Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 25 ноября 2013 г. N 15АП-9727/13

город Ростов-на-Дону

25 ноября 2013 г.

дело N А53-33958/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 20 ноября 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 25 ноября 2013 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующей судьи Пономаревой И.В.

судей Ванина В.В., Величко М.Г.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Жабской А.Л.

при участии:

от истца: представитель Тызихова О.В., по доверенности N 11 от 01.01.2013.

от ответчика: представитель Джелаухова Е.В., по доверенности N 1 от 18.01.2013;

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу индивидуального предпринимателя Стрельцова Вячеслава Николаевича

на решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 мая 2013 года по делу N А53-33958/2012

по иску: открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470)

к ответчику: индивидуальному предпринимателю Стрельцову Вячеславу Николаевичу (ИНН 616300251954, ОГРН 304616304900050)

о взыскании задолженности за самовольное пользование системами водоснабжения и канализации в размере 801 655 руб.,

принятое в составе судьи Овчаренко Н.Н.,

УСТАНОВИЛ:

открытое акционерное общество "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (далее - истец, водоканал) обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к индивидуальному предпринимателю Стрельцову Вячеславу Николаевичу (далее - ответчик, ИП Стрельцов В.Н., предприниматель) о взыскании задолженности за самовольное пользование системой водоснабжения и канализации в размере 801 655 руб.

Решением суда от 15 мая 2013 г. исковые требования истца удовлетворены.

Не согласившись с данным судебным актом, индивидуальный предприниматель Стрельцов Вячеслав Николаевич обжаловал решение суда первой инстанции в порядке, предусмотренном гл. 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, и просил решение суда первой инстанции отменить, принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении иска.

Апелляционная жалоба мотивирована следующим. Исковые требования водоканала основаны на не исполнении ответчиком обязанности, предусмотренной пунктом 2.3 договора и на акте от 31.01.2010. Основания для применения п. 57 и 77 Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации отсутствуют, поскольку прибор учета был исправен. Иные основания для применения п. 57 истцом в истцом в исковом заявлении не указаны. Суд первой инстанции вышел за рамки исковых требований, указав в качестве основания для удовлетворения иска п. 2.5.2 договора. Представленные истцом акты N 12074 от 31.01.2012 и N 124200 от 11.03.2012 не являются надлежащими доказательствами факта нарушения водомера. Доказательственная сила актов и достоверность сведений, изложенных в них, подвергается сомнению, поскольку акты не подтверждают неисправность прибора учета и имеют ряд существенных недостатков. Инспектором в акте не сделана запись о том, что прибор учета неисправен, водопользование при обследовании 31.01.2012 не проверялось, что подтверждается свидетельскими показаниями. Указанный в акте от 31.01.2012 диаметр водопроводного ввода в размере 80 мм ничем не подтвержден. Требования инспектора в акте от 31.01.2012 о производстве поверки прибора учета незаконны, поскольку межповерочный интервал пробора учета на момент проверки не истек. Основания для проведения очередной и внеочередной проверки отсутствовали. Истцом не доказаны и судом не установлены факты неисправности прибора учета, срыва пломбы, а также иные обстоятельства, послужившие основанием для применения п. 57, 77 Правил. Взыскиваемая по иску сумма является платой за услуги, а не санкцией за нарушение договора. Из представленного предпринимателем расчета и документов водопотребления и водоотведения следует, что у ответчика отсутствовала техническая возможность потребления воды в количестве, определенном истцом. Наличие у истца права определять количество самовольно потребленной воды по пропускной способности соответствующих устройств не лишает ответчика по правилам статьи 65 АПК РФ права доказывать, что фактически принятое им количество ресурса меньше, чем расчетное, а также невозможности потребления в объеме, завяленном истцом. Порядок расчета и размер суммы исковых требований, предъявленный водоканалом ко взысканию выражает намерение истца на неосновательное обогащение за счет ответчика и является злоупотреблением предоставленным ему правом (статья 10 ГК РФ).

В судебном заседании представитель ответчика поддержал доводы апелляционной жалобы, просил решение суда отменить, в иске отказать. Представил письменные дополнения к апелляционной жалобе, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель истца возражал против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве и письменных пояснениях. Просил решение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения. Представил письменные пояснения по выводам экспертизы, которые судом апелляционной инстанции рассмотрены и приобщены к материалам дела.

