Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 декабря 2013 г. N 07АП-9560/13

г. Томск

03 декабря 2013 г.

Дело N А45-12769/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 29 ноября 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 03 декабря 2013 г.

Седьмой арбитражный апелляционный суд

в составе:

председательствующего Полосина А.Л.

судей Бородулиной И.И., Марченко Н.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Горецкой О.Ю. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: без участия (извещен)

от заинтересованного лица: Спицын А.К. по доверенности N СГ/1 от 09.01.2013 года (сроком по 31.12.2013 года)

от третьего лица: Бабушкин А.А. по доверенности от 27.05.2013 года (сроком 1 год), Сагательян Г.М. по доверенности от 28.11.2013 года (сроком 1 год)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж", г. Новосибирск и апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере размещения заказов, г. Новосибирск

на решение Арбитражного суда Новосибирской области

от 28 сентября 2013 года по делу N А45-12769/2013 (судья Селезнева М.М.)

по заявлению Администрации р.п. Мошково Мошковского района Новосибирской области, р.п. Мошково Новосибирской области

к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере размещения заказов, г. Новосибирск

третье лицо: Общество с ограниченной ответственностью "Монтаж", г. Новосибирск (ОГРН 1055406197428, ИНН 5406318837)

о признании недействительным решения,

УСТАНОВИЛ:

Администрация р.п. Мошково Мошковского района Новосибирской области (далее по тексту - заявитель, Администрация) обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным и отмене решения N РНП-54-57 от 14.06.2013 года, вынесенного Комиссией Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере размещения заказов (далее по тексту - Управление, заинтересованное лицо, антимонопольный орган).

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Общество с ограниченной ответственностью "Монтаж" (далее по тексту - третье лицо, Общество, ООО "Монтаж").

Решением Арбитражного суда Новосибирской области 28 сентября 2013 года заявленные требования удовлетворены.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, заинтересованное и третье лица обратились в арбитражный апелляционный суд с апелляционными жалобами, в которых просят решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 сентября 2013 года отменить и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Администрацией требований.

Определениями Седьмого арбитражного апелляционного суда от 01.11.2013 года и 07.11.2013 года апелляционные жалобы приняты к совместному производству.

В обоснование апелляционных жалоб апеллянты указали, что поскольку на момент вынесения антимонопольным органом оспариваемого решения ООО "Монтаж" предприняты активные действия по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, согласование о размещении данного заказа у единственного подрядчика заказчику не выдавалось, муниципальный контракт не был заключен, у Управления отсутствовали основания для принятия решения о внесении сведений об Обществе в реестр недобросовестных поставщиков; Федеральная антимонопольная служба наделена полномочиями давать разъяснения физическим и юридическим лицам по вопросам, отнесенным к ее компетенции; муниципальный контракт N 8 от 17.06.2013 года, заключенный между Администрацией и ЗАО УК "Сибтрубопроводстрой" является недействительным.

Подробно доводы апеллянтов изложены в апелляционных жалобах.

В судебном заседании представители заинтересованного лица и Общества поддержали доводы жалоб по изложенным в них основаниям.

Администрация отзыв в порядке статьи 262 Арбитражного процессуального кодекса РФ в материалы дела не представила; надлежащим образом извещенная о времени и месте судебного разбирательства (суд апелляционной инстанции располагает сведениями о получении адресатом направленной копии судебного акта (часть 1 статьи 123 АПК РФ)), в том числе публично, путем размещения информации о дате и времени слушания дела на интернет-сайте суда, в судебное заседание апелляционной инстанции не явилась.

В порядке части 1 статьи 266, части 1, 3 статьи 156 АПК РФ суд считает возможным рассмотреть апелляционные жалобы в отсутствие не явившейся стороны.

