Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 08АП-9366/13

город Омск

03 декабря 2013 г.

Дело N А75-10027/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 28 ноября 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 03 декабря 2013 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Глухих А.Н.,

судей Верёвкина А.В., Сидоренко О.А.,

при ведении протокола судебного заседания: секретарем судебного заседания Кундос Ю.А.,

рассматривает в судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-9366/2013) муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Мишутка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей на решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26 августа 2013 года по делу N А75-10027/2012 (судья С.В. Ильин), принятое по иску муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Мишутка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей (ОГРН 1038603252225, ИНН 8617018813) к обществу с ограниченной ответственностью "АИН" (ОГРН 1028600587938, ИНН 8602229201) о расторжении гражданско-правового договора N0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 и взыскании 314 842 руб. 16 коп.,

по встречному исковому заявлению общества с ограниченной ответственностью "АИН" к муниципальном бюджетному дошкольному образовательному учреждению детский сад "Мишутка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей о взыскании 3 228 206 руб. 20 коп.,

при участии в судебном заседании:

от муниципального бюджетного дошкольного образовательного учреждения детский сад "Мишутка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей - представитель Харченко С.Н. (паспорт, доверенность б/н от 21.11.2013 сроком действия три года);

от общества с ограниченной ответственностью "АИН" - представитель не явился, извещено;

установил:

муниципальное бюджетное дошкольное образовательное учреждение детский сад "Мишутка" общеразвивающего вида с приоритетным осуществлением деятельности по художественно-эстетическому развитию детей (далее - МБДОУ д/с "Мишутка", истец) обратилось в Арбитражный суд Ханты-Мансийского автономного округа - Югры с исковым заявлением к обществу с ограниченной ответственностью "АИН" (далее - ООО "АИН", ответчик) о расторжении договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 и взыскании 314 842 руб. 16 коп. неустойки за нарушение сроков выполнения работ по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012.

ООО "АИН" в порядке, предусмотренном статьёй 312 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), заявило встречный иск к МБДОУ д/с "Мишутка" о взыскании 3 228 206 руб. 20 коп., из которых: 3 056 723 руб. 98 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, а также 171 482 руб. 22 коп. неустойки за просрочку оплату данных работ.

Определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 21.02.2013 по делу N А75-10027/2012 встречный иск принят для совместного рассмотрения с первоначальным иском.

До принятия судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, истец и ответчик в порядке статьи 49 АПК РФ неоднократно уточняли первоначальные и встречные исковые требования, в последних из которых:

- МБДОУ д/с "Мишутка" заявило отказ от первоначального иска в части требования о расторжении договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, а также увеличило размер первоначальных исковых требований о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ до 577 720 руб. 83 коп.;

- ООО "АИН" уменьшило размер встречных исковых требований, просило взыскать с МБДОУ д/с "Мишутка" 3 056 723 руб. 98 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, 162 235 руб. 62 коп. неустойки за просрочку оплаты данных работ.

Руководствуясь статьёй 49 АПК РФ, суд первой инстанции принял указанные частичный отказ от иска, увеличение размера первоначальных исковых требований и уменьшении размера встречных исковых требований как не противоречащие действующему законодательству и не нарушающие права других лиц.

ООО "АИН" в порядке статьи 112 АПК РФ заявило о возмещении за счёт МБДОУ д/с "Мишутка" расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., а также расходов на оплату судебной экспертизы в размере 132 583 руб.

Решением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.08.2013 по делу N А75-10027/2012 отказано в удовлетворении первоначального иска МБДОУ д/с "Мишутка". Встречный иск ООО "АИН" удовлетворён частично. С МБДОУ д/с "Мишутка" в пользу ООО "АИН" взыскано 3 056 723 руб. 98 коп. основного долга, а также судебные расходы на оплату услуг представителя в размере 94 960 руб., по оплате экспертизы в размере 125 900 руб. 81 коп., по уплате государственной пошлины в размере 37 124 руб. 42 коп. В удовлетворении остальной части встречных исковых требований отказано. С МБДОУ д/с "Мишутка" в доход федерального бюджета взыскано 5 257 руб. 58 коп. государственной пошлины. ООО "АИН" из федерального бюджета возвращено 805 руб. 20 коп. государственной пошлины, уплаченной по платёжному поручению N 3 от 15.02.2013.

