Постановление Семнадцатого арбитражного апелляционного суда от 29 ноября 2013 г. N 17АП-13481/13

г. Пермь

29 ноября 2013 г.

Дело N А60-17693/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 ноября 2013 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 29 ноября 2013 года.

Семнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Гуляковой Г. Н.,

судей Борзенковой И.В., Васевой Е.Е.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем Пьянковой Е.Л.,

при участии:

от заявителя ООО "Дорожник" (ИНН 6625031035, ОГРН 1046601470850) - Плохов Д.А., паспорт, директор, протокол от 20.01.2009, Габрахманов Р.З., паспорт, доверенность от 25.07.2013, Назаров Е.В., паспорт, доверенность от 25.11.2013;

от заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 30 по Свердловской области (ИНН 6684000014, ОГРН 1126625000017) - Колпакова И.М., удостоверение, доверенность от 28.08.2012;

лица, участвующие в деле, о месте и времени рассмотрения дела извещены надлежащим образом в порядке статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в том числе публично, путем размещения информации о времени и месте судебного заседания на Интернет-сайте Семнадцатого арбитражного апелляционного суда,

рассмотрел в судебном заседании апелляционные жалобы

заявителя ООО "Дорожник" и заинтересованного лица Межрайонной ИФНС России N 30 по Свердловской области

на решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2013 года

по делу N А60-17693/2013,

принятое судьей Гнездиловой Н.В.,

по заявлению ООО "Дорожник"

к Межрайонной ИФНС России N 30 по Свердловской области

о признании недействительным решения,

установил:

ООО "Дорожник" (далее - заявитель, общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Свердловской области с заявлением о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 30 по Свердловской области (далее - заинтересованное лицо, налоговый орган, инспекция) от 28.12.2012 N 18-06/34851 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

Решением Арбитражного суда Свердловской области от 18.09.2013 заявленные требования удовлетворены частично. Признано недействительным решение инспекции от 28.12.2012 N 18-06/34851 в части доначисления налога на прибыль в размере 1 026 129,98 руб., пеней по налогу на прибыль в размере 75 574,42 руб., а также в части привлечения общества к ответственности на основании п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа по налогу на прибыль в размере 205 226 руб. и штрафа по налогу на добавленную стоимость в размере, превышающем 166 194,82 руб. Суд обязал налоговый орган устранить допущенные нарушения прав и интересов налогоплательщика. В остальной части в удовлетворении требований отказано.

Не согласившись с принятым решением в части удовлетворения заявленных требований, заинтересованное лицо обратилось с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит обжалуемое решение в указанной части отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований полностью. Указывает на то, что судом первой инстанции необоснованно не приняты доводы инспекции о безвозмездности приобретения ООО "Дорожник" плодородного грунта, не смотря на представленные заинтересованным лицом доказательства. Кроме того, настаивает на том, что снижение в рассматриваемом случае штрафа, начисленного за неуплату НДС, является неправомерным.

В свою очередь, заявитель, не согласившись с принятым решением в части отказа в удовлетворении заявленных требований, обратился с апелляционной жалобой, в соответствии с которой просит решение в обжалуемой части отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении требований общества полностью. Полагает, что выводы суда о не проявлении обществом должной осмотрительности при выборе контрагентов, а также недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела.

В судебном заседании суда апелляционной инстанции представители заявителя и заинтересованного лица поддержали доводы своих жалоб.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном статьями 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Как следует из материалов дела, налоговым органом проведена выездная налоговая проверка общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания и перечисления) налога на прибыль организаций, налога на имущество организаций, транспортного налога, земельного налога, налога на добавленную стоимость, единого налога, применяемого в связи с упрощенной системой налогообложения за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование и единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, НДФЛ за период с 01.01.2009 по 31.12.2011.

По результатам проверки составлен акт выездной налоговой проверки от 03.12.2012 N 18-23 и вынесено решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения от 28.12.2012 N 18-06/34851, согласно которому налогоплательщику начислены: налог на прибыль за 2011 год в сумме 1 026 129,98 руб.; пени за неуплату налога за прибыль в размере 75 574,42 руб.; НДС в размере 2 492 922,34 руб., пени за неуплату НДС в размере 268 868,94 руб., общество привлечено к ответственности, предусмотренный п. 1 ст. 122 НК РФ, в виде штрафа в размере 703 810,46 руб., в том числе: за неуплату налога на прибыль в размере 205 226,00 руб.; за неуплату налога на добавленную стоимость в размере 498 584,46 руб.