Проверив материалы дела в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, изучив доводы апелляционных жалоб, заслушав представителей апеллянтов, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 сентября 2013 года подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, Администрация (заказчик) 23.04.2013 года разместила на общероссийской официальном сайте открытый аукцион в электронной форме на выполнение работ по строительству объекта "Газопроводы высокого и низкого давления для газоснабжения рабочего поселка Мошково Мошковского района Новосибирской области. 1 и 2 очередь".

ООО "Монтаж" являлось единственным участником указанного аукциона.

14.05.2013 года комиссией заказчика заявка ООО "Монтаж" признана соответствующей требованиям документации об аукционе.

Согласно протокола об отказе от заключения контракта N 0151300043413000013-4 от 28.05.2013 года, Администрация отказалась от заключения контракта с Обществом по причине того, что организация предоставила недостоверную банковскую гарантию N 724/5940- 0000037/БГ от 17.05.2013 года со сроком действия до 30.09.2016 года.

03.06.2013 года в Управление поступило обращение Администрации о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "Монтаж" по признакам уклонения его от заключения контракта на выполнение работ по строительству объекта: "Газопроводы высокого и низкого давления для рабочего поселка Мошково Мошковского района Новосибирской области. 1 и 2 очереди" (извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0151300043413000013). Начальная (максимальная) цена контракта 277061980 руб.

По результатам проверки принято решение N РНП-54-57 от 14.06.2013 года, согласно которому заинтересованным лицом установлено, что заказчик правомерно отказался от заключения контракта с ООО "Монтаж", поскольку в действиях третьего лица усматривается уклонение от заключения контракта.

При этом антимонопольный орган отметил, что на момент рассмотрения данного обращения заказчиком контракт не заключен, в связи с чем возможно заключение Администрацией с ООО "Монтаж" контракта по результатам размещения данного заказа при предоставлении надлежащего обеспечения исполнения контракта, в связи с чем основания для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков отсутствуют.

Полагая указанное выше решение незаконным, Администрация обратилась в Арбитражный суд Новосибирской области с настоящим требованием.

Удовлетворяя заявленные требования, суд первой инстанции исходил из того обстоятельства, что в действиях ООО "Монтаж" усматривается уклонение от заключения контракта, что является основанием для включения третьего лица в реестр недобросовестных поставщиков.

Суд апелляционной инстанции находит указанные выводы суда первой инстанции ошибочными по следующим обстоятельствам.

Из положений статьи 13 Гражданского кодекса РФ, части 1 статьи 198, части 2 статьи 201 Арбитражного процессуального кодекса РФ, пункта 6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации, Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 года N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" следует, что основанием для принятия решения суда о признании оспариваемого ненормативного акта недействительным, решения, действий (бездействия) незаконными являются одновременно как их несоответствие закону или иному правовому акту, так и нарушение указанным актом, решением, действиями (бездействием) прав и охраняемых законом интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской или иной экономической деятельности.

Таким образом, в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, решений, действий (бездействия) органов и должностных лиц, входят проверка соответствия оспариваемого акта, решения, действий (бездействия) закону или иному нормативному правовому акту и проверка факта нарушения оспариваемым актом, решением, действиями (бездействием) прав и законных интересов заявителя.

Из содержания приведенных правовых норм вытекает, что удовлетворение требований о признании незаконными актов, действий (бездействия) государственных органов и должностных лиц возможно лишь при наличии совокупности двух условий, а именно нарушения прав и интересов заявителя и несоответствия оспариваемых актов, действий (бездействия) органов и должностных лиц нормам закона или иного правового акта.

Постановление Правительства Российской Федерации от 20.02.2006 года N 94 "О федеральном органе исполнительной власти, уполномоченном на выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд" определило, что Федеральная антимонопольная службы является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим контроль в сфере размещения заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для федеральных государственных нужд (пункт 1).

Регулирование отношений, связанных с размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд, а также порядок размещения заказов осуществляются на основании Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставку товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд".