Возражая против принятого судебного акта, МБДОУ д/с "Мишутка" обратилось в Восьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.08.2013 по делу N А75-10027/2012 отменить, принять по делу новый судебный акт об удовлетворении первоначальных исковых требований и отказе в удовлетворении встречного иска.

В обоснование апелляционной жалобы указывает на несоответствие выводов суда, изложенных в решении, обстоятельствам дела.

Считает недоказанным факт выполнения ООО "АИН" работ по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 на заявленную ко взысканию сумму.

От ООО "АИН" поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу в порядке статьи 262 АПК РФ, в котором ответчик просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

ООО "АИН", надлежащим образом извещённое в порядке статьи 123 АПК РФ о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку представителя в судебное заседание не обеспечило.

На основании части 3 статьи 156, части 1 статьи 266 АПК РФ суд рассмотрел апелляционную жалобу в отсутствие неявившегося участника процесса.

В заседании суда апелляционной инстанции представитель МБДОУ д/с "Мишутка" поддержал доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Рассмотрев в материалы дела, апелляционную жалобу и отзыв на неё, заслушав представителя истца, проверив законность и обоснованность обжалуемого судебного акта, суд апелляционной инстанции установил следующее.

Как усматривается из материалов дела, 25.05.2012 между МБДОУ д/с "Мишутка" (заказчик) и ООО "АИН" (подрядчик) заключён договор N 0187300014712000370-0194893-02, в соответствии с условиями которого подрядчик принял на себя обязательства выполнить работы по обустройству и асфальтированию территории и спортивной дорожки МБДОУ д/с "Мишутка" в объеме, установленном в локально-сметном расчете N 852 - Приложение N 5.1 NТехнического задания", локально-сметном расчете N 853 - Приложение N 5.2 "Технического задания" (с учетом выписки - Приложение N 5.2 "Технического задания"), а заказчик обязался принять результаты работы и оплатить их в порядке и на условиях, предусмотренных договором.

В пункте 2.1 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 указано, что договор вступает в силу с момента его подписания обеими сторонами и действует по 25.12.2012, а в части исполнения обязательств по оплате - до полного исполнения сторонами своих обязательств по договору.

Пунктом 2.2 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 предусмотрены сроки выполнения работ с 01.06.2012 по 30.07.2012, которые должны быть сданы заказчику по акту приемки объектов (форма КС-2) в эксплуатацию после завершения выполнения работ.

Согласно пункту 3.1 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, общая стоимость работ составляет 3 056 723 руб. 98 коп.

На основании пункта 3.3 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 заказчик оплачивает работы подрядчика, выполненные в соответствии с настоящим договором, путем безналичного расчета, по факту выполнения работ, на основании надлежаще оформленного и подписанного сторонами акта сдачи-приемки выполненных работ (формы КС-2), в течение 30 банковских дней с даты выставленного подрядчиком счёта.

В силу пункта 7.1 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 1.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику пеню из расчета 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки. Пеня начисляется со дня, следующего после дня истечения срока поставки товара, установленного пунктом 1.1 договора.

В соответствии с пунктом 7.3 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение сроков оплаты выполненных работ по настоящему договору, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки. Неустойка начисляется со дня следующего после дня истечения срока, указанного в пункте 2.2 договора.

Ссылаясь на нарушение ответчиком сроков выполнения работ, МБДОУ д/с "Мишутка" обратилось в суд с настоящим иском о взыскании 577 720 руб. 83 коп. неустойки.

ООО "АИН", возражая против удовлетворения первоначального иска, заявило встречный иск о взыскании с МБДОУ д/с "Мишутка" 3 056 723 руб. 98 коп. задолженности по оплате работ, выполненных по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, 162 235 руб. 62 коп. неустойки за просрочку оплаты данных работ.

В связи с тем, что оценке правомерности требований первоначального иска о взыскании неустойки за просрочку выполнения работ предшествует выяснения обстоятельств, связанных с установлением факт выполнения работ и сроков их выполнения, суд апелляционной инстанции считает необходимым изначально проверить обоснованность требования встречного иска ООО "АИН".

В силу статьи 307 ГК РФ, обязательства возникают из договора и из иных оснований, указанных в Кодексе.

Согласно статье 8 ГК РФ, гражданские права и обязанности возникают из договоров и иных сделок, предусмотренных законом, а также из договоров и иных сделок, хотя и не предусмотренных законом, но не противоречащих ему.

Суд первой инстанции обоснованно признал договор N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 заключенным, применив к нему положения главы 37 ГК РФ.