Основанием для начисления налога на прибыль организаций за 2011, НДС, соответствующих сумм пени и штрафа послужил вывод налогового органа об отсутствии реальных взаимоотношений между заявителем и контрагентами ООО "Бизнес -Урал" и ООО "Стройпром" (далее - спорные контрагенты).

Решением УФНС России по Свердловской области от 28.02.2013 N 134/13 решение инспекции оставлено в силе и утверждено.

Полагая, что решение налогового органа от 28.12.2012 N 18-06/34851 является незаконным и нарушает права и интересы налогоплательщика, общество обратилось в арбитражный суд с соответствующим заявлением.

Суд первой инстанции принял вышеприведенное решение.

Изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционных жалоб, заслушав пояснения представителей заинтересованного лица и заявителя, участвующих в судебном заседании, проверив правильность применения и соблюдение судом первой инстанции норм материального и процессуального права, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии со ст. 247 НК РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком.

Прибылью в целях настоящей главы признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с настоящей главой.

В силу ст. 252 НК РФ налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 настоящего Кодекса).

Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 настоящего Кодекса, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо документами, оформленными в соответствии с обычаями делового оборота, применяемыми в иностранном государстве, на территории которого были произведены соответствующие расходы, и (или) документами, косвенно подтверждающими произведенные расходы (в том числе таможенной декларацией, приказом о командировке, проездными документами, отчетом о выполненной работе в соответствии с договором). Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

В соответствии с п.1 ст.171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со ст.166 НК РФ, на установленные этой статьей налоговые вычеты. Вместе с тем из п.1 ст.173 НК РФ следует, что сумма налога, подлежащая уплате в бюджет, исчисляется по итогам каждого налогового периода, как уменьшенная на сумму налоговых вычетов, предусмотренных ст.171 НК РФ, общая сумма налога исчисляется в соответствии со ст.166 НК РФ.

Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации

Согласно п.1 ст.172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные ст.171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг).

Во втором абзаце данной нормы указано, что вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг) с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

В соответствии со ст.169 НК РФ счет-фактура является первичным документом, служащим основанием для принятия покупателем предъявленных продавцом товаров (работ, услуг), имущественных прав сумм налога к вычету в порядке, предусмотренном главой 21 НК РФ.

При этом, п.п.5 и 6 ст.169 НК РФ установлен перечень реквизитов, которые должен содержать счет-фактура. В соответствии с п.2 ст.169 НК РФ счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного п.п.5 и 6 указанной статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению.

Так, согласно п.6 ст.169 НК РФ, счет-фактура подписывается руководителем и главным бухгалтером организации либо иными лицами, уполномоченными на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

Указанные требования считаются выполненными, если при выставлении счета-фактуры он будет подписан руководителем и главным бухгалтером организации - налогоплательщика налога на добавленную стоимость либо иным лицом, уполномоченным на то приказом (иным распорядительным документом) по организации или доверенностью от имени организации.

В соответствии с п.3 ст.1, п.1, п.4 ст.9 Закона Российской Федерации от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (с учетом изменений и дополнений) (далее - Закон о бухгалтерском учете) все хозяйственные операции, проводимые организацией, должны оформляться оправдательными документами. Эти документы служат первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет. При этом организация обязана обеспечить достоверность первичных документов, являющихся оправдательными для всех хозяйственных операций.

Конституционный Суд Российской Федерации в Определении от 16.10.2003 N 329-О разъяснил, что в сфере налоговых правоотношений действует презумпция добросовестности. Однако правоприменительные органы не вправе истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством.

В соответствии с позицией, изложенной в п.1 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - постановление Пленума ВАС РФ N 53), представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности.

В соответствии с п.10 названного постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

Таким образом, помимо формальных требований, установленных ст.ст.169, 171, 172, 252 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственных операций, а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

Пунктами 3, 5 постановления Пленума ВАС РФ N 53 определено, что налоговая выгода может быть признана необоснованной, в частности, в случаях, если для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом или учтены операции, не обусловленные разумными экономическими или иными причинами (целями делового характера). О необоснованности налоговой выгоды могут свидетельствовать подтвержденные доказательствами доводы налогового органа о наличии, в том числе, следующих обстоятельств: невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров, выполнения работ или оказания услуг; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств. В случае наличия особых форм расчетов и сроков платежей, свидетельствующих о групповой согласованности операций, суду необходимо исследовать, обусловлены ли они разумными экономическими или иными причинами (деловыми целями).