В соответствии с частью 1 статьи 1 Федерального закона N 94-ФЗ целью данного Закона является обеспечение эффективного использования средств бюджетов и внебюджетных источников финансирования, расширения возможностей для участия физических и юридических лиц в размещении заказов и стимулирования такого участия, развития добросовестной конкуренции, совершенствования деятельности органов государственной власти и органов местного самоуправления в сфере размещения заказов, обеспечения гласности и прозрачности размещения заказов, предотвращения коррупции и других злоупотреблений в сфере размещения заказов.

В силу части 2 статьи 3 Федерального закона N 94-ФЗ под муниципальными нуждами понимаются обеспечиваемые за счет средств местных бюджетов и внебюджетных источников финансирования потребности муниципальных образований, муниципальных заказчиков в товарах, работах, услугах, необходимых для решения вопросов местного значения и осуществления отдельных государственных полномочий, переданных органам местного самоуправления федеральными законами и (или) законами субъектов Российской Федерации, функций и полномочий муниципальных заказчиков.

Согласно статье 5 Федерального закона N 94-ФЗ под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном названным Законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

В пункте 1 части 1 статьи 10 Федерального закона N 94-ФЗ установлено, что размещение заказа может осуществляться путем проведения торгов в форме конкурса, аукциона, в том числе аукциона в электронной форме.

Согласно части 1 статьи 32 Федерального закона N 94-ФЗ под аукционом на право заключить государственный или муниципальный контракт понимаются торги, победителем которых признается лицо, предложившее наиболее низкую цену государственного или муниципального контракта, за исключением случаев, установленных частями 6.1 и 6.2 статьи 37 настоящего Федерального закона.

В соответствии со статьей 41.12 Федерального закона N 94-ФЗ, по результатам открытого аукциона в электронной форме государственный или муниципальный контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме, а в случаях, предусмотренных настоящей статьей, с иным участником открытого аукциона в электронной форме, заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого в соответствии со статьей 41.11 названного Закона признана соответствующей требованиям, установленным документацией об открытом аукционе в электронной форме (часть 1).

Заказчик, уполномоченный орган в течение пяти дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Федерального закона N 94-ФЗ протокола направляют оператору электронной площадки без подписи заказчика проект контракта, который составляется путем включения цены контракта, предложенной участником открытого аукциона, сведений о товаре (товарный знак и (или) конкретные показатели товара), указанных в заявке на участие в открытом аукционе в электронной форме такого участника, в проект контракта, прилагаемого к документации об открытом аукционе в электронной форме (часть 2).

Согласно части 4 статьи 41.12 Федерального закона от 21.07.2005 года N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта или предусмотренный частью 4.1 названной статьи протокол разногласий.

Из содержания части 11 статьи 41.12 Закона о размещении заказов следует, что участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 названного Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 данной статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Апелляционный суд полагает, что содержание, смысл и буквальное толкование приведенных норм Закона N 94-ФЗ свидетельствует о том, что победитель аукциона признается уклонившимся от заключения контракта в связи с не совершением им тех действий, которые прямо поименованы в части 11 статьи 41.12 Закона.

Согласно части 2 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения государственного или муниципального контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми государственные или муниципальные контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими государственных или муниципальных контрактов.

Ведение реестра недобросовестных поставщиков осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти (часть 1 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ).

В силу части 8 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Правительство Российской Федерации в соответствии с частью 11 статьи 19 Федерального закона N 94-ФЗ Постановлением от 15.05.2007 года N 292 утвердило Положение о ведении реестра недобросовестных поставщиков и о требованиях к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения реестра недобросовестных поставщиков.

Пунктом 7 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков предусмотрено, что в случае уклонения победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта заказчик не позднее 3 дней с даты заключения государственного или муниципального контракта с участником размещения заказа, с которым в соответствии с законодательством Российской Федерации в сфере размещения заказов заключается контракт при уклонении победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения контракта, направляет в уполномоченный орган помимо прочего документы (при их наличии), свидетельствующие об отказе победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок от заключения государственного или муниципального контракта (подпункт "д").