Согласно статье 702 ГК РФ по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его. К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих видах договоров.

В соответствии со статьей 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно статье 746 ГК РФ, оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда.

В силу статьи 711 ГК РФ основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате выполненных работ является сдача подрядчиком результата работ заказчику.

По правилам части 1 статьи 65 АПК РФ каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Предъявляя требование об оплате выполненных работ, подрядчик должен доказать фактическое выполнение работ и их стоимость.

На основании статьи 68 АПК РФ обстоятельства дела, которые согласно закону должны быть подтверждены определенными доказательствами, не могут подтверждаться в арбитражном суде иными доказательствами.

Согласно пункту 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Таким образом, указанная норма права предусматривает возможность составления одностороннего акта сдачи-приемки результата работ.

Названная норма защищает интересы подрядчика, если заказчик необоснованно отказался от надлежащего оформления документов, удостоверяющих приемку. В данной ситуации в материалы дела должны быть представлены надлежащие доказательства, подтверждающие извещение заказчика о необходимости произвести приемку выполненных работ.

В подтверждение факта выполнения работ на сумму 3 056 723 руб. 98 коп. ООО "АИН" представил в материалы дела:

- акт сдачи-приёмки работ от 30.07.2012 на сумму 3 056 723 руб. 98 коп.,

- акт формы КС-2 N 1 от 30.07.2012 о приёмке выполненных работ за период с 01.06.2012 по 30.07.2012 на сумму 2 215 613 руб. 66 коп.,

- акт формы КС-2 N 2 от 30.07.2012 о приёмке выполненных работ за период с 01.06.2012 по 30.07.2012 на сумму 374 830 руб. 39 коп.,

- справка формы КС-3 N 1 от 30.07.2012 о стоимости выполненных работ и затрат за период с 01.06.2012 по 30.07.2012 на сумму 3 056 723 руб. 98 коп.

Указанные документы были направлены в адрес МБДОУ д/с "Мишутка", что не оспаривается последним.

В соответствии с пунктом 4.2 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, не позднее 5 рабочих дней, после получения от подрядчика документов, указанных в пункте 4.1 настоящего договора, заказчик рассматривает результаты и осуществляет приемку выполненных работ по настоящему договору на предмет их соответствия по объемам и по качеству, а также требованиям, изложенным в настоящем договора и сметной документации, и направляет подрядчику подписанный заказчиком акт сдачи-приемки выполненных работ, либо запрос о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированный отказ от принятия результатов выполненных работ, или акт с перечнем выявленных недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения. В случае отказа заказчика от принятия результатов выполненных работ в связи с необходимостью устранения недостатков и/или доработки результатов работ, подрядчик обязуется в срок, установленный в акте, составленном заказчиком, устранить указанные недостатки / произвести доработки за свой счет.

Согласно пункту 4.3 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, для проверки соответствия качества выполненных подрядчиком работ требованиям, установленным настоящим договором, а также в случаях явного нарушения качества выполненных работ, заказчик вправе привлекать независимых экспертов.

В силу пункта 4.4. договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, в случае получения от заказчика запроса о предоставлении разъяснений касательно результатов работ, или мотивированного отказа от принятия результатов выполненных работ, или акта с перечнем недостатков, необходимых доработок и сроков их устранения, подрядчик в течение 3 рабочих дней обязан предоставить заказчику запрашиваемые к разъяснения в отношении выполненных работ, или в срок, установленный в указанном акте, содержащем перечень выявленных недостатков и необходимых доработок, устранить полученные от заказчика замечаний / недостатки / произвести доработки и передать заказчику приведенный в соответствии с предъявленными требованиями / замечаниями комплект отчетной документации, отчет об устранении недостатков, выполнении необходимых доработок, а также повторный подписанный подрядчиком акт сдачи-приемки выполненных работ.

Таким образом, поведения заказчика при выявлении недостатков в выполненных работах регламентированы пунктами 4.2- 4.4.6 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, предусматривающими необходимость направления мотивированного отказа, содержащего перечень недостатков или недоработок.

Между тем, МБДОУ д/с "Мишутка" соответствующих действий произведено не было, мотивированный отказ от приемки выполненных ООО "АИН" работ не заявлялся, доказательств обратного суду не представлено.

Таким образом, истец по первоначальному иску на стадии досудебного урегулирования спора должным образом не произвёл приёмку работ по спорным актам с фиксацией недостатков, в случае их выявления, что свидетельствует о недобросовестном исполнении МБДОУ д/с "Мишутка" обязательств, принятых по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012.

