома по адресу: г. Краснокамск, ул. К. Маркса, 3", "Капитальный ремонт внутридомовой электрической сети жилого дома по адресу: г.Краснокамск, пер. Шваи, 2" (заказчик - ООО "РОСО").

Для выполнения работ на этих объектах налогоплательщиком в качестве субподрядчика привлечено ООО "СтройРесурс". Кроме того, налогоплательщиком заявлены к вычету (расходам) затраты на приобретение у ООО "СтройРесурс" трех комплектов ГРПБ-У-50Г-1Н.

Стоимость оборудования, работ и НДС, указанные в счетах-фактурах ООО "СтройРесурс" (всего на 28 121 913,97 руб., НДС - 5 061 944,03 руб.), включены заявителем в расходы для целей исчисления налога на прибыль и заявлены к вычету по НДС за 1-4 кварталы 2009 г., 1 квартал 2010 г.

В ходе проверки в отношении контрагента налоговым органом установлено следующее.

ООО "СтройРесурс" не имеет необходимых условий для ведения экономической деятельности, недвижимого имущества и транспорта у общества нет, отсутствует управленческий персонал, по адресу регистрации не располагается.

08.07.2010 ООО "СтройРесурс" прекратило свою деятельность в результате реорганизации в форме слияния с другими двумя организациями в ООО "СОРС" (ИНН 5905278876, г. Пермь). Директором ООО "СОРС" являлся Лагунов А.А., значащийся учредителем 34 организаций, главным бухгалтером 2-х организаций и руководителем 43 организаций. 11.01.2011 ООО "СОРС" также прекратило деятельность в результате реорганизации в форме слияния с другими 4 организациями в ООО "Карат" (ИНН 5904223560, г. Пермь). Директором ООО "Карат" стал Копеин В.В., являвшийся заявителем 6 организаций и руководителем 2 организаций.

Единственный участник и до 13.09.2009 руководитель ООО "СтройРесурс" Харькова Татьяна Юрьевна является, кроме того, учредителем (участником) и руководителем еще 7 организаций, главным бухгалтером одной организации. Согласно справкам по форме 2-НДФЛ, представленным работодателями - налоговыми агентами, последним источником дохода Харьковой Т.Ю. являлась заработная плата в МДОУ "Детский сад N 160" за 2007 г.

Кучумова Т.Ю. (до заключения брака - Харькова) в ходе опроса пояснила, что в апреле 2008 г. согласилась зарегистрировать на свое имя за вознаграждение несколько юридических лиц, для чего подписала несколько документов и пустые листы бумаги, фактически от имени этих организаций деятельности не вела, их печатей не имеет.

С 13.09.2009, по данным ЕГРЮЛ, руководителем ООО "СтройРесурс" являлся Русинов Денис Николаевич, который является учредителем еще 7 организаций, главным бухгалтером 3 организаций и руководителем 8 организаций. Согласно справкам по форме 2-НДФЛ, представленным работодателями - налоговыми агентами, последним источником дохода Русинова Д.Н. являлась заработная плата в ОАО Трест "Уралоргтранстехстрон" за 2005 год.

Опрошенный в ходе проверки Русинов Д.Н. пояснил, что в апреле 2008 г. согласился зарегистрировать на свое имя за вознаграждение несколько юридических лиц (деньги требовались на приобретение наркотических средств), для чего подписал несколько документов и пустые листы бумаги, фактически обществом "СтройРесурс" не руководил, его печатей не имеет.

Заключениями эксперта Палаухина С.В. от 21.09.2012 N 559 и от 23.10.2012 N560 установлено, что подписи от имени Харьковой Т.Ю. и Русинова Д.Н. в счетах-фактурах и актах о приемке-сдаче работ, представленных на экспертизу, выполнены не Харьковой Т.Ю. и не Русиновым Д.Н., соответственно, а другим лицом с подражанием их подписи (л.д.65-70, 150-152, т.2).