Представитель истца заявил ходатайство о вывозе в судебное заседание эксперта для уточнения вопросов, возникших после ознакомления с выводами экспертизы.

Представитель ответчика возражал против удовлетворения заявленного истцом ходатайства о вывозе эксперта в судебное заседание.

Суд апелляционной инстанции рассмотрел заявленное истцом ходатайство о вызове эксперта в судебное заседание и пришел к выводу об отсутствии оснований для его удовлетворения с учетом следующего.

В соответствии с частью 3 статьи 86 АПК РФ эксперт может быть вызван в судебное заседание по ходатайству лица, участвующего в деле, или по инициативе арбитражного суда. Таким образом, полномочие суда по вопросу о вызове эксперта в судебное заседание носит дискреционный характер, осуществление которого обусловлено установлением судом обстоятельств, обусловливающих необходимость совершения указанного процессуального действия. Поскольку АПК РФ прямо не предусматривает перечень оснований вызова эксперта в судебное заседание, постольку при оценке обоснованности заявленного ответчиком ходатайства апелляционный суд исходит из следующего.

Как следует из части 1 статьи 82 АПК РФ, экспертиза назначается для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний. В силу статьи 86 АПК РФ содержание и результаты экспертных исследований, оценка результатов исследований, выводы по поставленным вопросам и их обоснование отражаются в совершенном в письменной форме и подписанном экспертом заключении, которое согласно статье 64 АПК РФ входит в круг судебных доказательств, на основании которых суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, имеющих значение для правильного рассмотрения дела.

Из сказанного следует, что при представлении в суд письменного заключения эксперта последний может быть вызван в судебное заседание для дачи пояснений в случае наличия в заключении препятствующей установлению обстоятельств дела неопределенности выводов или их обоснования, которая не может быть преодолена судом в силу отсутствия специальных познаний.

Исследовав заключение судебного эксперта N 0854/Э от 18.10.2013, апелляционный суд не установил наличие в указанном заключении неопределенности выводов и их обоснования, из чего следует, что основание для вызова эксперта в судебное заседание для дачи пояснений отсутствует.

Судебная коллегия отмечает, что в заключении N 0854/Э от 18.10.2013 по существу не имеется не полных ответов по поставленным судом вопросам, у суда апелляционной инстанции сомнений в обоснованности представленного заключения эксперта не возникло, противоречий и неясностей в его выводах не выявлено, квалификация эксперта подтверждена представленными в материалы дела документами.

Более того, возражения, на которые истец ссылается в обоснование необходимости вызова эксперта, по существу не свидетельствуют о недостаточной ясности или полноте заключения эксперта, а являются несогласием с выводами проведенной по делу судебной экспертизы. Истец надлежащими доказательствами выводы судебной экспертизы не оспорил с учетом того, что экспертиза назначалась судом для разъяснения вопросов требующих специальных познаний, которыми суд не обладает.

Законность и обоснованность принятого судебного акта проверяется Пятнадцатым арбитражным апелляционным судом в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Исследовав материалы дела, оценив доводы, изложенные в апелляционной жалобе, выслушав объяснения представителей лиц, участвующих в деле, арбитражный суд апелляционной инстанции считает, что решение суда подлежит изменению по следующим основаниям.

Между истцом (ПО Водоканал) и ответчиком (абонент) 21.02.2008 заключен договор на отпуск питьевой воды и прием сточных вод с гражданами - собственниками нежилых помещений N 6395, согласно которому ПО Водоканал через присоединенную сеть водопроводно-канализационную сеть отпускает Абоненту питьевую воду и принимает от Абонента сточные воды.

Пунктом 1.4 договора определено, что абонент обязан ежегодно проводить поверку приборов учета. В случае истечения срока поверки средства измерений считаются неисправными.

Пунктом 2.5 договора предусмотрено, что количество израсходованной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод определяется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды равной 1,2 м/сек. в случае: отсутствия или неисправности средств измерений или пломб на них, а также пломб на задвижках ободных линий и негерметичном закрытии ободных линий (п. 2.5.2).

ИП Стрельцову В.Н. на праве собственности принадлежит земельный участок площадью 1882 кв.м., расположенный по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко, 114.

31.01.2012 представителем истца при первичном контрольном обследовании объекта, расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко, 114, принадлежащего ответчику на праве собственности, составлен акт N 121074 о том, что водоснабжение осуществляется с нарушением условий договора: крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водоразборе. Диаметр водопроводного ввода составляет 80 мм. Ответчику предписано в течение 30 дней произвести поверку водомера и письменное сообщить об этом истцу.