Между тем, суд апелляционной инстанции учитывает что, подобное поведение МБДОУ д/с "Мишутка" не лишает его права заявить соответствующие возражения суду, коим истец по первоначальному иску и воспользовался, указав на некачественность выполненных ООО "АИН" работ.

Проверив обоснованность указанных возражений, суд апелляционной инстанции установил следующее.

В соответствии с пунктом 1 статьи 721 ГК РФ качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а при отсутствии или неполноте условий договора требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода. Если иное не предусмотрено законом, иными правовыми актами или договором, результат выполненной работы должен в момент передачи заказчику обладать свойствами, указанными в договоре или определенными обычно предъявляемыми требованиями, и в пределах разумного срока быть пригодным для установленного договором использования, а если такое использование договором не предусмотрено, для обычного использования результата работы такого рода.

Согласно статье 722 ГК РФ, в случае, когда законом, иным правовым актом, договором подряда или обычаями делового оборота предусмотрен для результата работы гарантийный срок, результат работы должен в течение всего гарантийного срока соответствовать условиям договора о качестве (пункт 1 статьи 721). Гарантия качества результата работы, если иное не предусмотрено договором подряда, распространяется на все, составляющее результат работы.

Как предусмотрено статьей 723 ГК РФ, в случаях, когда работа выполнена подрядчиком с отступлениями от договора подряда, ухудшившими результат работы, или с иными недостатками, которые делают его непригодным для предусмотренного в договоре использования либо при отсутствии в договоре соответствующего условия непригодности для обычного использования, заказчик вправе, если иное не установлено законом или договором, по своему выбору потребовать от подрядчика: безвозмездного устранения недостатков в разумный срок; соразмерного уменьшения установленной за работу цены; возмещения своих расходов на устранение недостатков, когда право заказчика устранять их предусмотрено в договоре подряда (статья 397).

На основании пункта 2 статьи 720 ГК РФ заказчик, обнаруживший недостатки в работе при ее приемке, вправе ссылаться на них в случаях, если в акте либо в ином документе, удостоверяющем приемку, были оговорены эти недостатки либо возможность последующего предъявления требования об их устранении.

Если иное не предусмотрено договором подряда, заказчик, принявший работу без проверки, лишается права ссылаться на недостатки работы, которые могли быть установлены при обычном способе ее приёмки (явные недостатки) (пункт 3 статьи 720 ГК РФ).

Заказчик, обнаруживший после приемки работы отступления в ней от договора подряда или иные недостатки, которые не могли быть установлены при обычном способе приемки (скрытые недостатки), в том числе такие, которые были умышленно скрыты подрядчиком, обязан известить об этом подрядчика в разумный срок по их обнаружении (пункт 4 статьи 720 ГК РФ).

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено, что при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин по требованию любой из сторон, должна быть назначена экспертиза. Расходы на экспертизу несет подрядчик, за исключением случаев, когда экспертизой установлено отсутствие нарушений подрядчиком договора подряда или причинной связи между действиями подрядчика и обнаруженными недостатками.

Таким образом, из совокупности вышеизложенных положений следует, что 1) при соответствии выполненных работ условиям договора подряда и требованиям, обычно предъявляемым к работам соответствующего рода, 2) отсутствии претензий заказчика при приемке работ к качеству работ и 3) возникновении между заказчиком и подрядчиком спора относительно причин обнаружившихся в объекте работ дефектов после приемки работ, эти причины могут быть установлены путем проведения экспертного обследования.

Поскольку между сторонами возник спор по качеству выполненных ООО "АИН" работ, по ходатайству ООО "АИН", определением Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 13.05.2013 по делу N А75-10027/2012 назначена судебная строительная экспертиза на предмет объема и качества выполненных работ и стоимости расходов на устранение недостатков.

Проведение экспертизы было поручено ООО "СтройЭкспоЦентр".

Согласно экспертному заключению ООО "СтройЭкспоЦентр" технология и качество выполненных ООО "АИН" работ соответствует СНиП III-10-75 "Правила производства и приемки работ. Глава 10. Благоустройство территории".

По сравнительному анализу акта выполненных работ формы КС-2 N 1 от 30.07.2012 выявлено фактическое перевыполнение объемов работ и использованных материалов, предусмотренным контрактной документацией, по акту формы КС-2 N 1 от 30.07.2012 выполненные объемы работ и используемые материалы соответствуют контрактной документации.