Согласно пункту 12 названного Положения в случае непредставления заказчиком документов, предусмотренных в том числе подпунктом "д" пункта 7 данного Положения, уполномоченный орган в течение 10 дней с даты поступления от заказчика сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта осуществляет проверку факта уклонения от заключения контракта победителя конкурса (аукциона) или победителя в проведении запроса котировок.

В соответствии с пунктом 1 приказа Федеральной антимонопольной службы от 27.08.2007 года N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" в случаях непредставления заказчиками сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта и отсутствии документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, необходимо в течение десяти рабочих дней проводить проверку фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта.

Из пункта 13 Положения о ведении реестра недобросовестных поставщиков следует, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются только проверенные сведения.

Таким образом, размещение сведений об участнике размещения заказа в реестре недобросовестных поставщиков осуществляется в случае, если антимонопольный орган в результате проведенной проверки установит факт уклонения участника размещения заказа от заключения государственного контракта или выявит обстоятельства, свидетельствующие о намерении участника размещения заказа отказаться от заключения контракта.

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно подпункту "б" пункта 8.10 Проекта контракта срок действия обеспечения должен устанавливаться с учетом гарантийного срока исполнения подрядчиком гарантийных обязательств по контракту и оканчиваться не ранее его завершения.

В соответствии с пунктом 3.3 Проекта контракта срок окончания выполнения работ - дата получения разрешения на ввод объекта в эксплуатацию, но не позднее 31.08.2013 года.

Согласно пункта 3.6 Проекта контракта срок предоставления гарантий качества работ - 3 года с момента подписания акта приемки законченного строительства объекта.

Таким образом, срок обеспечения исполнения данного контракта должен быть до 30.09.2016 года (включительно).

Из ответа филиала N 5440 в г. Новосибирске ВТБ 24 (ЗАО) NФ. 15/1173 от 13.06.2013 года следует, что гарантия N 724/5940-0000037/БГ от 17.05.2013 года выдана ООО "Монтаж" со сроком действия до 30.09.2013 года (включительно).

Следовательно, на момент направления оформления протокола об отказе от заключения контракта N 0151300043413000013-4 от 28.05.2013 года ООО "Монтаж" не обладало соответствующей банковской гарантией.

Указанные выше обстоятельства заявителями апелляционных жалоб по существу не оспариваются.

Между тем, из материалов дела следует, что 14.06.2013 года на заседании Комиссии УФАС Новосибирской области представители ООО "Монтаж" пояснили, что готовы предоставить надлежащее обеспечение исполнения контракта и заключить с заказчиком данный контракт, поскольку 11.06.2013 года Обществом получена банковская гарантия N 724/5940-0000038/БГ со сроком действия до 30.09.2016 года (включительно).

Данная информация подтверждена в письме филиала N 5440 в г. Новосибирске ВТБ 24 (ЗАО) NФ.15/1173 от 13.06.2013 года.

При этом антимонопольным органом установлено, что в течение предусмотренного действующим законодательством срока на подписание муниципального контракта Общество не имело технической возможности на оформление банковской гарантии со сроком действия более 3 лет, в связи с чем к указанному сроку ООО "Монтаж" предоставило заказчику обеспечение исполнения обязательства с учетом срока выполнения работ по муниципальному контракту и занималось оформлением обеспечения исполнения контракта с учетом гарантийного срока по контракту (3 года после выполнения работ).

Получение третьим лицом указанной выше банковской гарантии, по мнению суда апелляционной инстанции, свидетельствует о намерении Общества заключить муниципальный контракт.

В нарушение статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса РФ заявителем не доказан факт уклонения победителя аукциона от заключения муниципального контракта, то есть совершение Обществом виновных, недобросовестных действий в части непредставления заказчику надлежащего обеспечения исполнения контракта.