Согласно п.6 постановления Пленума ВАС РФ N 53 судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной: создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции; взаимозависимость участников сделок; неритмичный характер хозяйственных операций; нарушение налогового законодательства в прошлом; разовый характер операции; осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика; осуществление расчетов с использованием одного банка; осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций; использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в п.5 постановления Пленума ВАС РФ N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

В соответствии с п.9 данного постановления установление судом наличия разумных экономических или иных причин (деловой цели) в действиях налогоплательщика осуществляется с учетом оценки обстоятельств, свидетельствующих о его намерениях получить экономический эффект в результате реальной предпринимательской или иной экономической деятельности. Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано.

В п.2 постановления Пленума ВАС РФ N 53 указано, что в соответствии с ч.1 ст.65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений. Обязанность доказывания обстоятельств, послуживших основанием для принятия налоговым органом оспариваемого акта, возлагается на этот орган. В связи с этим при рассмотрении в арбитражном суде налогового спора налоговым органом могут быть представлены в суд доказательства необоснованного возникновения у налогоплательщика налоговой выгоды. Эти доказательства, как и доказательства, представленные налогоплательщиком, подлежат исследованию в судебном заседании согласно требованиям ст.162 АПК РФ и оценке арбитражным судом в совокупности и взаимосвязи с учетом положений ст.71 АПК РФ.

Таким образом, возможность применения налоговых вычетов по НДС обуславливается наличием реального осуществления хозяйственных операций с указанными налогоплательщиком контрагентами, а также соблюдением установленных законодателем требований ст.ст.169, 171, 172 НК РФ в части достоверности сведений, содержащихся в первичных документах, в том числе подписей должностных лиц.

Налоговый орган вправе отказать в принятии к вычету НДС, уплаченного поставщику, в случае, если факт реального совершения хозяйственных операций не подтвержден надлежащими документами либо выявлена недобросовестность налогоплательщика, допущенная при совершении указанных операций.

При этом, как разъяснено в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Кроме того, реальность хозяйственной операции определяется не только фактическим наличием и движением товара или выполнением работ, но и реальностью исполнения договора именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком, подрядчиком.

При этом обоснование выбора в качестве контрагента, а также доказательства фактических обстоятельств заключения и исполнения спорного договора имеют существенное значение для установления судом факта реальности исполнения договора именно заявленным контрагентом.

Согласно п. 1 ст. 65 АПК РФ на общество возложена обязанность подтверждать обстоятельства, на которые оно ссылается в обоснование своих требований и возражений.

При этом в соответствии с п. 1 ст. 65, п. 5 ст. 200 АПК РФ налоговый орган обязан представить доказательства в обоснование выводов, которые изложены в решении.

Материалами дела установлено, что между ООО "Дорожник" (Продавец) и ОАО "СУМЗ" (Покупатель) был заключен договор от 23.05.2011 N 2011-1847 на поставку плодородного грунта и щебня. Согласно спецификации доставка продукции осуществляется автотранспортом Поставщика до склада Покупателя в г. Ревда Свердловской области. В соответствии с представленными в налоговый орган документами по указанной сделке проверяемым налогоплательщиком, получен доход в размере 15 287 595 руб.

Для выполнения работ по доставке плодородного грунта и щебня в рамках заключенного договора с ОАО "СУМЗ", заключены договоры с ООО "Бизнес-Урал" и договоры на поставку плодородного грунта с ООО "Стройпром". В соответствии с условиями данных договоров поставка товара осуществляется транспортом Продавца.

В соответствии с представленными первичными документами, счетами -фактурами и карточками счета 90.2, 60,51,40,43, установлено, что расходы налогоплательщика по взаимоотношениям с ООО "Бизнес-Урал" составили 5 654 396,23 руб., расходы налогоплательщика по взаимоотношениям ООО "Стройпром" 8 195 172,43 руб.

Из материалов налоговой проверки следует, что в ходе проведения выездной налоговой проверки налоговым органом установлено, что спорные контрагенты обладают признаками "фирм-однодневок".

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции исходил из доказанности совокупности обстоятельств, подтверждающих наличие у налогоплательщика умысла, направленного на неуплату налогов и на получение необоснованной налоговой выгоды, а также нереальности хозяйственных операций, отраженных налогоплательщиком в налоговом и бухгалтерском учете.

Оценив представленные в материалах дела доказательства в их совокупности и взаимосвязи по правилам, установленным ст. 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции правильными.

Для подтверждения фактического выполнения работ и установления реального существования спорных контрагентов инспекцией проведен комплекс мероприятий налогового контроля. При этом ходе проверки инспекцией установлены следующие обстоятельства.