Обнаруженные дефекты выполненных ООО "АИН" работ являются малозначительными, которые не оказывают существенное влияние на потребительские свойства, в первую очередь на назначения, надежность и безопасность асфальтового покрытия территории и спортивной площадки МБДОУ д/с "Мишутка".

МБДОУ д/с "Мишутка" не приведены доводы и обосновывающие их в установленном порядке доказательства недостоверности выводов экспертизы; не приведены доказательства отсутствия потребительской ценности у работ, выполненных ООО "АИН"; не опровергнуты заключения эксперта иными относимыми, допустимыми доказательствами.

МБДОУ д/с "Мишутка", ссылаясь на некачественность выполненных ООО "АИН" работ и не предприняв меры по должной фиксации данных недостатков, не представил доказательств, подтверждающих такие обстоятельства.

В силу статьи 9 АПК РФ лица, участвующие в деле, несут риск наступления неблагоприятных последствий в результате совершения или несовершения ими соответствующих процессуальных действий.

Суд апелляционной инстанции исходит из того, что принцип состязательности заключается в том, что обязанность доказывания своих доводов и возражений лежит на каждом из лиц, участвующих в деле (статья 65 АПК РФ).

МБДОУ д/с "Мишутка" должно было представлять доказательства, подтверждающие его доводы. Однако такие доказательства в материалах дела отсутствуют.

Заказчик в нарушение статьи 65 АПК РФ не представил надлежащих доказательств, свидетельствующих о наличии недостатков в выполненных подрядчиком работах, не предпринял мер, направленных на получение указанных доказательств, вследствие чего вынужден нести риск неблагоприятных последствий несовершения процессуальных действий, которые в настоящем деле выражаются в рассмотрении спора по имеющимся в деле доказательствам.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции считает, что МБДОУ д/с "Мишутка" не представило в материалы дела относимые, допустимые и достоверные доказательства, отвечающие положениям ст. 65, 67, 68, 71 АПК РФ, опровергающие данные выводы экспертов.

Учитывая, что МБДОУ д/с "Мишутка" не представлено доказательств обратного, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции, руководствуясь заключением ООО "СтройЭкспоЦентр" признал доказанным факт выполнения ООО "АИН" работ по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 на сумму 3 056 723 руб. 98 коп.

Какие-либо доказательства того, что результат работ, выполненных ООО "АИН", не имеет для МБДОУ д/с "Мишутка" потребительской ценности, истец по первоначальному иску в нарушение статьи 65 АПК РФ также не представил.

Более того, из анализа норм статей 711, 723 ГК РФ следует, что выполнение подрядчиком предусмотренных договором работ с устранимыми недостатками (дефектами) не освобождает заказчика от обязанности оплатить выполненные работы.

Таким образом, поскольку материалами дела подтверждается факт выполнения работ ООО "АИН", отсутствие доказательств оплаты работ в сумме 3 056 723 руб. 98 коп. в материалы дела не представлено, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно удовлетворил встречные исковые требования о взыскании с МБДОУ д/с "Мишутка" в пользу ООО "АИН" 3 056 723 руб. 98 коп. задолженности.

Суд апелляционной инстанции также учитывает, что МБДОУ д/с "Мишутка" в рамках первоначального иска заявлено требование о взыскании с ООО "АИН" 577 720 руб. 83 коп. неустойки за просрочку выполнения работ по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012; и ООО "АИН" в рамках встречного иска заявлено требование о взыскании с МБДОУ д/с "Мишутка" 162 235 руб. 62 коп. неустойки за просрочку оплаты работ, выполненных по договору N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012.

На основании статей 309, 310 ГК РФ обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований, в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями; односторонний отказ от исполнения обязательства и одностороннее изменение его условий не допускаются, за исключением случаев, предусмотренных законом.

В соответствии с частью 1 статьи 329 ГК РФ исполнение обязательств может обеспечиваться неустойкой, залогом, удержанием имущества должника, поручительством, банковской гарантией, задатком и другими способами, предусмотренными законом или договором.

В силу статьи 330 ГК РФ при просрочке исполнения должник обязан уплатить кредитору определенную законом или договором неустойку.

Неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности, в случае просрочки исполнения. По требованию об уплате неустойки кредитор не обязан доказывать причинение ему убытков (часть 1 статья 330 ГК РФ).