Таким образом, фактические обстоятельства дела и представленные ООО "Монтаж" доказательства свидетельствуют об отсутствии недобросовестного поведения со стороны участника размещения заказа.

Исходя из положений статьи 19 Закона N 94-ФЗ реестр недобросовестных поставщиков с одной стороны является специальной мерой ответственности, установленной законодателем в целях обеспечения исполнения лицом принятых на себя в рамках процедуры размещения государственного или муниципального заказа обязательств. При этом одним из последствий включения в реестр недобросовестных поставщиков (в качестве санкции за допущенное нарушение) может являться ограничение прав такого лица на участие в течение установленного срока в торгах по размещению государственного и муниципального заказа (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

С другой стороны анализ статьи 19 Закона N 94-ФЗ позволяет сделать вывод и о том, что реестр недобросовестных поставщиков служит инструментом, обеспечивающим реализацию целей регулирования отношений, определенных в части 1 статьи 1 Закона N 94-ФЗ, по добросовестной конкуренции и предотвращению злоупотреблений в сфере размещения заказов, следовательно, является механизмом защиты государственных и муниципальных заказчиков от недобросовестных действий поставщиков (исполнителей, подрядчиков).

Вместе с тем основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ, в том числе приведших к невозможности заключения контракта с этим лицом как признанным победителем конкурса и нарушающих права заказчика относительно условий (выявленных им как лучших) и срока исполнения контракта, которые связаны, прежде всего, с эффективным использованием бюджетных средств и в предусмотренном бюджетным законодательством порядке и, как следствие, нарушается обеспечение публичных интересов в этих правоотношениях.

В судебных актах Конституционного Суда Российской Федерации (Постановления от 30.07.2001 года N 13-П, от 21.11.2002 года N 15-П, Определения от 07.06.2001 года N 139-О, от 07.02.2002 года N 16-О отражено, что применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

По смыслу статьи 55 Конституции Российской Федерации введение ответственности за правонарушение и установление конкретной санкции, ограничивающей конституционное право, исходя из общих принципов права, должно отвечать требованиям справедливости, быть соразмерным конституционно закрепляемым целям и охраняемым законным интересам, а также характеру совершенного деяния.

С учетом изложенного суд при рассмотрении вопроса о законности решения уполномоченного органа о включении лица в реестр недобросовестных поставщиков не может ограничиться только формальной констатацией ненадлежащего исполнения хозяйствующим субъектом тех или иных нормативных требований без выяснения и оценки всех фактических обстоятельств дела в совокупности и взаимосвязи. Иное противоречит задачам арбитражного судопроизводства.

Оценив по правилам статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ представленные доказательства, апелляционный суд полагает, что в действиях ООО "Монтаж" отсутствовало недобросовестное поведение или злонамеренное уклонение от заключения муниципального контракта, обратное опровергается действиями и намерениями Общества по соблюдению требований Закона N 94-ФЗ и аукционной документации.

Права заказчика относительно условий, которые связаны с эффективным использованием бюджетных средств, в рассматриваемом случае нарушены не были. У Администрации имелся ряд возможностей для заключения контракта именно с победителем открытого аукциона в электронной форме.

При оценке обстоятельств, послуживших основанием для включения в Реестр недобросовестных поставщиков сведений о заявителе, апелляционный суд также учитывает рекомендации ФАС России, изложенные в письме от 13.02.2012 года N ИА/4178 "О применении положений Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ в части определения соответствия представляемого обеспечения исполнения контрактов", согласно которым в случае выявления заказчиком (уполномоченным органом) ненадлежащего обеспечения исполнения контракта, заказчик (уполномоченный орган) вправе предложить лицу, с которым заключается контракт, представить надлежащее обеспечение исполнения контракта в соответствии с Законом о размещении заказов.

В рассматриваемом случае именно заказчик не воспользовался своим правом, несмотря на предложения Общества о представление банковой гарантии со сроком действия до 30.06.2016 года (включительно).