Судом первой инстанции правомерно отклонены доводы общества о недопустимости произведенных опросов, поскольку согласно п. 45 постановления Пленума ВАС РФ от 30.07.2013 N 57 при исследовании и оценке представленной налоговым органом доказательственной базы по налоговым делам судам надлежит исходить из того, что материалы, полученные в результате осуществления оперативно-розыскных мероприятий, могут использоваться налоговыми органами в числе других доказательств при рассмотрении материалов налоговой проверки (пункт 4 статьи 101 НК РФ) или при осуществлении производства по делу о предусмотренных НК РФ налоговых правонарушениях (пункт 7 статьи 101.4), если соответствующие мероприятия проведены и материалы оформлены согласно требованиям, установленным Федеральным законом от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности".

В силу положений статей 7 - 9, 64, 65, 89, 200 АПК РФ, статьи 36 НК РФ, Закона Российской Федерации от 21.03.1991 N 943-1 "О налоговых органах Российской Федерации", Федерального закона от 07.02.2011 N 3-ФЗ "О полиции", Федерального закона от 12.08.1995 N 144-ФЗ "Об оперативно-розыскной деятельности", Инструкции о порядке взаимодействия органов внутренних дел и налоговых органов при организации и проведении выездных налоговых проверок, утвержденной приказом МВД России, Федеральной налоговой службы от 30.06.2009 N 495/ММ-7-2-347, налоговый орган вправе представлять суду все имеющиеся у него письменные и иные доказательства, подтверждающие обоснованность принятия оспариваемого решения.

Поскольку в данном случае в состав проверяющих был включен Шипицын П.А., старший уполномоченный Краснокамского МРО ОРЧ ЭБ и ПК N 2 ГУ МВД России по Пермскому краю и им получены и оформлены показания указанных лиц, то спорные опросы отвечают критериям статей 64, 89 АПК РФ и подлежат оценке наряду с другими доказательствами.

Действительно, согласно позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 04.02.1999 N 18-О, результаты оперативно-розыскных мероприятий являются не доказательствами, а лишь сведениями об источниках тех фактов, которые, будучи полученными с соблюдением требований Федерального закона "Об оперативно-розыскной деятельности", могут стать доказательствами после закрепления их надлежащим процессуальным путем в процессе проведения налоговой проверки и рассмотрения материалов проверки.

В рассматриваемом случае сотрудник полиции был включен в состав проверяющих, налоговый орган в порядке, установленном налоговым законодательством, осуществил закрепление спорных доказательств, в связи с чем соответствующие доводы общества подлежат отклонению.

При этом, доводы о недопустимости использования в качестве доказательств экспертных заключений судом первой инстанции правомерно отклонены, поскольку налогоплательщик ознакомлен с постановлением о назначении экспертизы. Отводов эксперту, который провел экспертизу, не заявлено налогоплательщиком. Право выбора организации налогоплательщику в рамках НК РФ не предоставлено.

Собранные налоговым органом по своему усмотрению материалы для экспертизы, в том числе образцы подписей позволили эксперту в соответствии с методикой сделать категоричный вывод о том, что подписи выполнены иными лицами.

Сведения об образовании и стаже экспертной работы Палаухина С.В. отражены в заключениях эксперта.

Доказательств обратного налогоплательщиком вместе с апелляционной жалобой не представлено.

Кроме того, как верно указано судом первой инстанции, представитель налогоплательщика в предварительном судебном заседании и в судебных заседаниях пояснил, что не видит необходимости в проведении судебной почерковедческой экспертизы.

Таким образом, вопреки доводам общества, основания для исключения экспертного заключения из материалов проверки отсутствуют.

Судом первой инстанции правомерно не приняты во внимание пояснения директора налогоплательщика о том, что представителем контрагента являлся Коновалов В.Л. и весь документооборот велся через него по доверенности, поскольку Коновалов В.Л. (ИНН 591510432762) скончался 11.09.2010 г.

Вдова Коновалова В.Л., опрошенная сотрудником полиции Шипицыным П.А., пояснила, что до 11.09.2010 года проживала совместно с Коноваловым В.Л.; с 2000 года он нигде не работал, так как не мог передвигаться самостоятельно, в связи с заболеванием опорно-двигательной системы признан инвалидом второй группы, доверенностей на ведение деятельности не выдавал, сам от имени организаций по доверенности не действовал. Согласно справке ФКУ ГБ МСЭ по Пермскому краю, 02.07.2010 Коновалов В.Л. при первичном освидетельствовании в бюро МСЭ N 21 г. Кизела признан инвалидом второй группы, имеет диагноз, при котором невозможно осуществлять деятельность по руководству строительной организацией (л.д.109, т. 8).