При контрольном обследовании N 124200 от 11.03.2012 указанного объекта, установлено, что предписание акта N 121074 от 31.01.2012 не выполнено: водомер не проверен, нарушена целостность поверочной пломбы-стикера. Диаметр водопроводного ввода составляет 80 мм.

В соответствии с п. 55 Правил пользования система коммунального водоснабжения и канализации в РФ, Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства N 167 от 12.02.1999, была рассчитано пользование системами водоснабжения по пропускной способности водопроводного ввода при его действии полным сечением в течение 24 часов в сутки и заданной скорости движения воды 1,2 м/с, и 15.08.2012 выставлена претензия за исх. N 11728 о погашении задолженности в размере 810 155 руб. 22 коп. за период с 02.03.2012 по 03.04.2012.

За период пользование системами ВКХ с 01.03.2012 по 31.03.2012 ответчику было выставлено платежное поручение N 15186 от 11.04.2012 на сумму 6 907,63, N 15729 от 16.04.2012 на сумму 1 187,93. Данные требования оплачены ответчиком в полном объеме. За период пользование с 01.02.2012 по 31.03.2012 ответчик оплатил 8 095,56 руб.

За период пользование система ВКХ с 01.04.2012 по 30.04.2012 ответчику было выставлено платежное требование N 20318 от 15.05.2012 на сумму 1 255,28 руб., N 18797 от 05.05.2012 на сумму 4 811,82 руб. Данные требования были оплачены в полном объеме. За период пользования с 01.04.2012 по 30.04.2012 ответчик оплатил 6 067,10 руб.

Сумма задолженности за период самовольного пользования с 02.03.2012 по 03.04.2012 ответчика согласно произведенного истцом расчета составила 801 655,48 руб.

Поскольку задолженность ответчиком не погашена, истец обратился в арбитражный суд исковым заявлением по настоящему делу.

Возражая против удовлетворения заявленных требований, ответчик в отзыве указал, что согласно с п. 3.4 заключенного между ОАО ПО "Водоканал" и Стрельцовым Вячеславом Николаевичем договора на отпуск питьевой воды и прием сточных вод N 6395 от 21.02.2003 абонент с 5 по 10 числа каждого месяца получает в абонентском отделе ПО "Водоканал" счета на оплату потребленной воды и сброшенных сточных вод за истекший расчетный период и оплачивает их в 5-дневный срок.

В заявленный истцом как спорный период времени с 02.03.2012 по 03.04.2012 в адрес ответчика истцом были направлены: счет-фактура N 40379 от 31.03.2012 г. на сумму 6907,63 рублей, счет-фактура N 41970 от 31.03.2012 г. на сумму 1182,93 рубля, счет-фактура N 52281 от 30.04.2012 г. на сумму 4811,82 рублей, счет-фактура N 56073 от 30.04.2012 г. на сумму 1255,28 рублей, в которых отражены показания прибора учета, ежемесячно снимаемых сотрудниками ОАО ПО "Водоканал". Ответчиком платежными требованиями N15186 от 11.04.2012 г., N18797 от 05.05.2012 г., N15729 от 16.04.2012 г., N20318 от 15.05.2012 г. была произведена оплата за предоставленные услуги своевременно в полном объеме.

Также ответчик не согласен с расчетом задолженности, в расчете, имеющемся в материалах судебного дела, указан объем водопотребления в сутки в размере 520,89 м3. Однако, на основании показаний прибора учета, правильность работы которого до обнаружения нарушения и после его устранения как до, так и после спорного периода, водопотребление не превышало 125 м3 в месяц, Таким образом, предполагаемый расход воды превышен истцом в 129 раз.

Согласно техусловиям на водоснабжение и канализование административно-производственного здания по пр. Семашко, 114, выданных МУП ПО "Водоканал" 21.03.2003 г., максимально возможный объем водопотребления в сутки составляет 40 м.куб. В соответствии с проектом реконструкции зданий галантерейной фабрики под административное здание, расчетный расход воды составляет 8,27 м3/сутки.

Ответчик указывает на то, что акт N 121074 от 31.01.2012 содержит фразу: "При обследовании водомерного узла обнаружено, что крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водозаборе".