Относительно выводов арбитражного суда о невозможности применения в данном случае положений указанного выше письма апелляционная инстанция отмечает, что письмо от 13.02.2012 года N ИА/4178 не носит нормативного характера, содержит разъяснения о применении Закона о размещении заказов в части предоставления обеспечения исполнения контракта, которое не противоречит положениям Федерального закона N 94-ФЗ.

При этом в соответствии с пунктом 6. 3 Положения о Федеральной антимонопольной службе Российской Федерации, утвержденного Постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 года N 331 Федеральная антимонопольная служба России уполномочена давать разъяснения юридическим и физическим лицам по вопросам, отнесенным к его компетенции.

В рассматриваемом случае Обществом предпринимались возможные меры по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, что свидетельствует о его заинтересованности в заключении муниципального контракта и отсутствии умысла на представление ненадлежащего обеспечения. Основания, по которым третье лицо может быть признано уклонившимся от заключения контракта, отсутствуют, поскольку отсутствуют признаки недобросовестности со стороны участника размещения заказа. Обстоятельства, подтверждающие намеренное ненадлежащее оформление банковской гарантии и последующее умышленное уклонение от заключения контракта, материалами дела не подтверждаются.

Проанализировав в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса РФ указанные выше обстоятельства, апелляционный суд приходит к выводу о том, что признаки недобросовестности в действиях ООО "Монтаж" отсутствуют, поскольку поведение Общества в спорный период, очевидно свидетельствовавшее о намерении заключить контракт путем получения банковской гарантии, свидетельствуют о том, что действия и воля апеллянта не были направлены на уклонение от заключения контракта.

Иного заявителем не доказано.

Таким образом, поскольку на момент вынесения Управлением оспариваемого решения ООО "Монтаж" предприняты активные действий по предоставлению надлежащего обеспечения исполнения контракта, согласование о размещении данного заказа у единственного подрядчика заказчику не выдавалось, муниципальный контракт не был заключен, у антимонопольного органа отсутствовали основания для принятия решения о внесении сведений о третьем лице в реестр недобросовестных поставщиков.

При таких обстоятельствах основания для признания незаконным решения Управление N РНП-54-57 от 14.06.2013 года в рассматриваемом случае отсутствуют.

Доводы антимонопольного органа о недействительности муниципального контракта N 8 от 17.06.2013 года, заключенного между Админитсрацией и ЗАО УК "Сибтрубопроводстрой" судом апелляционной инстанции отклоняются как необоснованные, поскольку вопрос о законности указанного выше контракта не входит в предмет настоящего спора.

Учитывая изложенное, несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела является основанием для отмены решения Арбитражного суда Новосибирской области в соответствии с пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ и принятия нового судебного акта в соответствии с частью 2 статьи 271 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционных жалоб.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ государственная пошлина по апелляционной жалобе относится на заявителя.

Поскольку в соответствии с подпунктом 12 пункта 1 статьии 333.21 Налогового кодекса РФ, с учетом правовой позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в пункте 1 Информационного письма от 11.05.2010 года N 139, третьим лицом при подаче апелляционной жалобы надлежало уплатить государственную пошлину в сумме 1000 руб., а фактически уплачена в сумме 2000 руб., то 1000 руб. излишне уплаченной государственной пошлины по квитанции от 23.10.2013 года подлежит возврату ООО "МОНТАЖ" из федерального бюджета.

Руководствуясь статьей 110, статьей 156, пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 28 сентября 2013 года по делу N А45-12769/2013 отменить, принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении требований Администрации р.п. Мошково Мошковского района Новосибирской области о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области по контролю в сфере размещения заказов N РНП-54-57 от 14.06.2013 года отказать.

Взыскать с Администрации р.п. Мошково Мошковского района Новосибирской области в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Монтаж" судебные расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе в размере 1 000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "Монтаж" из федерального бюджета излишне уплаченные 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Полосин А.Л.

Судьи

Бородулина И.И. Марченко Н.В.