Иного обществом не доказано.

Совокупность вышеуказанных обстоятельств подтверждает, что сведения, содержащиеся в документах, представленных ООО "СтройРесурс" в целях получения налоговой выгоды, являются неполными, недостоверными и противоречивыми, и не могут являться основанием для применения налоговых вычетов по НДС.

В связи с изложенным, доводы заявителя об обратном подлежат отклонению.

Кроме того, материалами дела также не подтверждается факт поставки товаров именно от ООО "СтройРесурс".

На основании установленных в ходе налоговой проверки обстоятельств инспекцией сделаны выводы о том, что представленные налогоплательщиком документы по сделкам с указанным контрагентом содержат неполные, недостоверные, противоречивые сведения, действия направлены на создание видимости осуществления хозяйственных отношений посредством формального документооборота с целью получения необоснованной налоговой выгоды в виде незаконного предъявления НДС к вычету.

Следовательно, у инспекции имелись законные основания для отказа в применении налоговых вычетов по НДС, не имеющих необходимого документального подтверждения, доначисления соответствующих сумм НДС, пеней и налоговых санкций.

Ссылки заявителя на вступившие в законную силу судебные акты по делам N N А50-8736/2011, А50-8740/2011, рассмотренным с участием тех же лиц, что и по настоящему делу, правомерно отклонены судом первой инстанции.

Как обоснованно указал суд первой инстанции, обстоятельства, установленные ответчиком в ходе выездной налоговой проверки, по результатам которой принято оспариваемое в рамках настоящего дела, не являлись предметом доказывания при рассмотрении перечисленных выше дел. Более того, по настоящему делу суд установил иные обстоятельства и исследовал иные доказательства - изучил экспертные заключения, допросы свидетелей, протоколы осмотра территорий, движение денежных средств, которые не были предметом исследования в ходе раннее проведенных камеральных проверок.

Доводы апелляционной жалобы о том, что ранее в ходе камеральных проверок налоговым органом, а также решениями арбитражных судов, подтверждалась обоснованность расходов и вычетов по спорному контрагенту, отклоняется, поскольку выводы суда по настоящему делу сделаны по иной совокупности доказательств, собранных в ходе выездной проверки.

По смыслу части 2 статьи 69 АПК РФ, преюдициальное значение имеют фактические обстоятельства, установленные вступившим в законную силу судебным актом, а не их правовая оценка, данная ранее в ходе рассмотрения указанных дел.

Между тем, инспекцией в ходе проверки был установлен факт выполнения подрядных работ.

Согласно оспариваемому решению, инспекция установила факт выполнения подрядных работ на объектах "Капитальный ремонт асфальтового покрытия, Чусовской район, п. Лямино" и "Капитальный ремонт асфальтового покрытия, г. Чайковский, ул.Советская", "Пермский район, п. Красный Восход, участок прокладки газопровода", "Капитальный ремонт кровли жилого дома по адресу: г. Краснокамск, ул. К. Маркса, 3" и "Замена электрических сетей жилого дома по адресу: г. Краснокамск, пер. В. Швая, 2", "Газификация д. Канабеково", "Пермский район д. Ванюки ГРПБ N 5", "Строительство газопровода для водоснабжения жилых домов мкр. Новые Ляды".

Все работы приняты заказчиками, факт выполнения работ подтвержден актами о приемке выполненных работ по форме КС-2, счетами-фактурами.

Выводы инспекции о выполнении работ силами налогоплательщика не подтверждены материалами дела. Инспекцией данные выводы сделаны только на отсутствии согласования субподрядчика с заказчиком, отсутствии информации о субподрядчиках в договорах с заказчиками.

Кроме того, из показаний работников налогоплательщика усматривается, что на объектах работали иные лица, которые работали без оформления.

Между тем, данные показания не нашли своего документального подтверждения в ходе выездной налоговой проверки.

Налоговым органом не проведен опрос бригадиров, мастеров, прорабов, контролирующих работы на объектах. Не установлено, сколько работников и кто конкретно выполнял работы, работники каких специальностей и из какой организации работали на объектах.