Согласно ГОСТ Р 50601-93 "Счетчики питьевой воды крыльчатые. Общие технические условия" порог чувствительности измерительного прибора - расход, при котором приводится в непрерывное движение крыльчатка, то есть это некоторое минимальное или пороговое значение измеряемой величины, которое прибор может различить. Согласно п. 5.1.4 ГОСТ Р 50601-93 порог чувствительности м.куб./ч, должен быть не более 0,5q min для счетчиков метрологических счетчиков классов А и В. В паспорте прибора учета (копия имеется в материалах дела) порог чувствительности для данного счетчика установлен производителем в соответствии с указанным требованием ГОСТа и составляет 0,025 м. куб./ч. При расходах меньше порога чувствительности счетчики вообще не фиксируют расход. Таким образом, утверждение истца в Акте, что "крыльчатый механизм водомера не вращается при открытом водозаборе" не означает, что прибор учета неисправен, поскольку в соответствии с порогом чувствительности имеется минимальный размер водопотребления, при осуществлении которого крыльчатый механизм вращаться не будет.

Ответчик указал на то что, при наличии установленных судом оснований для применения пунктов 57, 77 Правил, расчет фактического потребления может быть произведен исходя: из среднего показателя водопотребления ответчика, из нормативного расхода воды в паспорте водного хозяйства ответчика, из технических условий на водоснабжение здания ответчика от 07.06.2005 г.

Расчет по п. 57, 77 Правил, при наличии установленных судом оснований, должен производиться исходя из диаметра прибора учета, а именно, 20 мм, поскольку в соответствии с пунктом 1 Правил пропускная способность устройства или сооружения для присоединения - возможность водопроводного ввода пропустить расчетное количество воды при заданном режиме за определенное время. При этом водопроводный ввод - это совокупность устройств и сооружений, через которые абонент получает питьевую воду из системы коммунального водоснабжения. Согласно схемы водомерного узла по паспорту водного хозяйства ответчика водопроводный ввод состоит из труб диаметром 63 мм, а также прибора учета диаметром 20 мм. Кроме того, внутренний диаметр труб имеет существенные отклонения от внешнего диаметра.

По мнению ответчика из представленного расчета водопотребления и водоответдения за спорный период с 02.03.2012 по 03.04.2012 и документов, имеющихся в материалах дела, у ответчика отсутствовала техническая возможность потребления воды в количестве определенном истцом.

Возражая против доводов ответчика, истец пояснил, что подписанные в двустороннем порядке акты сверки по договору N 6395, включающие расчеты за спорный период, не могут подтверждать отсутствие задолженности ответчика перед истцом за нарушение условий договора, т.е. за безучетное пользование ресурсом, поскольку в акты сверки включается только дебиторская задолженность и пени по договору. Данные акты сверки подтверждают только отсутствие дебиторской задолженности ответчика. Включение иных видов задолженностей в акт сверки невозможно по техническим причинам: программа устроена таким образом, что будет наслаивать иные задолженности на сумму дебиторской задолженности за один и тот же период.

ОАО "ПО Водоканал" полагает, что расчет должен производится по п.57,77 Правил, поскольку актом контрольного обследования N 121074 от 31.01.2012 установлено, что крыльчатый механизм водомера зав. N 10237484 не функционирует при открытом водоразборе, показания при осмотре 2394 куб.м., в последующем акте N124200 от 11.03.2012 зафиксированы показания 2392 куб.м. и невыполнение предписания. Кроме, того, повторным актом установлено нарушение целостности поверочной пломбы-стикера, что согласно п.43 Правил является основанием для проведения внеочередной поверки водомера за счет абонента.

Из представленных ответчиком доказательств не следует, что он исполнил предписание истца и поверил водомер зав.N 10237484. 03.04.2012 был установлен новый водомер зав.N121948.

По мнению истца ответчик не представил доказательства потребления воды в меньшем объеме. Если бы водомер зав.N 10237484 был поверен, признан по результатам поверки пригодным, и установлен повторно, данное обстоятельство косвенно могло бы свидетельствовать о том, что ущерб безучетным пользованием нанесен незначительный и способствовать уменьшению суммы задолженности. Однако действиями по замене прибора учета ответчик фактически совершил действия, которые можно оценить как признание неисправности прибора учета.

Зафиксировав в акте N 121074 от 31.01.2012, что крыльчатый механизм водомера зав.N 10237484 не функционирует при открытом водоразборе инспектор предписал ответчику произвести поверку водомера, для чего ему предоставлялось 30 дней.