Руководителем и учредителем ООО "Бизнес - Урал" с 28.09.2009 и по настоящее время, согласно сведениям из ЕГРЮЛ, является Ларинин П.А. Из показаний свидетеля Ларинина П.А. следует, что за денежное вознаграждение он подписал какие-то документы для регистрации на свое имя юридического лица, открыл расчетный счет на фирму ООО "Бизнес-Урал", также в банке выписал доверенность на Дмитрия, с которым накануне его познакомил приятель, с ним же приехал в налоговую инспекцию, где подписал какие-то отчетности. В настоящее время Ларинин П.А. отбывает наказание в Исправительной колонии в Тюменской области.

Юридический адрес организации ООО "Бизнес-Урал": г. Екатеринбург, ул. Коминтерна, 16, офис 218, по адресу регистрации контрагент не находится. В результате проверки адреса установлено, что по адресу г. Екатеринбург, ул. Коминтерна, 16, находится 8-ми этажное здание офисного назначения. Вывеска с наименованием организации ООО "Бизнес-Урал" отсутствует. Офис с номером 216, последний на 2-м этаже. Офиса с N 218 в здании не существует.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен опрос представителя собственника помещения Каправчука В.А., который информацией по организации ООО "Бизнес-Урал" не располагает. Договоров никаких не заключали, гарантийные письма не подписывали. Согласно данным, представленным БТИ, по состоянию на 2006 год (год окончания строительства), номера 218 не существует.

Сведения о численности работников организации за 2011 год отсутствуют, сведения по форме 2-НДФЛ за 2011 г. не представлялись, имущество, транспортные средства, земельные участки у организаций отсутствуют. Последняя бухгалтерская и налоговая отчетность контрагентом представлены за 2011 год с заниженными показателями.

При анализе банковской выписки ООО "Бизнес-Урал" налоговым органом установлено, что движение по расчетному счету носит транзитный характер. Денежные средства перечислялись на счета физических лиц: Тахаеву Д. Ш., Желтышеву Д.Б., Чахееву А. Л., Колосову С.С., Васильеву В. И., Черепанову И.С.

Кроме того, на денежные средства, поступающие от различных организаций, в том числе от ООО "Дорожник", в 2011 г. производилась покупка векселей в Уральском банке Сбербанка РФ г. Екатеринбург Первоуральское отделение N 1779 Сбербанка России ОАО. Согласно реестру выданных ценных бумаг, представленного банком, установлено, что векселя к оплате предъявлялись как юридическими, так и физическими лицами.

Более того, инспекцией установлено, что денежные средства не снимались в кассу предприятия на ведение хозяйственной деятельности (на выплату заработной платы, на хозяйственные нужды, командировочные расходы и прочее).

В виду отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений транспортных средств, организация ООО "Бизнес-Урал", по мнению налогового органа, не имела возможности самостоятельно произвести и осуществить поставку плодородного грунта и щебня.

Руководителем и учредителем ООО "СтройПром" с 23.09.2010 и по настоящее время, согласно сведениям из ЕГРЮЛ является Гарифуллина И.В. Из показаний свидетеля Гарифуллиной И.В следует, что в 2011 году она не работала, находилась дома по уходу за ребенком. Паспорт не теряла, не передавала. Нуждаясь в деньгах, обратилась по объявлению в газете "Номинальный директор" и за 500 рублей подписала документы за регистрацию общества. В банк не ездила, доверенности не подписывала, указала, что на карточке с образцами подписей и доверенности подпись похожа, но не ее. Кто фактически руководит и распоряжается денежными средствами, не знает, организация ООО "Дорожник" ей не знакома.

Юридический адрес организации ООО "Стройпром": г. Екатеринбург, ул. Челюскинцев, 62, офис 7. В результате проверки адреса установлено, что по адресу г. Екатеринбург, ул. Челюскинцев, 62, находится 4-х этажное жилое здание, квартира N 7 расположена на 4 этаже, в 1-ом подъезде. Вывески с наименованием какого-либо юридического лица отсутствуют. На 1-ом этаже здания офисные помещения отсутствуют.

В соответствии со ст. 90 НК РФ проведен опрос собственника помещения Мухина В.Н., который пояснил, что организация ООО "Стройпром" ему не знакома, свое согласие на использование жилого помещения в качестве местонахождения юридического лица не давал, договор аренды (субаренды) с ООО "Стройпром" не заключался и не подписывался.

Согласно данным Единого государственного реестра налогоплательщиков юридический адрес ООО "Стройпром" не менялся с момента постановки на учет, сведения об аренде других помещений отсутствуют. Фактическое место нахождения организации не установлено.

