Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 27 ноября 2013 г. N 18АП-11430/13

г. Челябинск

27 ноября 2013 г.

Дело N А76-20848/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 27 ноября 2013 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Бояршиновой Е.В.,

судей Толкунова В.М., Баканова В.В.,

при ведении протокола помощником судьи Кудрявцевой А.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.09.2013 по делу N А76-20848/2012 (судья Бастен Д.А.).

В заседании приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "МостДорСтрой" - Шпрайзер М.Г. (приказ от 21.02.2013 N 50-к);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Кокшарова И.О. (доверенность от 09.01.2013 N 20);

Федерального казенного учреждения "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства - Климова В.В. (доверенность от 17.12.2012 N 77 сроком до 31.12.2013);

Общество с ограниченной ответственностью "МостДорСтрой" (далее - заявитель, общество, ООО "МостДорСтрой") обратилось в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением о признании недействительными пунктов 2, 3, 4 резолютивной части решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, УФАС по Челябинской области, антимонопольный орган, управление) от 15.10.2012 по делу N 364-ж/2012 и предписания от 15.10.2012 N 364-ж/2012 (с учетом уточнений требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, (т. 4, л.д. 75-85)).

Определением суда первой инстанции от 29.10.2012 к участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства" (далее - ФКУ Упрдор "Южный Урал"), открытое акционерное общество "Единая электронная торговая площадка" (далее - ОАО "Единая электронная торговая площадка") (т.1, л.д.1- 2).

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 25.12.2012 заявленные требования удовлетворены, решение, а также предписание антимонопольного органа признаны недействительными в оспариваемой части.

Постановлением Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 решение суда первой инстанции от 25.12.2012 оставлено без изменения (т. 5, л.д. 94-103).

Постановлением Федерального арбитражного суда Уральского округа от 18.07.2013 решение Арбитражного суда Челябинской области от 25.12.2012 и постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 04.04.2013 отменены. Дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Челябинской области с указанием на необходимость привлечения к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, общества с ограниченной ответственностью "Еткульское дорожное ремонтно-строительное управление" (далее - ООО "Еткульское ДРСУ").

Во исполнение указания Федерального арбитражного суда Уральского округа, при новом рассмотрении дела определением суда первой инстанции от 31.07.2013 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено ООО "Еткульское ДРСУ".

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 10.09.2013 заявленные требования ООО "МостДорСтрой" удовлетворены, решение, а также предписание антимонопольного органа признаны недействительными в оспариваемой части.

В апелляционной жалобе антимонопольный орган просит отменить решение суда первой инстанции в связи с неполным выяснением судом обстоятельств, имеющих значение для дела, и неправильным применением норм материального права, в удовлетворении требований ООО "МостДорСтрой" отказать.

В обоснование доводов апелляционной жалобы заинтересованное лицо указывает, что конкурсная документация, включающая проект контракта и приложения к нему, в нарушение ч.2 ст. 34, п. 1 ч. 4 ст. 41.6 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон о размещении заказов, Федеральный закон N 94-ФЗ) содержит противоречивую и неполную информацию, что препятствует получению участниками конкурса однозначной информации об условиях заключения контракта, в части материалов, используемых для выполнения работ, в части объемов и видов работ, подлежащих выполнению, а также в части характеристик объекта содержания - автомобильной дороги.

Так, из проекта государственного контракта однозначно не следует, что участник размещения заказа в ходе выполнения работ должен применять материалы с конкретными показателями, указанными в первой части заявки такого участника.

Также, по мнению антимонопольного органа, из содержания аукционной документации невозможно определить сведения о видах и объемах работ, которые будут выполняться в рамках выполнения работ по содержанию автомобильной дороги, в нарушение ч. 2 ст. 34 Закона о размещении заказов, поскольку в документации об аукционе не определены объем и виды работ, которые необходимо осуществлять в рамках работ по содержанию элементов обустройства автомобильной дороги, в Приложении N 3, являющимся неотъемлемой частью контракта, необоснованно указаны работы, которые фактически не должны выполняться в рамках контракта.