Согласно статье 331 ГК РФ соглашение о неустойке должно быть совершено в письменной форме независимо от формы основного обязательства. Несоблюдение письменной формы влечет недействительность соглашения о неустойке.

В силу пункта 7.1 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение срока выполнения работ, указанного в пункте 1.1 договора, подрядчик уплачивает заказчику пеню из расчета 0,1 % от суммы договора за каждый день просрочки. Пеня начисляется со дня, следующего после дня истечения срока поставки товара, установленного пунктом 1.1 договора.

В соответствии с пунктом 7.3 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012, за нарушение сроков оплаты выполненных работ по настоящему договору, заказчик уплачивает подрядчику неустойку в размере одной трехсотой ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации действующей на день уплаты неустойки за каждый день просрочки. Неустойка начисляется со дня следующего после дня истечения срока, указанного в пункте 2.2 договора.

Из пунктов 7.1 и 7.3 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 следует, что неустойка за нарушение срока выполнения работ и нарушение срока оплаты выполненных работ начисляется после дня истечения срока, указанного в пунктах 1.1 и 2.2 договора соответственно.

Между тем, в пункте 1.1 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 указано на его предмет и не содержится указаний на сроки выполнения работ.

Кроме того, пункт 2.2 договора N 0187300014712000370-0194893-02 от 25.05.2012 предусматривает сроки выполнения работ, а не сроки оплаты выполненных работ.

Таким образом, сторонами не согласован порядок начисления неустойки за нарушение сроков выполнения работ и их оплаты.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции обоснованно отказал в удовлетворении первоначального иска МБДОУ д/с "Мишутка" о взыскании с ООО "АИН" 577 720 руб. 83 коп. неустойки за просрочку выполнения работ и встречного иска в части требования о взыскании 162 235 руб. 62 коп. неустойки за просрочку оплаты данных работ.

ООО "АИН" также заявлено о возмещении за счет МБДОУ д/с "Мишутка" 100 000 руб. расходов на оплату услуг представителя.

Согласно статье 101 АПК РФ судебные расходы состоят из государственной пошлины и судебных издержек, связанных с рассмотрением дела арбитражным судом.

Статьёй 106 АПК РФ установлено, что к судебным издержкам, связанным с рассмотрением дела в арбитражном суде, относятся денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, свидетелям, переводчикам, расходы, связанные с проведением осмотра доказательств на месте, расходы на оплату услуг адвокатов и иных лиц, оказывающих юридическую помощь (представителей), и другие расходы, понесённые лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением в арбитражном суде.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны. В случае, если иск удовлетворен частично, судебные расходы относятся на лиц, участвующих в деле, пропорционально размеру удовлетворенных исковых требований (часть 1 статьи 110 АПК РФ).

При этом право на возмещение таких расходов возникает при условии фактически понесённых стороной затрат с документально подтверждённым размером расходов.

Факты несения ООО "АИН" расходов в сумме 100 000 руб., составляющих стоимость услуг представителя, подтверждается материалами дела: соглашением от 01.02.2013, актом от 20.08.2013, приходным кассовым ордером N 7 от 07.02.2013 на сумму 100 000 руб.

Частью 2 статьи 110 АПК РФ предусмотрено, что расходы на оплату услуг представителя, понесённые лицом, в пользу которого принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом с другого лица, участвующего в деле, в разумных пределах.

В силу статьи 71 АПК РФ арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

В соответствии с разъяснениями, изложенными в Информационном письме от 05.12.2007 N 121 "Обзор судебной практики по вопросам, связанным с распределением между сторонами судебных расходов на оплату услуг адвокатов и иных лиц, выступающих в качестве представителей в арбитражных судах" лицо, требующее возмещения расходов на оплату услуг представителя, доказывает их размер и факт выплаты, а другая сторона вправе доказывать их чрезмерность (пункт 3).

Оценив представленные ООО "АИН" доказательства в обоснование требования о возмещении расходов на оплату услуг представителя в размере 100 000 руб., учитывая объем и содержание оказанных юридических услуг (пункт 20 Информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 13.08.2004 N 82 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации"), суд первой инстанции, руководствуясь принципом распределения судебных расходов пропорционально размеру удовлетворённых требований, обоснованно пришёл к выводу о том, что судебные издержки ООО "АИН" являются разумными и подлежат отнесению на МБДОУ д/с "Мишутка" в сумме 94 960 руб.