Водоканал указал на то, что инспектор не имеет права в актах делать выводы посредством визуального осмотра о том, пригоден ли водомер, работает он или нет и по каким причинам, он может только зафиксировать в актах техническое состояние водомера на момент обследования. Поверка водомера в данном случае - единственный способ установить исправность/неисправность водомера.

Утверждение ответчика о том, что в момент обследования прибора учета водопользование либо не осуществлялось, либо осуществлялось в рамках порога чувствительности, и поэтому крыльчатый механизм не вращался, истец считает несостоятельным, поскольку в акте контрольного обследования N 121074 от 31.01.2012, в графе "Прочая информация" инспектором ОАО "ПО Водоканал" указано на отсутствие вращения механизма при открытом водоразборе.

Также истец указал, на то, что показания пробора учета в актах разнятся, поскольку ответчик самостоятельно проводил проверку прибора учета, что подтверждено свидетелем в судебном заседании.

Суд первой инстанции, проанализировав доказательства по делу в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пришел к выводу об удовлетворения исковых требований водоканала в полном объеме, руководствуясь следующим

Заключенный между истцом и ответчиком договор по своей правовой природе является договором энергоснабжения, отношения по которому регулируются нормами параграфа 6 графы 30 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В силу ст. 309, 310 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями. Односторонний отказ от исполнения обязательства не допускается.

В соответствии со статьей 539 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору энергоснабжения энергоснабжающая организация обязуется подавать абоненту (потребителю) через присоединенную сеть энергию, а абонент обязуется оплачивать принятую энергию, а также соблюдать предусмотренный договором режим ее потребления, обеспечивать безопасность эксплуатации находящихся в его ведении энергетических сетей и исправность используемых им приборов и оборудования, связанных с потреблением энергии.

Согласно статье 544 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата энергии производится за фактически принятое абонентом количество в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

В силу части 2 статьи 548 Гражданского кодекса Российской Федерации правила о договоре энергоснабжения (статьи 539 - 547) применяются к снабжению через присоединенную сеть водой, если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не вытекает из существа обязательства.

Отношения по поставке воды потребителям через присоединенную сеть регулируются Правилами пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации, утвержденными постановлением Правительства Российской Федерации N 167 от 12.02.1999 (далее - Правила N 167).

При заключении договора стороны согласовали применение к своим правоотношениям Правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации.

В соответствии с пунктами 32, 33, 39 - 41, 69 Правил N 167 абонент обеспечивает учет полученной питьевой воды и сбрасываемых сточных вод. Оплата абонентом полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод производится в соответствии с данными учета, если иное не предусмотрено названными Правилами N 167 или договором. Количество полученной питьевой воды и сброшенных сточных вод определяется абонентом в соответствии с данными учета фактического потребления питьевой воды и сброса сточных вод по показаниям средств измерений, за исключением случаев, установленных Правилами.

При заключении договора на отпуск питьевой воды стороны согласовали, что при отсутствии приборов учета или повреждений пломб на них, а также пломб на задвижках свободных линий и негерметичном закрытии свободных линий, количество израсходованной воды определяется по пропускной способности трубы водопроводного ввода при скорости движения воды в нем равной 1,2 м/сек. в течение 24 часов в сутки (пункт 2.5 договора).

Согласно пункту 77 Правил N 167, расчеты абонентов с организацией водопроводно-канализационного хозяйства за потребление питьевой воды без средств измерений, с неисправными приборами или по истечении их межповерочного срока, с нарушением целости пломб на средствах измерений и при необеспечении абонентом представителю водопроводно-канализационного хозяйства доступа к узлу измерений производятся в соответствии с Правилами, а количество отпущенной питьевой воды и принятых сточных вод при этом определяется в соответствии с пунктом 57, за исключением случаев, предусмотренных пунктом 55. Согласно пункту 57 количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

В соответствии с пунктом 35 Правил N 167 ответственность за надлежащее состояние и исправность узлов учета, а также за своевременную поверку средств измерений, установленных на узлах учета, несет абонент. Согласно пункту 43 Правил внеочередная поверка средств измерений производится за счет абонента при отсутствии в паспорте отметки о проведении поверки, при установке средств измерений после их хранения без использования в течение более половины межповерочного срока, при наличии погрешности показаний средств измерений, а также при нарушении целости пломб на средствах измерений.