Кроме того, антимонопольный орган считает, что включение в проект контракта ряда положений, касающихся получения в случае изменения законодательства специальных разрешений или свидетельств о допуске к определенным видам работ (п. 6.2., 7.5. проекта контракта), а также условия об одностороннем отказе от исполнения обязательств по контракту (п. 16.4 проекта контракта), противоречат нормам гражданского законодательства, а также положениям ст. 9 Закона о размещении заказов.

Также антимонопольным органом в апелляционной жалобе отмечено, что несвоевременное привлечение к участию в деле ООО "Еткульское ДРСУ" повлекло утрату для последнего интереса в участии в судебном процессе, в связи с заключением спорного государственного контракта с иным лицом.

В своих отзывах ФКУ Упрдор "Южный Урал" и ООО "МостДорСтрой" отклонили доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на соответствие конкурсной документации требованиям законодательства, и наличие в связи с этим у участников конкурса возможности определить как характеристики объекта содержания, так и виды необходимых для выполнения контракта работ и используемых материалов, исходя, в том числе, из положений нормативных правовых актов в области ремонта и обслуживания автомобильных дорог.

Включение в проект контракта п.п. 6.2., 7.5., 16.4 обусловлено свободой воли сторон при заключении договора, а сами положения данных пунктов не противоречат действующему законодательству.

Лица, участвующие в деле, о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы извещены надлежащим образом; в судебное заседание ОАО "Единая электронная торговая площадка", ООО "Еткульское ДРСУ" не явились, ООО "Еткульское ДРСУ" направило ходатайство о рассмотрении апелляционной жалобы без участия своего представителя. С учетом мнения заявителя, заинтересованного лица, третьего лица - ФКУ Упрдор "Южный Урал" в соответствии со статьями 123, 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено судом апелляционной инстанции в отсутствие не явившихся сторон.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзывах на нее.

Законность и обоснованность судебного акта проверена судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, 12.09.2012 Федеральное казенное учреждение "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства, являясь уполномоченным органом, разместило извещение N 0369100028412000114 о проведении открытого аукциона в электронной форме на право заключения государственного контракта на выполнение работ по содержанию автомобильной дороги общего пользования федерального значения А-310 Челябинск-Троицк-граница с Республикой Казахстан на участке км 16+270-км 144+430".

Для участия в аукционе поступило 2 заявки. По итогам рассмотрения первых частей заявок аукционной комиссией отказано в допуске к участию в аукционе участнику с порядковым N 1 (ООО "Еткульское ДРСУ") в связи с "непредставлением сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов и несоответствием сведений, предусмотренных ч.4 ст. 41.8 Закона о размещении заказов требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме".

Согласно протоколу рассмотрения заявок N 120/1-ЭА от 05.10.2012 открытый аукцион признан несостоявшимся (л.д. 226-228, т.4).

Заявка участника N 2 ООО "МостДорСтрой" была допущена к участию в открытом аукционе и данный участник объявлен победителем.

Не согласившись с результатами рассмотрения заявок в электронной форме, 08.10.2012 ООО "Еткульское ДРСУ" обратилось в УФАС по Челябинской области с жалобой на действия уполномоченного органа.

Принятым по итогам рассмотрения указанной жалобы решением УФАС по Челябинской области от 15.10.2012 N 364-ж/2012 жалоба ООО "Еткульское ДРСУ" признана необоснованной (п.1 резолютивной части решения). Одновременно с этим, антимонопольным органом установлено в действиях заказчика ФКУ Упрдор "Южный Урал" нарушение требований ч.2 ст. 34, ч.1, п.1 ч.4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов (п.2 резолютивной части решения).

Антимонопольный орган решил выдать заказчику, оператору электронной торговой площадки предписание об устранении нарушений законодательства о размещении заказов (п.3 резолютивной части решения) и передать материалы дела должностному лицу УФАС по Челябинской области для привлечения к административной ответственности должностных лиц, по вине которых были допущены нарушения (п.4 резолютивной части решения).

15.10.2012 антимонопольный орган выдал предписание по делу N 364-ж/2012, которым предписано:

- Федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства": с момента получения предписания не заключать контракт по итогам аукциона, оформленного протоколом подведения итогов от 08.10.2012; в срок до 24.10.2012 принять решение об отмене аукциона и разместить данное решение на официальном сайте в сети "Интернет";

- оператору электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" с 22.10.2012 обеспечить Федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства" возможность исполнения данного предписания.