При этом, инспекцией не проверялась фактическая возможность выполнения заявленных работ силами самого налогоплательщика без привлечения субподрядчика.

Получение убытков от тех или иных обстоятельств не свидетельствует об отсутствии несения обществом расходов.

Таким образом, суд апелляционной инстанции приходит к выводу об имеющих место субподрядных работах, но ненадлежащим образом оформленных.

Кроме того, из оспариваемого решения следует, три комплекта ГРПБ-У-50Г-1Н, по документам приобретенные у ООО "СтройРесурс", смонтированы налогоплательщиком на объекте "г. Пермь, микрорайон Новые Ляды".

При этом, приобретение иной организацией (ООО "Уралтех"), где участником и директором, как и налогоплательщика, является Кореновский Н.В., одного комплекта ГРПБ-У-50Г-1Н не может свидетельствовать об установке именно спорного комплекта.

Выводы инспекции о самостоятельном изготовлении налогоплательщиком данного оборудования ничем не обоснован.

Все выводы инспекции в данной части основаны на предположении и документально не подтверждены.

Материалами дела также подтверждается необходимость несения заявителем расходов на приобретение трех комплектов ГРПБ и стоимость его приобретения инспекцией не оспорена, налоговый орган не правомерно исключил спорные расходы.

Между тем, суд первой инстанции в отношении объекта "Пермский район д. Ванюки ГРПБ N 5" пришел к выводу о подтверждении несения обществом расходов только на приобретение материалов (щебень и песок) и аренду экскаватора и об отчислении налоговой базы по налогу на прибыль. О необходимости несения иных расходов, связанных с выполнением работ на объекте "Пермский района д. Ванюки ГРПБ N5", обществом не заявлено, соответствующего обоснования не приведено, из акта приемки-сдачи выполненных работ от 31.08.2009 (л.д.120 том 2) не усматривается.

Согласно оспариваемому решению инспекции работы на спорном объекте выполнены в полном объеме и приняты заказчиком, двойного учета спорных расходов по данному объекту в ходе проверки не установлено.

Таким образом, выводы суда первой инстанции об отсутствии факта выполненных работ опровергаются материалами дела.

В отношении объекта "Строительство газопровода для водоснабжения жилых домов мкр. Новые Ляды" налоговым органом была проведена экспертиза сметной и исполнительской документации.

Заключением эксперта от 06.11.2012 N П59-118/11-12 (л.д.170-200, т. 2) установлено отсутствие видов и объемов работ, которые предъявляются ООО "СтройРесурс" в адрес ООО "УралГазСтрой", в локальных сметных расчетах и актах приемки выполненных работ по форме КС-2, предъявленных ООО "УралГазСтрой" в адрес ЗАО "Фирма Уралгазсервис" (таблица на стр.30 экспертного заключения, стр.40 решения); установлено также несоответствие видов и объемов работ, которых предъявляются ООО "СтройРесурс" в адрес ООО "Уралгазстрой", в локальных сметных расчетах и актах приемки выполненных работ по форме КС-2, предъявленных ООО "УралГазСтрой" в адрес ЗАО "Фирма Уралгазсервис" (таблица на стр.31 экспертного заключения, стр.40-41 решения). Виды и объемы работ, в отношении которых установлено их превышение либо отсутствие, не включены в проектно-сметную документацию в установленном порядке, не предусмотрены муниципальным контрактом от 22.12.2008.

Таким образом, эксперт установил, что только ряд работ не перевыставлялся заказчику.

Само по себе отсутствие перевыставления работ не свидетельствует об их невыполнении. Как следует из экспертизы, эксперт проверял только документацию и первичные документы на соответствие или несоответствие объемов и стоимости работ. На объекты эксперт не выходил, обоснованность и факт выполнения работ не являлись предметом исследования.

Инспекцией в ходе проверки также не исследовались вопросы объемов выполнения работ спорным контрагентом или самим налогоплательщиком.

При этом, эксперт установил, что общая сумма выполненных работ, принятых ЗАО "Уралгазсервис" по субподрядному договору с ООО "УралГазСтрой", не соответствует сумме по договору субподряда.