В соответствии с п. 57 Правил N 167 в случаях самовольного присоединения и самовольного пользования системами водоснабжения и канализации количество израсходованной питьевой воды исчисляется по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 м/с с момента обнаружения. Объем водоотведения при этом принимается равным объему водопотребления.

Таким образом, действующим законодательством и условиями договора обязанность по обеспечению надлежащего технического состояния и проведению своевременных поверок используемого при учете количества потребляемой питьевой воды средства измерения возложена на абонента.

Как следует из материалов дела, факт нарушения водомера подтверждается актом от 31.01.2012 N 121074, составленным представителем истца в присутствии представителя абонента - ответчика. Повторным контрольным обследованием от 11.03.2012 (акт N 124200) установлено, что предписание акта N 121074 от 31.01.2012 не выполнено.

Доказательств исполнения предписания о проверке водомера в указанный срок ответчиком не представлено. Таким образом, в период с 02.03.2012 по 03.04.2012 ответчиком осуществлялось потребление воды без учета водомера.

В судебном заседании суда первой инстанции были допрошены свидетели, Карасев В.А., начальник хозяйственной службы здания, Малой Д.И. - представитель ОАО ПО Водоканал, который проводит обследование водомера. Письменные пояснения приобщены к материалам дела.

Представитель Малой Д.И. в судебном заседании пояснил, что 31.01.2012 при обследовании водомерного узла по адресу: г. Ростов-на-Дону, пр. Семашко,114 крыльчатый механизм водомера не вращался, а дергался приблизительно на четверть оборота и возвращался в исходное положение, что свидетельствует о том, что в данный момент происходит водоразбор. При дергании крыльчатый без полного оборота, показания водомера не изменялись. О чем был составлен акт N 121074 в присутствии Карасева В.А., в акте указано, что абоненту необходимо произвести проверку водомера в течение 30 дней и письменно сообщить в ОАО "ПО Водоканал". 11.03.2012 при повторном обследовании водомерного узла, установлено что пломба, ранее установленная сотрудниками ОАО "ПО Водоканал" отсутствует, а также отсутствует заводская пломба на кольце водомера. Показания водомера 11.03.2012 оказались на два м.куб. меньше, чем показания того же водомера 31.01.2012 из-за явного вмешательства абонента в счетный механизм прибора учета.

Карасев В.А. в судебном заседании суда первой инстанции пояснил, что представитель ОАО "ПО Водоканал" снял показания, сказал, что надо провести проверку водомера или произвести его замену. Водомер установлен в люке перед входом в здание.

Инспектор ОАО "ПО Водоканал" обследовал водомерный узел объекта на предмет снятия показаний прибора учета: показания при первичном осмотре составили 2394 м.куб., при вторичном - на 2 м.куб. меньше - 2392 м.куб., что указывает на несанкционированное вмешательство в работу прибора учета.

Из представленных в материалы дела ответчиком доказательств не следует, что он предпринимал попытки к поверке водомера зав.N 10237484 2010 года выпуска. Из материалов дела следует, что 03.04.2012 ответчиком был установлен новый водомер зав.N121948.

При таких обстоятельствах правомерным является требование водоканала о применении к предпринимателю ответственности за надлежащее состояние и исправность водомера зав.N 10237484.

Как следует из материалов дела, объем поставленной истцом в спорный период воды и принятых сточных вод определен водоканалом расчетным способом на основании пункта 57 Правил N 167 по пропускной способности устройств и сооружений для присоединения к системам водоснабжения и канализации при их круглосуточном действии полным сечением и скорости движения воды 1,2 метра в секунду с момента обнаружения.

Поскольку в основе установленного указанной нормой способа определения объема воды лежит предположение о предельном количестве воды, которое может потребить абонент, круглосуточно получая воду через присоединение соответствующего диаметра, постольку данная норма фактически представляет собой правовую презумпцию, подлежащую применению постольку, поскольку отсутствует возможность установления количества потребленной воды иным допускаемым законом способом.

Оплата услуг по отпуску воды и приему сточных вод в соответствии с пунктами 57, 77 Правил является не штрафной санкцией, а порядком расчетов за безучетное потребление воды, поэтому применение расчетного способа определения объема водопотребления не лишает абонента права доказывать по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иной, меньший объем потребления.

Аналогичная правовая позиция изложена в постановлении Федерального арбитражного суда Северо-Кавказского округа от 13.05.2011 по делу N А53-10636/2010.