- Федеральному казенному учреждению "Управление федеральных автомобильных дорог "Южный Урал" Федерального дорожного агентства" в срок до 29.10.2012 представить в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения настоящего предписания, а именно сведения о незаключении контракта по итогам аукциона согласно пункту 1.1 настоящего предписания (в случае заключения контракта представить надлежащим образом заверенную копию контракта со всеми приложениями), надлежащим образом заверенную копию решения об отмене указанного аукциона, а также скриншоты с официального сайта, подтверждающие размещение решения об отмене аукциона.

- оператору электронной площадки ОАО "Единая электронная торговая площадка" в срок до 29.10.2012 года в адрес Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области представить доказательства исполнения пункт 2 настоящего предписания.

Считая пункты 2, 3, 4 резолютивной части решения УФАС по Челябинской области от 15.10.2012 по делу N 364-ж/2012 и предписание от 15.10.2012 N364-ж/2012 незаконными, победитель аукциона ООО "МостДорСтрой" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании указанных пунктов решения и предписания недействительными.

Удовлетворяя при новом рассмотрении дела заявленные требования, суд первой инстанции исходил из недействительности оспоренных пунктов резолютивной части решения и предписания антимонопольного органа.

Оценив в порядке ст. 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации все имеющиеся в деле доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции считает, что выводы суда первой инстанции являются правильными, соответствуют обстоятельствам дела и действующему законодательству.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

На основании ч.ч. 1, 2 и 3 ст. 10 Федерального закона N 94-ФЗ, размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме, и без проведения торгов (запрос котировок, у единственного поставщика (исполнителя, подрядчика), на товарных биржах). Во всех случаях размещение заказа осуществляется путем проведения торгов, за исключением случаев, предусмотренных данным Законом. Решение о способе размещения заказа принимается заказчиком, уполномоченным органом в соответствии с положениями настоящего Федерального закона.

Частью 1 ст. 41.1 Федерального закона N 94-ФЗ под открытым аукционом в электронной форме на право заключить контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в информационно-телекоммуникационной сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ.

В соответствии с ч.1 ст.41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, документация об открытом аукционе в электронной форме должна соответствовать требованиям, предусмотренным частями 1 - 3.2, 4.1 - 6 статьи 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Согласно ч. 2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, уполномоченным органом, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Согласно п.1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об открытом аукционе в электронной форме должна, в том числе содержать требования к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, требования к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика. При этом должны быть указаны используемые для определения соответствия потребностям заказчика или эквивалентности предлагаемого к поставке или к использованию при выполнении работ, оказании услуг товара максимальные и (или) минимальные значения таких показателей и показатели, значения которых не могут изменяться;

В оспариваемом решении, антимонопольный орган указал, что исходя из характера работ, подлежащих выполнению в рамках контракта, следует, что работы выполняются с применением товаров (строительных материалов), определенных в Приложении N 1 документации об аукционе, в отношении которых участник размещения заказов должен указать конкретные показатели, которые должны быть включены в текст контракта.

Исходя из пункта 3.3 раздела 3 проекта контракта следует, что работы необходимо выполнять в соответствии с Приложением 12, которое содержит требования к применяемым материалам, с указанием диапазонных (общих) значений. Кроме того, в Приложении N 1, определяющем перечень товаров, подлежащих применению в ходе выполнения работ, по позиции 11.9 - координаты цветности материала указан диапазон цветовых значений, в отношении которых необходимо указать конкретные показатели (координаты х, у), тогда, как исходя из паспортов качества на краску, представленных как заказчиком, так и участником размещения заказа, следует, что для каждой партии краски характерны уникальные координаты цветности, в отношении которых невозможно указать конкретные показатели.

Антимонопольным органом сделан вывод о том, что из проекта контракта однозначно не следует, что участник размещения заказа в ходе выполнения работ должен применять материалы с конкретными показателями, указанными в первой части заявки такого участника, что является нарушением требований п.1 ч.4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов.

Указанные выводы антимонопольного органа апелляционный суд признает не соответствующими обстоятельствам дела и основанными на неверном толковании норм действующего законодательства, в связи с чем эти выводы обоснованно были отклонены судом первой инстанции.