При анализе банковской выписки ООО "Стройпром" установлено, что движение денежных средств по расчетному счету организации носит транзитный характер. Денежные средства на ведение хозяйственной деятельности организации не снимались. Перечисление денежных средств за плодородный грунт, транспортные услуги отсутствует.

В системе ДБО зарегистрирован открытый ключ ЭЦП. Владельцем ключа является Гарифуллина И.В. Организацией ООО "Стройпром" выдана доверенность Мужевой О.И. на право представлять интересы от имени организации, с правом подачи заявки и получения на установку комплекса "Интернет-Банк" ("Клиент-Банк"). Лицо, наделенное правом второй подписи, отсутствует.

Из свидетельских показаний Мужевой О.И. следует, что, с 2009 по 2011 г.г. она работала в юридической компании, подготавливающей документы (доверенность, заявление на открытие счета в банке, заявление на подключение к системе ДБО, договор на обслуживание Клиент-банка). С этими документами пошла в банк и открыла расчетный счет. Организация ООО "Стройпром" вертится на слуху, организации ООО "Дорожник" и ООО "Бизнес-Урал" ей не знакомы. С Плоховым Д.А., Ларининым П.А., Тахаевым Д.Ill, Желтышевым Д.Б., Гарифуллиной И.В. не знакома.

При анализе денежных потоков по расчетному счету ООО "Стройпром" выявлены контрагенты, имеющие признаки "фирм - однодневок".

При исследовании условий заключения и исполнения договоров со спорными контрагентами установлено следующее: в соответствии с условиями договоров поставки товар должен иметь сопроводительный документ - сертификат. По факту непредставления сертификатов руководителем заявителя Плоховым Д.А. представлено пояснение: "...Сертификаты к договорам представить не могу, в связи с утерей и восстановить возможности не будет".

В соответствии со ст.90 НК РФ опрошены водители и собственники грузового транспорта, фактически осуществлявшие перевозку щебня и грунта в адрес ОАО "СУМЗ": Барышев Е.Г., Галиаскаров Э.Ф., Попов Р.А., Пергаев СВ., Воронов В.А., Набиуллин Р.А., Киселев А.П., Пирожков Н.В., Черданцев СВ., Моисеев А.В. (установленные посредством сведений представленных ОАО "СУМЗ"), которые подтвердили факт доставки товара: щебня и плодородного грунта на ОАО "СУМЗ".

Согласно отчетности по форме 2-НДФЛ заработная плаза водителям, которым принадлежит вышеуказанный транспорт и водителям, осуществляющих доставку плодородного грунта на ОАО "СУМЗ", организациями ООО "Бизнес-Урал" и ООО "Стройпром" не начислялась, гражданско-правовые и трудовые договора с опрошенными в ходе проверки физическими лицами не заключались.

В силу вышеизложенного, придя к выводу о том, что налогоплательщик необоснованно получил налоговую выгоду в виде налоговых вычетов по НДС, не подтвержденных достоверными первичными бухгалтерскими документами, что привело к неполной уплате НДС за 2011 год в сумме 2 492 922,34 руб., налоговый орган привлек общество к налоговой ответственности по п.1 ст.122 НК РФ в виде штрафа в размере 498 584,46 руб., предложил уплатить недоимку по НДС в вышеуказанной сумме, в соответствии со ст.ст.57, 75 НК РФ начислил пени за нарушение уплаты НДС в размере 268 868,94 руб.

Согласно ч.1 ст.71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства, представленные в каждом конкретном деле, по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В силу вышесказанного, суд первой инстанции, оценив представленные доказательства в их совокупности, пришел к обоснованному выводу о том, что спорные контрагенты, фактически финансово- хозяйственную деятельность не осуществляли, по адресу регистрации, указанному в учредительных документах и в первичных документах, не располагались, учредители и руководители к деятельности организаций отношения не имеют, документы подписаны неустановленными лицами, организации являются налогоплательщиками, представляющими "нулевую" отчетность или отчетность в незначительных размерах, у организаций отсутствуют необходимые условия для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, организации согласно выпискам по операциям на расчетных осуществляют транзитные платежи между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций, доказательства приобретения товарно-материальных ценностей, реализованных впоследствии в адрес налогоплательщика, отсутствуют.

Таким образом, спорные контрагенты имеют признаки "анонимных структур", искусственно созданы не для осуществления предпринимательской деятельности, а для вывода денежных средств из-под налогового контроля.