Согласно статье 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В силу статьи 68 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

В соответствии со статьей 82 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных знаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Учитывая, что разрешение вопроса об объеме фактически возможного водопотребления и водоотведения принадлежащего ответчику здания, требует специальных познаний, Определением Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2013 по ходатайству ответчика по делу была назначена экспертиза, проведение которой было поручено специализированному частному учреждению "Ростовский центр судебных экспертиз", эксперту Жарниковой Елене Владимировне. Перед экспертом был поставлен на разрешение следующий вопрос: определить фактически возможные объем водопотребления и объем водоотведения, принадлежащего ответчику здания расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Семашко, д. 114, в период с 02.03.2012 по 03.04.2012.

Согласно представленному в материалы дела экспертному заключению N 0854/Э от 18.10.2013 (том 3 л.д. 124 - 176) в результате проведенного исследования во вопросу поставленному судом экспертом были произведены расчеты фактически возможного объема водопотребления и объема водоотведения двумя вариантами, а именно:

1. Согласно постановления Правительства Российской Федерации от 12.02.1999 N 167 "Об утверждении правил пользования системами коммунального водоснабжения и канализации в Российской Федерации"

2. Согласно СНиП 2.04.01.85 "Внутренний водопровод и канализация зданий".

Суд апелляционной инстанции изучив представленные экспертом способы расчета фактически возможного объема водопотребления и объема водоотведения, полагает правомерным исходить из расчета фактически возможного объема водопотребления и объема водоотведения, произведенного на основании СНиП 2.04.01.85* "Внутренний водопровод и канализация зданий", т.е. из расчета не календарных дней в году, а рабочих, и не за 24 часа в сутки, а только за рабочее время для административных зданий.

Производя расчет водопотребления вторым способом экспертом учтено использование предпринимателем принадлежащего ему здания расположенного по адресу: г. Ростов-на-Дону, пер. Семашко, д. 114 под кафе, баню, бассейн, медицинский центр, а также административные помещения бизнес-центра.

При расчете экспертом определены расчетные нагрузки на внутреннее водоснабжение и внутреннюю канализацию кафе, бани и бассейна с учетом установленной СНиП 2.04.01.85* категории "Предприятие общественного питания: для приготовления пищи, реализуемой в обеденном зале", "Бани: для мытья в мыльной тазами на скамьях и ополаскиванием в душе, с приемом оздоровительных процедур", "Плавательные бассейны: пополнение бассейна". В результате проведенного натурного обследования экспертом проведена фотофиксация и учтено количество санитарно-техничских приборов и с учетом Приложения 2 СНиП 2.04.01.85* рассчитаны расходы воды и стоков санитарными приборами в помещениях кафе, бани и бассейена. Расчет произведен на основании Постановления Правительства РФ N 581 от 20.07.2011 "О переносе выходных дней в 2012 году", с учетом графика работы объектов предпринимателя.

Экспертом также произведена фотофиксация помещения медицинского центра и установлено количество санитарно-технических приборов и произведен расчет потребления воды с учетом категории объекта "Поликлиники и амбулатории", а также с учетом рабочих дней и рабочего графика медицинского центра.

Экспертом была проведена фотофиксация помещения бизнес-центра и устанолвено количество санитарно-технических приборов и с учетом Приложения 3 "Нормы расхода воды потребителями" СНиП 2.04.01.85* "Внутренний водопровод и канализации зданий" в качестве водопотребителя здание отнесено к категории "Административные здания", произведен расчет объема водопотребления и отвода воды а расчетный период с учетом рабочих дней и рабочего графика бизнес-центра.

Изложенное позволяет сделать вывод о том, что при втором способе экспертного исследования (согласно СНиП 2.04.01.85 "Внутренний водопровод и канализация зданий") экспертом было определено более точное и приближенное к фактическому водопотреблению количество воды и сточных вод, поскольку было установлено количество санитарно-технических приборов в каждом из исследуемых объектов, учтено целевое назначение объектов, а также учтено количество рабочих и выходных дней и рабочий график объектов.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции признает возможным при определении размера задолженности ответчика перед истцом использовать результаты проведенной по делу судебной экспертизы с использование второго метода исследования согласно СНиП 2.04.01.85 "Внутренний водопровод и канализация зданий".

Согласно экспертного заключения эксперт пришел к следующим выводам. Возможный объем водопотребления и объем водоотведения составляет 142,052 м. куб. (водопотрбление) и 142,052 м.куб. Общая стоимость потребления и отвода воды за расчетный период с 02.03.2012 по 03.04.2012 составила 6 904 руб. 34 коп.