Так, в силу подп. "б" п.3 ч.4 ст. 41.8 Закона N 94-ФЗ первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать сведения - конкретные показатели, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для поставки товара при условии отсутствия в документации об открытом аукционе в электронной форме указания на товарный знак.

Из материалов дела видно, что заказчиком в Приложении N 12 к проекту государственного контракта "Техническое задание", которое является неотъемлемой частью аукционной документации, предусмотрены требования к применяемым при выполнении работ материалам, с указанием максимальных и (или) минимальных значений показателей материала и показатели материала, значения которых не могут изменяться.

Пунктом 1.4. раздела 1 документации об открытом аукционе в электронной форме заказчик установил аналогичное требование. Значения товаров, используемых при выполнении работ, установлены Приложением N 1 к документации об аукционе.

В соответствии с ч.2 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, с которым заключается контракт, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме.

Таким образом, из данной нормы следует, что проект государственного контракта должен быть составлен таким образом, что бы в него при заключении контракта можно было внести конкретные показатели товара из заявки участника (победителя торгов).

Так, из раздела 20 проекта государственного контракта (Приложение N 2 к аукционной документации), следует, что неотъемлемой частью государственного контракта является Приложение N 14 "Материалы, используемые при выполнении работ".

Согласно Приложению N 14 к проекту контракта, в примечании, указано, что конкретные показатели материалов, используемых при выполнении работ, товарный знак (при его наличии), указываются при заключении государственного контракта исходя из заявки победителя аукциона.

Из указанного приложения следует, что при выполнении работ Подрядчиком (участником размещения заказа) применяются материалы с конкретными показателями, которые включаются в контракт из заявки победителя аукциона при заключении государственного контракта.

Таким образом, заказчик правомерно в аукционной документации (Приложение N 1), а также приложении к проекту контракта (Приложение N 12) предусмотрел требования к применяемым материалам с указанием диапазона допустимых показателей материалов в соответствии с нормами п.1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

При этом в 1.4. раздела 1 документации об открытом аукционе заказчик отразил требование к заявке на участие, установленное в пп. "б" п. 3 ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ, о том, что первая часть заявки на участие в открытом аукционе в электронной форме должна содержать конкретные показатели используемого товара, соответствующие значениям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме, и указание на товарный знак (его словесное обозначение) (при его наличии) предлагаемого для использования товара.

Кроме того, в соответствии с требованиями ч. 2 ст. 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ заказчик предусмотрел Приложение N 14 к проекту контракта, которое согласно примечанию заполняется при заключении контракта.

Доказательств того, что установленный заказчиком в аукционной документации диапазон координат цветности не позволял участнику указать конкретные показатели используемого товара при его поставке разными партиями, антимонопольным органом не представлено.

Из представленных копий паспортов качества N 635, 699, 687, 926 (с координатами цветности х-0,314; у-0,334) и N 558, 665 (с координатами цветности х-0,314; у-0,333) (т.2, л.д.7-12) видно совпадение координат цветности на указанный материал при его поставке разными партиями.

При таких обстоятельствах, доводы антимонопольного органа о том, что для каждой партии краски характерны уникальные координаты цветности, в отношении которых невозможно указать конкретные показатели, не обоснованы.

Как указано в пункте 3 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в Приложении N 1 указывается лишь титульное наименование дороги и параметры конструктивных элементов дороги (протяженность участков дороги различных категорий) без указания других элементов автомобильной дороги (их количества, характеристик и параметров). Такое указание, по мнению управления, противоречит ч.2 ст. 34, ч.1 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ и не способствует реализации целей законодательства в сфере дорожной деятельности, в том числе обеспечению эффективной и добросовестной конкуренции на рынке работ при осуществлении указанной деятельности. По мнению управления, документация об аукционе кроме этого не содержит кадастровый и технический паспорт объекта содержания, который позволил бы определить перечень элементов дороги (их количество, характеристики и параметры), в отношении которых необходимо осуществлять комплекс работ по их содержанию.

Указанные выводы антимонопольного органа апелляционный суд признает не соответствующими обстоятельствам дела, в связи с чем они обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Так, из положений ч.2 ст. 34, п.1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать требования, установленные заказчиком, к качеству, техническим характеристикам товара, работ, услуг, требования к их безопасности, требования к функциональным характеристикам (потребительским свойствам) товара, к размерам, упаковке, отгрузке товара, требования к результатам работ и иные показатели, связанные с определением соответствия поставляемого товара, выполняемых работ, оказываемых услуг потребностям заказчика.