В силу вышесказанного вывод суда первой инстанции о том, что ООО "Дорожник" не имеет право на возмещение НДС является правильным, соответствует требованиям налогового законодательства и материалам дела.

Так же суд первой инстанции сделал правильные выводы о том, что заявителем не проявлена должная степень осмотрительности при выборе контрагентов, обстоятельства заключения сделок заявителем не пояснены.

Налогоплательщик не может считаться добросовестным, если, вступая в договорные отношения, он не проявил необходимой осмотрительности в выборе контрагента.

В Постановлении Президиума ВАС РФ от 25.05.2010 N 15658/09 по делу N А60-13159/2008-С8 отмечено, что налогоплательщик "вправе приводить доводы в обоснование выбора контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и соответствующего опыта. Кроме того, общество вправе приводить доказательства, свидетельствующие о том, что, исходя из условий заключения и исполнения договора, оно не могло знать о заключении сделки от имени организации, не осуществляющей реальной предпринимательской деятельности и не исполняющей ввиду этого налоговых обязанностей по сделкам, оформляемым от ее имени".

Общество не привело доводов в обоснование выбора спорных контрагентов. Доказательств того, что руководители обществ, а также иные должностные лица вели переговоры о заключении сделок, в материалах дела не имеется, отсутствуют сведения о согласовании условий договоров, переписка сторон, признаки деловой привлекательности спорного контрагента, его репутация заявителем не указаны. Ссылка заявителя на то, что у него имелась информация о должностных лицах спорных контрагентов, поскольку в момент заключения с ними договоров заявитель получил копии учредительных документов и решений о назначении руководителей, судом апелляционной инстанции отклоняется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции полагает необходимым отметить то, что налогоплательщик осуществляет предпринимательскую деятельность самостоятельно, что возлагает на него риск неблагоприятных последствий, в том числе в виде увеличения налоговых обязательств.

С учетом вышеизложенных обстоятельств суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что документы, представленные обществом в подтверждение права на налоговый вычет и обоснованности заявленных расходов составлены с нарушением Закона N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" от 21.11.1996, п. 5 и 6 ст. 169 НК РФ, ст. 252 НК РФ, в связи с чем, не могут являться документами, обосновывающими наличие права на применение вычетов по НДС.

Доводы апелляционной жалобы о том, что представленные акты проверки адресов контрагентов не могут быть приняты в качестве доказательств, поскольку составлены с нарушением требований ст.ст. 92, 98 НК РФ, отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку указанные акты составлены в соответствии со ст. 82 НК РФ и ФЗ РФ "О государственной регистрации юридических лиц и индивидуальных предпринимателей", в то время как ст. 98 НК РФ регламентировано проведение осмотра помещений самого налогоплательщика.

Кроме того, вывод суда об отсутствии контрагентов по адресам регистрации основан на оценке совокупности представленных налоговым органом доказательств, в том числе данных БТИ, пояснений собственников и т.д.

Доводы налогоплательщика о проявлении им должной осмотрительности и заботливости при выборе контрагентов опровергаются фактами, установленными проверкой и подтвержденными в ходе судебного разбирательства.

Приведенные обстоятельства о реальности факта осуществления поставки плодородного грунта и щебня не влияют на вывод суда первой инстанции о недостоверности сведений о контрагентах, содержащихся в первичных документах, неправомерности заявления в данном случае налоговых вычетов по НДС и недоказанности фактического выполнения контрагентами спорных работ.

Иные доводы апелляционной жалобы не опровергают выводов суда первой инстанции, отдельные факты, приводимые плательщиком в подтверждение реального осуществления деятельности спорными контрагентами, не подтверждают совершение им сделок в указанных объемах с данными обществами, в рассматриваемом случае суд апелляционной инстанции согласен с оценкой суда первой инстанции представленных доказательств.

Таким образом, решение суда первой инстанции об отказе в удовлетворении заявленных требований в части признания недействительным решения налогового органа о доначислении НДС является законным и обоснованным и не подлежит отмене, жалоба налогоплательщика удовлетворению не подлежит.

Удовлетворяя заявленные требования в части признания недействительным решения налогового органа по начислению налога на прибыль, соответствующих пеней и штрафных санкций, арбитражный суд основывался на том, что заявитель имеет право на учет понесенных затрат, исходя из цен фактического приобретения материалов.

Из положений ст. 247, п. 1 ст. 252 Кодекса и постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" следует, что определение размера налоговых обязательств при наличии сомнений в обоснованности налоговой выгоды должно производиться с учетом реального характера сделки и ее действительного экономического смысла.