Доводы МБДОУ д/с "Мишутка", изложенные в апелляционной жалобе, не принимаются судом апелляционной инстанции во внимание, исходя из следующего.

Согласно части 3 статьи 111 АПК РФ по заявлению лица, участвующего в деле, на которое возлагается возмещение судебных расходов, арбитражный суд вправе уменьшить размер возмещения, если этим лицом представлены доказательства их чрезмерности.

Заявляя о необходимости уменьшения размера подлежащих к взысканию расходов по оплате услуг представителя, ответчик должен представить суду доказательства чрезмерности понесенных истцом расходов с учетом сложившейся в регионе стоимости оплаты услуг адвоката, а также сведений статистических органов о ценах на рынке юридических услуг.

Однако ни суду первой инстанции, ни суду апелляционной инстанции МБДОУ д/с "Мишутка" в нарушении статьи 65 АПК РФ не представило документов, свидетельствующих о том, что судебные издержки ООО "АИН" являются чрезмерными.

Вынося мотивированное решение об изменении размера сумм, взыскиваемых в возмещение соответствующих расходов, суд не вправе уменьшать их произвольно, тем более, если другая сторона не заявляет возражения и не представляет доказательства чрезмерности взыскиваемых с нее расходов.

При таких обстоятельствах, оснований для уменьшения суммы, взысканной судом первой инстанции в возмещение судебных издержек ООО "АИН" на оплату услуг представителя в сумме 94 960 руб. не имеется.

Суд первой инстанции также обоснованно учел, что ООО "АИН" произведены расходы на оплату экспертизы на сумму 132 583 руб., что подтверждается платежным поручением N 5 от 26.03.2013.

Пунктом 5 статьи 720 ГК РФ предусмотрено обязательное проведение экспертизы, которая назначается при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин на стадии приемки результатов работ, что соответствует разъяснениям, данным в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда РФ от 09.03.2011 N 13765/10 по делу N А63-17407/2009.

В рассматриваемом случае спор о качестве, объеме и стоимости выполненных работ возник не на стадии приемки результатов работ, где назначение экспертизы обязательно для разрешения спора сторон, а на стадии использования результатов работ заказчиком и извлечения благ из такого использования, когда экспертиза для установления соответствующих обстоятельств назначается исключительно по инициативе заинтересованной стороны.

Как указывалось ранее, для установления объемов, качества и стоимости выполненных подрядчиком работ суд первой инстанции назначил экспертизу по делу на основании ходатайства ООО "АИН".

В силу положения статьи 106 АПК РФ в состав судебных расходов входят издержки, связанные с рассмотрением дела.

Согласно статье 109 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам, относятся к судебным издержкам.

Взыскание судебных расходов, связанных с экспертизой, осуществляется с применением общих правил о распределении судебных расходов, установленных статьей 110 АПК РФ.

Таким образом, учитывая, что встречные исковые требования удовлетворены частично и в удовлетворении первоначального иска отказано, суд первой инстанции, руководствуясь статьёй 110 АПК РФ, устанавливающей принципа распределения судебных издержек пропорционально размеру удовлетворённых требований, обоснованно взыскал с МБДОУ д/с "Мишутка" в пользу ООО "АИН" 125 900 руб. 81 коп. в счет возмещения расходов на оплату экспертизы.

При изложенных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции считает, что суд первой инстанции полно исследовал и установил фактические обстоятельства дела, дал надлежащую оценку представленным доказательствам и правильно применил нормы материального права, не допустив при этом нарушений процессуального закона.

МБДОУ д/с "Мишутка" не представлено в материалы дела надлежащих и бесспорных доказательств в обоснование своей позиции, доводы, изложенные в апелляционной жалобе, не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта по существу, влияли на обоснованность и законность судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения суда первой инстанции.

При таких обстоятельствах, оснований для отмены обжалуемого решения Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26.08.2013 по делу N А75-10027/2012 не имеется, апелляционная жалоба ООО "Рельеф" подлежит оставлению без удовлетворения.

Расходы по уплаченной государственной пошлине по апелляционной жалобе МБДОУ д/с "Мишутка" в порядке статьи 110 АПК РФ относят на её подателя.

Руководствуясь пунктом 1 статьи 269, статьёй 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Ханты-Мансийского автономного округа - Югры от 26 августа 2013 года по делу N А75-10027/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

А.Н. Глухих

Судьи

А.В. Верёвкин О.А. Сидоренко