Потребности заказчика в данном случае были определены такими показателями как заданный уровень содержания автомобильной дороги и описание объекта (его основных показателей).

Как следует из содержания п.2.2 проекта контракта состав объекта контракта, его описание, основные технические и эксплуатационные характеристики и параметры указаны в Приложении N 1 к контракту.

Судом первой инстанции учтено, что в Приложении N 1 "Состав, описание, основные технологические и эксплуатационные характеристики и параметры объекта содержания" содержит основные технические и эксплуатационные характеристики и параметры объекта контракта, а именно, указаны: техническая категория дороги (объекта содержания); протяженность автомобильной дороги по техническим категориям; протяженность характерных участков титульной автомобильной дороги по типам дорожных одежд и видам покрытий; место расположения объекта; суммарная протяженность объекта; дорожно-климатическая зона объекта.

При этом, согласно Постановлению Правительства Российской Федерации от 28.09.2009 N 767 "О классификации автомобильных дорог в Российской Федерации" техническая категория автомобильной дороги является основным техническим и эксплуатационным параметром объекта.

Приложением к указанным "Правилам классификации автомобильных дорог в Российской Федерации и их отнесения к категориям автомобильных дорог" установлены все основные показатели транспортно-эксплуатационных характеристик и потребительских свойств автомобильных дорог, которые классифицируют категории дороги.

Из этого следует, что участник размещения заказа, исходя из совокупности сведений, указанных в конкурсной документации, а также сопоставив их с соответствующими подзаконными нормативными актами, может определить основные показатели транспортно-эксплуатационных характеристик дороги и ее потребительских свойств.

Соответственно, суд первой инстанции обоснованно исходил из того, что заказчик, указав в Приложении N 1 к проекту контракта категорию дороги, определил тем самым все основные показатели транспортно-эксплуатационных характеристик и потребительских свойств объекта контракта.

Вместе с этим заказчик установил и иные требования к работам, в частности требования к качеству работ установлены п. 2.4. и п. 8.1. контракта, Приложением N 7 к проекту контракта "Требования к контролю исполнения контракта, порядок приемки и оценки полноты и качества выполненных работ по содержанию объекта контракта", Приложением N 10 к проекту контракта "Перечень нормативных документов, обязательных к применению при выполнении работ по содержанию автомобильной дороги".

Из материалов дела следует, что требования к техническим характеристикам работ и требования к результатам работ, а также иные показатели, связанные с определением соответствия выполняемых работ, потребностям заказчика установлены п. 3, Таблица П5.3.1.1. Приложения N 5 к проекту контракта "Требования к содержанию автомобильной дороги (конструктивных элементов дороги и дорожных сооружений, отнесенных к объекту содержания)".

Из указанного приложения также видно, что оно содержит полный перечень требований к технико-эксплуатационным показателям и показателям (дефектам содержания), характеризующим уровень содержания автомобильной дороги (конструктивных элементов дороги и дорожных сооружений, отнесенных к объекту содержания) для всех категорий автомобильных дорог (для весенне-летне-осеннего периода и для зимнего периода).

Поскольку требования к безопасности работ установлены пунктами 7.4.2., 8.3.3., 8.3.4, 8.3.5., 8.3.12, 8.6 проекта контракта, Приложением N 10 к проекту контракта "Перечень нормативных документов, обязательных к применению при выполнении работ по содержанию автомобильной дороги", то суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что заказчиком при размещении заказа были соблюдены требования ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, и, соответственно, выводы антимонопольного органа, содержащиеся в пункте 3 мотивировочной части решения подлежат отклонению как противоречащие материалам дела.

Как указано в пункте 4 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольный орган пришел к выводу о том, что в документации об аукционе не определены объем и виды работ, которые необходимо осуществлять в рамках работ по содержанию элементов обустройства автомобильной дороги, в Приложении N 3 к проекту контракта необоснованно указаны работы, которые фактически не должны выполняться в рамках контракта.

Указанные выводы антимонопольного органа апелляционный суд признает не соответствующими обстоятельствам дела, в связи с чем они обоснованно отклонены судом первой инстанции.