Исходя из правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ, изложенной в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, следует, что при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичных сделкам.

Иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

Принимая во внимание данную правовую позицию, при выявлении сделок с сомнительными контрагентами, налоговый орган должен применить расчетный метод для определения объективного (реального) размера налоговых обязательств налогоплательщика.

Как следует из оспариваемого решения, налоговый орган в ходе проверки пришел к выводу о том, что плодородный грунт получен обществом безвозмездно, при этом общество фактически понесло затраты, связанные с погрузкой и транспортировкой грунта.

Инспекцией произведен расчет фактических затрат, связанных с транспортировкой грунта от пункта погрузки до покупателя. Указанные расходы приняты при расчете сумм налога по налогу на прибыль организаций. Расчет произведен с учетом Постановления Министерства труда и социального развития РФ N 76 от 17.10.2000 г. (нормы времени простоя, разгрузки, простой на весовой), информации, полученной из Интернета (грузоподъемность самосвала, километраж, средняя скорость самосвалов), стоимость 1 норма/час самосвала, погрузчика, экскаватора взяты из счетов- фактур представленных ООО "Дорожник" по взаимоотношениям с ПМУП "ПО ЖКХ".

При этом суд первой инстанции посчитал недоказанным вывод налогового органа о безвозмездности приобретения ООО "Дорожник" плодородного грунта и щебня, поставленного в адрес ОАО "СУМЗ", и, учитывая, что заявителем в материалы дела представлены доказательства того, что им по приобретенным материалам применялись рыночные цены (коммерческие предложения на поставку чернозема (грунта)), а также то обстоятельство, что договор на поставку плодородного грунта и щебня от 23.05.2011 N 2011-1847 с ОАО "СУМЗ" был заключен заявителем на условиях тендера, что предполагает поставку товара по ценам, не превышающем рыночные, посчитал, что размер понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль, должен был быть исчислен по ценам фактического приобретения материалов.

Не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, налоговый орган никак не обосновывает несоответствие таких цен рыночным. Подобных выводов не содержит ни апелляционная жалоба, ни пояснения представителя налогового органа.

Довод налогового органа о безвозмездности приобретения ООО "Дорожник" плодородного грунта судом апелляционной инстанции отклоняется на основании следующего.

В апелляционной жалобе налоговый орган указывает на то, что согласно опросу должностных лиц землепользователей плодородный грунт ими не продавался. Грунт в объеме 30 000 тонн вывозился с территории с. Новоалексеевка, но при этом ни один из землепользователей, которые находятся на данной территории, дохода от продажи плодородного грунта не получал.

При этом свои выводы налоговый орган строит на показаниях специалиста первой категории в Новоалексеевском территориальном управлении Клепиковой С.Г., которая, исходя из показаний, владеет информацией о землепользователях как местный житель (частное лицо), показаний руководителя Садоводческого некоммерческого товарищества "Радость" Черданцевой И.В.

Между тем, официальных данных, запросов из кадастровой палаты и других уполномоченных органов о реальном количестве землепользователей, находящихся на территории с. Новоалексеевка, опроса этих землепользователей налоговый орган, в нарушение ст. 65 АПК РФ, не представил.

Более того, из показаний водителей не усматривается, каким образом 30 000 тонн плодородного грунта было выкопано, загружено в транспорт. Напротив, из показаний следует, что место вывоза грунта может быть другое, доказательств работы спецтехники налоговым органом не представлено.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отмечает следующее.

Согласно п. 1 ст. 572 ГК РФ по договору дарения одна сторона (даритель) безвозмездно передает или обязуется передать другой стороне (одаряемому) вещь в собственность либо имущественное право (требование) к себе или к третьему лицу либо освобождает или обязуется освободить ее от имущественной обязанности перед собой или перед третьим лицом. При наличии встречной передачи вещи или права либо встречного обязательства договор не признается дарением. К такому договору применяются правила, предусмотренные пунктом 2 статьи 170 настоящего Кодекса.

Согласно ст. 575 ГК РФ не допускается дарение, за исключением обычных подарков, стоимость которых не превышает трех тысяч рублей, в отношениях между коммерческими организациями.

При этом гражданское законодательство исходит из презумпции возмездности договора (п. 3 ст. 423 ГК РФ).

Признаком договора дарения служит отсутствие какого бы то ни было встречного удовлетворения.

Между тем, доказательств волеизъявления сторон сделки на безвозмездное приобретение заявителем плодородного грунта налоговым органом не представлено. Более того, потенциальный даритель налоговым органом также не установлен.