В чем заключилось расхождение и причина данного расхождения в ходе проверки инспекцией не устанавливалось. Доводы инспекции о том, что аналогичные работы выполнял другой субподрядчик ООО "СМУ-104", что свидетельствует о задвоении расходов, судом апелляционной инстанции рассмотрены и отклонены, поскольку не подтверждаются материалами дела, в частности заключением экспертизы (л.д.170-200,т.2).

Таким образом, инспекция, приняв заключение эксперта об установленных расхождения в документации, не исследовала причины расхождения, объемы фактически выполненных работ, их необходимость.

В связи с чем, выводы инспекции о невыполнении всех работ спорных контрагентом на указанном объекте основаны без исследования фактических обстоятельств и материалов, основаны на предположениях инспекции.

Данные обстоятельства также не исследовались судом первой инстанции.

Кроме того, инспекцией установлено, что для выполнения спорных работ использовался экскаватор, арендованный у ИП Злобиной А.А., щебень и песок, приобретенный у ООО "Камторгстрой".

При этом, налогоплательщиком в ходе проверки и в материалы дела представлены доказательства выполнения работ также иной техникой и материалами, закупленными у иных поставщиков.

Суд первой инстанции, подтвердив выводы инспекции, не исследовал объемы выполненных работ и возможность их выполнения только установленной инспекцией техникой и материалами.

Между тем, фактически обществом выполнены работы, которые только техникой ИП Злобиной А.А., выполнить в полном объеме невозможно. Аналогично и с материалами, закупленными налогоплательщиком. Произведенный закуп материалов у ООО "Камторгстрой" не покрывает потребность налогоплательщика в щебне и песке для выполнения работ.

Данные обстоятельства подтверждены налогоплательщиком первичными документами и произведенными расчетами в соответствии со сметами и актами выполненных работ.

Инспекцией данные обстоятельства не были предметом оценки в ходе рассматриваемого дела.

Соответственно, при принятии инспекцией оспариваемого решения, в котором установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам (Постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12).

В рассматриваемом споре налоговым органом реальный размер налогового обязательства с учетом установленного в ходе проверки факта выполненных работ, но иными лицами, не определен, соответственно, инспекцией неправомерно произведено доначисление налога на прибыль.

С учетом изложенных обстоятельств и представленных по делу доказательств, обжалуемый судебный акт подлежит отмене частичной отмене по доначислению налога на прибыль по взаимоотношениям с ООО "СтройРесурс", соответствующих сумм пени и штрафных санкций.

В соответствии со ст. 110 АПК РФ с налогового органа в пользу налогоплательщика подлежат взысканию расходы по оплате госпошлины по иску и апелляционной жалобе в сумме 3000 руб.

Излишне уплаченная госпошлина в сумме 1000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании ст. 110 АПК РФ, ст. 333.40 НК РФ.

На основании изложенного и руководствуясь статьями 176, 258, 268, 269, 270, 271 Арбитражного процессуального кодекса РФ, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Пермского края от 16.09.2013 по делу N А50-6619/2013 отменить в части, изложив п.1 и 2 резолютивной части решения в следующей редакции:

"1. Требования ООО "УралГазСтрой" удовлетворить частично.

2. Признать недействительным решение Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю от 29.12.2012 N 42 в части доначисления НДС за 4 квартал 2009 г. в сумме 228 814 руб., соответствующих пени и штрафа по п.1 ст. 122 НК РФ, а также в части доначисления налога на прибыль организаций за 2009 г. в связи с непринятием расходов в сумме 28 121 913 руб. по ООО "СтройРесурс", как несоответствующее НК РФ.".

В остальной части решение суда оставить без изменения.

Взыскать с Межрайонной ИФНС России N 16 по Пермскому краю (ИНН 5916007050, ОГРН 1045901591020) в пользу ООО "УралГазСтрой" (ИНН 5906072885, ОГРН 1075906001522) судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе в сумме 1000 (одна тысяча) рублей.

Возвратить ООО "УралГазСтрой" (ИНН 5906072885, ОГРН 1075906001522) из федерального бюджета 1000 (одну тысячу) рублей госпошлины, излишне уплаченной по платежному поручению от 21.12.2012 N 1687.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия через Арбитражный суд Пермского края.

Председательствующий

И.В. Борзенкова

Судьи

Е.Е. Васева В.Г. Голубцов