Так, пунктом 2.3 проекта контракта определено, что работы по содержанию объекта осуществляются подрядчиком путем выполнения комплекса работ, перечисленных в Приложении N 3 к контракту. При этом виды работ, которые необходимо осуществлять в рамках работ по содержанию элементов обустройства автомобильной дороги, определены в п. 3 Приложения N 3 к проекту контракта. Объемы работ, в отношении указанных работ, определены ресурсными сметами N 1 - 6 (Приложение N 3 к аукционной документации).

Анализируя пакет этой документации, можно с точностью определить сведения о перечне и объемах работ, которые будут выполняться по содержанию автомобильной дороги применительно к ч.2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Как следует из положений п. 12 ст. 3 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", содержание автомобильной дороги - это комплекс работ по поддержанию надлежащего технического состояния автомобильной дороги, оценке ее технического состояния, а также по организации и обеспечению безопасности дорожного движения.

Частями 2, 3 статьи 17 Федерального закона от 08.11.2007 N 257-ФЗ "Об автомобильных дорогах и о дорожной деятельности в Российской Федерации и о внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации" определено, что порядок содержания автомобильных дорог устанавливается нормативными правовыми актами Российской Федерации, нормативными правовыми актами субъектов Российской Федерации и муниципальными правовыми актами. Классификация работ по содержанию автомобильных дорог устанавливается федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по выработке государственной политики и нормативно-правовому регулированию в сфере дорожного хозяйства.

Классификация работ по капитальному ремонту, ремонту и содержанию автомобильных дорог общего пользования и искусственных сооружений на них, утверждена Приказом Минтранса Российской Федерации от 12.11.2007 N 160.

Перечень работ указанный в Приложении N 3 к проекту контракта соответствует перечню работ определенному указанным приказом.

Виды работ из указанных в Приложении N 3 к проекту контракта, которые должны выполняться Подрядчиком в рамках конкретного контракта, отражены в ресурсной смете N 1 - 6 (Приложение N 3 к документации). Ресурсные сметы N 1 - 6 также содержат полный перечень работ и услуг, какие только могут выполняться в соответствии с Приказом Минтранса Российской Федерации от 12.11.2007 N160 при содержании объекта.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что указание в ресурсных сметах полного перечня работ и услуг, не может само по себе свидетельствовать о несоответствии аукционной документации нормам действующего законодательства, поскольку, работы (услуги) которые не должны выполняться участником на конкретном объекте, в такой смете обозначены пустыми графами, подтверждающими отсутствие заданного объема к таким работам.

При таких обстоятельствах, участник размещения заказа может точно определить, какие именно работы из указанного перечня будут выполняться в рамках государственного контракта.

Ресурсные сметы N 1-6 приложены к аукционной документации в обеспечение исполнения заказчиком требований ст. 19.1 Федерального закона N 94-ФЗ. При этом, в силу ч.ч. 1 - 3 указанной нормы, в документации об аукционе обязательно указывается обоснование начальной (максимальной) цены контракта (цены лота).

В соответствии со спецификой предмета государственного контракта государственным заказчиком правомерно в п.8.1 проекта контракта и Приложении 7 установлен соответствующий уровень содержания, которому должен соответствовать объект в течении всего срока действия контракта. Приемка работ согласно пункту 9.1. контракта осуществляется путем оценки комплексного показателя, характеризующего фактический уровень содержания объекта (участка автодороги), а не путем приемки в отдельности каждого вида выполненных работ для достижения заданного уровня содержания.

Как закреплено в п. 14. Постановления Правительства Российской Федерации от 14.11.2009 N 928 "Об утверждении Правил организации и проведения работ по ремонту и содержанию автомобильных дорог федерального значения", приемка результатов выполненных работ по содержанию автомобильных дорог осуществляется организациями в соответствии с условиями заключенного контракта на их выполнение путем оценки уровня содержания автомобильных дорог, порядок проведения которой утверждается Министерством транспорта Российской Федерации.