Сторонами не оспаривается, что ответчиком оплачено истцу за период пользование системами ВКХ с 01.03.2012 по 31.03.2012 8 095 руб. 56 коп. За период пользование система ВКХ с 01.04.2012 по 30.04.2012 ответчик оплатил истцу 6 067 руб. 10 коп. Таким образом, за заявленный истцом период взыскания за период самовольного пользования с 02.03.2012 по 03.04.2012 истцом зачтена ответчиком оплата в размере 8 095 руб. 56 коп. + 404 руб. 48 коп.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что у ответчика перед истцом отсутствует задолженность за период с 02.03.2012 по 03.04.2012, в связи с чем исковые требования водоканала удовлетворению не подлежат.

Доводы истца о том, что при расчете эксперт использовал не подтвержденные данные опровергнуты материалами дела, поскольку как следует из заключения эксперта им было произведено натурное исследование объекта, а данные, положенные в основу экспертного заключения, в том числе о количестве сотрудников, административного персонала, обслуживающего персонала и посетителей основаны на представленной в материалы дела аналитической справке, письме ООО "Передовые технологии", ООО "Виват", паспорте водного хозяйства, утвержденного ОАО ПО "Водоканал", техническом паспорте административного здания (том 3 л.д. 48 - 82).

Доводы истца относительно произведенного экспертом первым способом расчета водопотребления судом первой инстанции не принимаются, поскольку судом за основу принят расчет согласно СНиП 2.04.01.85 "Внутренний водопровод и канализация зданий". При этом указание на то, что второй вариант расчета, произведенного экспертом, фактически представляет собой расчет необходимого водопотребления для абонента, не свидетельствет о порочности и неверности данного расчета, поскольку применение расчетного способа определения объема водопотребления не лишает абонента права доказывать по правилам статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации иной, меньший объем потребления. В данном случае оплата услуг по отпуску воду и сточных вод не должна является для абонента штрафом, а в случае наличия доказательств потребления абонентом иного объема воды, суд вправе учесть данные доказательства.

Частью 1 статьи 46 Конституции Российской Федерации каждому гарантируется судебная защита его прав и свобод, а именно: государство обязано обеспечить осуществление права на судебную защиту, которая должна быть справедливой, компетентной, полной и эффективной. Согласно статье 118 Конституции Российской Федерации правосудие в Российской Федерации осуществляется только судом. Задачей суда при осуществлении правосудия является защита конституционного строя Российской Федерации, прав и свобод граждан, прав и законных интересов предприятий, учреждений, организаций. Суд является единственным государственным органом, уполномоченным осуществлять правосудие. Конституционный Суд Российской Федерации, раскрывая конституционное содержание права на судебную защиту, сформулировал правовую позицию, согласно которой оно предполагает и конкретные гарантии, которые позволяли бы реализовать его в полном объеме и обеспечить эффективное восстановление в правах посредством правосудия, отвечающим требованиям справедливости.

В соответствии с положениями Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации основной задачей правосудия в арбитражном суде является вынесение не только законного, но и справедливого решения. При рассмотрении возникшего между сторонами спора должны учитываться доводы и возражения всех лиц, участвующих в деле, оцениваться все доказательства, которые ими представлены.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по правилам, установленным указанной статьей.

В соответствии с частью 1 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины в размере 19 033 руб. 11 коп. подлежат отнесению на истца. В соответствии с частью 5 статьи 110 АПК РФ судебные расходы по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в сумме 2000 руб., понесенные ответчиком при подаче апелляционной жалобы, подлежат взысканию с истца в пользу ответчика.

Расходы на проведение экспертизы подлежат отнесению на истца в связи с чем, с водоканала в пользу предпринимателя надлежит взыскать 38 500 руб. в возмещение расходов на проведение судебной экспертизы.

Руководствуясь статьями 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 15 мая 2013 года по делу N А53-33958/2012 отменить.

В иске отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Производственное объединение Водоканал города Ростова-на-Дону" (ИНН 6167081833, ОГРН 1056167043470) в пользу индивидуального предпринимателя Стрельцова Вячеслава Николаевича (ИНН 616300251954, ОГРН 304616304900050) 2000 руб. расходов по оплате государственной пошлины по апелляционной жалобе, 38 500 руб. расходов на проведение судебной экспертизы.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

И.В. Пономарева

Судьи

В.В. Ванин М.Г. Величко