В указанной части выводы налогового органа основаны на предположениях, следовательно, в соответствии с требованиями ст. 65 АПК РФ правомерно не приняты судом первой инстанции.

Кроме того, суд апелляционной инстанции отклоняет довод апелляционной жалобы налогового органа о том, что снижение в рассматриваемом случае штрафа, начисленного за неуплату НДС, является неправомерным в силу следующего.

Согласно пункту 4 статьи 110 НК РФ вина организации в совершении налогового правонарушения определяется в зависимости от вины ее должностных лиц либо ее представителей, действия (бездействие) которых обусловили совершение данного налогового правонарушения.

Статьей 112 НК РФ предусмотрена возможность снижения правоприменителем санкций за совершение налогового правонарушения.

В соответствии с п. 4 ст. 114 НК РФ при наличии хотя бы одного смягчающего ответственность обстоятельства размер штрафа подлежит уменьшению не меньше чем в два раза по сравнению с размером, установленным соответствующей статьей главы 16 НК РФ за совершение налогового правонарушения.

В силу п. 4 указанной статьи обстоятельства, смягчающие или отягчающие ответственность за совершение налогового правонарушения, устанавливаются судом или налоговым органом, рассматривающим дело, и учитываются при применении налоговых санкций.

Согласно п.3 ст. 114 НК РФ, а также правовой позиции, изложенной в п.19 Постановления Пленума Верховного Суда РФ и ВАС РФ от 11.06.1999 N 41/9 "О некоторых вопросах, связанных с введением в действие части первой Налогового кодекса РФ", если при рассмотрении дела о взыскании санкции за налоговое правонарушение будет установлено хотя бы одно из смягчающих ответственность обстоятельств, перечисленных в п.1 ст. 112 НК РФ, суд при определении размера подлежащего взысканию штрафа обязан в соответствии с п.3 ст. 114 НК РФ уменьшить его размер не менее чем в два раза по сравнению с предусмотренным соответствующей нормой главы

При этом независимо от того, учел ли налоговый орган положения статей 112 и 114 НК РФ при принятии оспариваемого в суде решения, у суда имеется право снизить размер штрафа на основании указанных статей, что совпадает с позицией ВАС РФ, изложенной в Определении от 12.03.2010 N ВАС-2408/10.

Таким образом, размер взыскиваемого штрафа может быть уменьшен судом в соответствии со статьями 112, 114 Кодекса при наличии смягчающих ответственность обстоятельств, это - не только право, но и обязанность суда или налогового органа, рассматривающего дело. Так, Президиум Высшего Арбитражного Суда РФ указал, что для удовлетворения судом требования налогового органа представляется недостаточной только констатация самого факта правонарушения без учета личности налогоплательщика и иных обстоятельств (Постановление ВАС РФ от 01.02.2002 N 6106/01), суд обязан учитывать смягчающие ответственность обстоятельства (Постановление ВАС РФ от 06.03.2001 N 8337/00).

Материалами дела установлено, что ни Межрайонная ИФНС России N 30 по Свердловской области, ни УФНС России по Свердловской области не усмотрели обстоятельств, смягчающих ответственность за совершение вмененного обществу налогового правонарушения.

Между тем, суд первой инстанции, исходя из принципа соразмерности привлечения к налоговой ответственности, выражающего требования справедливости в сфере публично-правовых отношений, учитывая несоразмерность размера штрафа допущенному нарушению, и с учетом того, что за аналогичное правонарушение ООО "Дорожник" привлечено впервые (иного в материалы дела налоговым органом не представлено), посчитал возможным снизить размер штрафных санкций, начисленных на основании п.1 ст. 122 НК РФ за неуплату НДС, до 166 194,82 руб.

При таких обстоятельствах, апелляционная жалоба инспекции также не подлежит удовлетворению.

Доводы, изложенные в апелляционных жалобах, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

Нарушений или неправильного применения норм материального или процессуального права, являющихся в силу статьи 270 АПК РФ основанием к отмене или изменению решения, апелляционной инстанцией не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционным жалобам относятся на их заявителей (ст. 110 АПК РФ).

В силу подп. 1.1 п. 1 ст. 333.37 НК РФ налоговый орган освобожден от уплаты госпошлины при обращении в арбитражный суд.

Руководствуясь статьями 176, 258, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Семнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Свердловской области от 18 сентября 2013 года по делу N А60-17693/2013 оставить без изменения, апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в срок, не превышающий двух месяцев со дня его принятия, через Арбитражный суд Свердловской области.

Председательствующий

Г.Н.Гулякова

Судьи

И.В.Борзенкова Е.Е.Васева