Соответствующий порядок проведения оценки уровня содержания автомобильных дорог общего пользования федерального значения утвержден Приказом Минтранса России от 08.06.2012 N 163, согласно которому оценка уровня содержания автомобильных дорог проводится с целью определения уровня содержания автомобильных дорог, на основании которого в соответствии с условиями контракта на содержание автомобильных дорог, заключенного между Заказчиком и Исполнителем, принимается решение о величине оплаты выполненных работ, применении или неприменении к Исполнителю мер ответственности за несоблюдение условий контракта в части выполнения таких видов работ.

При таких обстоятельствах, с учетом специфики предмета государственного контракта, апелляционный суд приходит к выводу, что установленный в конкурсной документации и проекте контракта перечень и объем работ в совокупности с закрепленным порядком приемки результатов выполненных работ позволяет участнику размещения заказа в достаточной мере определить объем работ, необходимых для выполнения контракта, что соответствует требованиям ч.2 ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ.

Как указано в пункте 4 мотивировочной части оспариваемого решения антимонопольного органа, в проекте контракта не должны быть предусмотрены условия исполнения контракта указанные в п. 6.2., 7.5 и 16.4 проекта контракта, поскольку на момент размещения условия, указанные в данных пунктах контракта, не предусмотрены действующим законодательством в отношении работ, являющихся предметом размещения заказа, и не находят своего отражения в требованиях аукционной документации, что фактически не соответствует потребности заказчика в выполняемых работах.

Указанные выводы антимонопольного органа апелляционный суд признает основанными на неверном толковании норм материального права, в связи с чем они обоснованно отклонены судом первой инстанции.

В силу п.7 ч.4 ст. 41.6, ст. 34 Федерального закона N 94-ФЗ документация об аукционе должна содержать место, условия и сроки (периоды) поставки товаров, выполнения работ, оказания услуг.

Так, согласно п.6.2 проекта контракта, Подрядчик при исполнении контракта может привлечь третьих лиц (Субподрядчиков), обладающих необходимым опытом, оборудованием и персоналом, а в случаях, предусмотренных законодательством, обладающих также свидетельством о допуске на выполняемые работы, выданным саморегулируемой организацией, сертификатом и/или другими документами, подтверждающими их право на выполнение данного вида работ.

Кроме этого, подрядчик имеет право заключать с Субподрядчиками договоры любого типа (договоры возмездного выполнения работ, договоры подряда на выполнение отдельных работ и др.), необходимые для выполнения всего комплекса работ по содержанию Объекта, предусмотренных в Контракте.

Как установлено, пунктом 7.5 проекта контракта, если в ходе исполнения настоящего контракта потребуется получение специального разрешения (лицензии, допуска и/или т.п.) на выполнение отдельных видов работ или иного документа, то Подрядчик обязан получить разрешение (лицензию, допуск и/или т.п.) до начала их выполнения, за исключением случаев, когда такие работы исполняются Субподрядчиком, обладающим необходимым разрешением (лицензией, допуском и/или т.п.). Подрядчик обязан убедиться в наличии у такого Субподрядчика соответствующего разрешения (лицензии, допуска и/или т.п.) до начала производства работ.

Исходя из содержания данных пунктов, где установлен порядок действий подрядчика в тех случаях, когда в ходе исполнения контракта действующим законодательством будут установлены требования к выполняемым работам (в части получения для их выполнения каких-либо разрешений, лицензий, допуска, сертификатов и т.п.) отличные от тех, что действовали при размещении заказа и, соответственно, при заключении контракта.

Изложенные в названных пунктах положения, не противоречат нормам Федерального закона N 94-ФЗ и Гражданского кодекса Российской Федерации.

Ссылка антимонопольного органа на положения ч.2 ст.422 Гражданского кодекса Российской Федерации, предусматривающей сохранение условий заключенного договора во времени, не запрещает сторонам договора по соглашению предусмотреть иной порядок исполнения обязательств, предусмотренных договором в связи с изменением норм действующего законодательства.

Согласно п. 16.4 проекта контракта заказчик вправе в одностороннем порядке отказаться от исполнения обязательств по контракту в случаях, предусмотренных гражданским законодательством Российской Федерации. При этом обязательства по настоящему контракту считаются прекращенными с момента получения подрядчиком уведомления заказчика об одностороннем отказе от выполнения обязательств по настоящему Контракту.

Действительно, в силу п. 8 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ расторжение контракта допускается исключительно по соглашению сторон или решению суда по основаниям, предусмотренным гражданским законодательством.

В то же время антимонопольным органом в оспариваемом решении не приведено сведений о несоответствии положений п.16.4 проекта контракта указанной норме Закона N 94-ФЗ.

Квалификация, которая дана антимонопольным органом пункту 16.4 проекта контракта, как несоответствующему требованиям п.7 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ, является ошибочной, поскольку названной нормой закона предусмотрено лишь то, что документация об открытом аукционе в электронной форме наряду с предусмотренными частью 3 настоящей статьи сведениями должна содержать сведения о товарах, работах, об услугах, соответственно на поставку, выполнение, оказание которых размещается заказ, и об условиях исполнения контракта, а именно место, условия и сроки (периоды) поставки товара, выполнения работ, оказания услуг.

Кроме того, данным пунктом контракта, предусматривается возможность одностороннего отказа заказчика лишь от исполнения отдельных обязательств по контракту в случаях, предусмотренных гражданским законодательством, что не предполагает обязательного расторжение контракта, но не отказ заказчика от исполнения контракта полностью (ст.450 Гражданского кодекса Российской Федерации).

Кроме того, Федеральным законом от 07.06.2013 N 114-ФЗ "О внесении изменений в Федеральный закон "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" внесены изменения в п. 8 ст. 9 Федерального закона N 94-ФЗ, данный пункт изложен в новой редакции, а именно расторжение контракта допускается по соглашению сторон, по решению суда или в связи с односторонним отказом стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством.

При этом ст. 2 Федерального закона от 07.06.2013 N 114-ФЗ предусмотрено, что в случае, если заказ на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных, муниципальных нужд или нужд бюджетного учреждения размещен до дня вступления в силу настоящего Федерального закона, в государственный контракт, муниципальный контракт или гражданско-правовой договор бюджетного учреждения, заключенные по итогам размещения такого заказа, по соглашению сторон указанного контракта или сторон указанного договора допускается внесение изменений в части установления права заказчика принять решение об одностороннем отказе от исполнения указанного контракта или указанного договора в соответствии с гражданским законодательством.

Таким образом, в настоящее время законодательством прямо предусмотрена возможность одностороннего отказа стороны контракта от исполнения контракта в соответствии с гражданским законодательством, а также возможность применения данной нормы к уже заключенным на момент ее введения государственным контрактам, в связи с чем на момент рассмотрения настоящего дела оснований для вывода о несоответствии п. 16.4 проекта Контракта требованиям законодательства у суда первой инстанции не имелось.

При таких обстоятельствах пункты 6.2, 7.5, 16.4 проекта контракта не нарушают положений п.7 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

При изложенных обстоятельствах, суд первой инстанции обоснованно сделал вывод об отсутствии у антимонопольного органа оснований для признания в действиях заказчика нарушений ч.2 ст. 34, ч.1, п.1 ч.4 ст. 41.6 Федерального закона N 94-ФЗ.

Учитывая неправомерность решения антимонопольного органа, следует признать, в этой связи, что у антимонопольного органа отсутствовали правовые основания для выдачи заказчику, оператору электронной торговой площадки предписания об устранении нарушений законодательства о размещении заказов от 15.10.2012.

Довод апелляционной жалобы о несвоевременности привлечения к участию в деле в качестве третьего лица ООО "Еткульское ДРСУ", в связи с утратой последним интереса в участии в судебном процессе, подлежит отклонению как не имеющий правового значения для настоящего дела и не свидетельствующий о незаконности решения суда первой инстанции.

Так, в оспариваемом решении антимонопольным органом установлены в действиях заказчика ФКУ Упрдор "Южный Урал" при составлении конкурсной документации нарушения требований ч.2 ст. 34, ч.1, п.1 ч.4 ст. 41.6 Закона о размещении заказов, в то время как ООО "Еткульское ДРСУ" было отказано в допуске к участию в аукционе в связи с непредставлением сведений, предусмотренных ч. 4 ст. 41.8 Федерального закона N 94-ФЗ и указанный отказ признан антимонопольным органом правомерным.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

С учетом изложенного, обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Руководствуясь статьями 176, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 10.09.2013 по делу N А76-20848/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

Е.В. Бояршинова

Судьи

В.М. Толкунов В.В. Баканов