Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 11 декабря 2013 г. N 07АП-9485/13

г. Томск

11 декабря 2013 г.

Дело N А45-5457/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 05 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 11 декабря 2013 года.

Седьмой Арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего Усаниной Н.А.

судей: Журавлевой В.А., Колупаевой Л.А.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Кузнецовой Ю.В. с использованием средств аудиозаписи

при участии:

от заявителя: Романова И.А. по доверенности от 29.12.2012 г. (на один год)

от заинтересованного лица: Первушина В.Ю. по доверенности от 04.02.2013 г. (до перерыва), Загородняя Н.В. по доверенности от 15.04.2013 г., Копылов Р.В. по доверенности от 11.01.2013 г. (после перерыва)

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска

нарешение Арбитражного суда Новосибирской области

от 19 сентября 2013 года по делу N А45-5457/2013 (судья Шашкова В.В.)

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "ЗСК-Терминал"

к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска

о признании недействительным решения N 26/15 от 08.02.2013 г. о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения в части

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "ЗСК-Терминал" (далее- ООО "ЗСК-Терминал", Общество, заявитель, налогоплательщик) обратилось в арбитражный суд Новосибирской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г. Новосибирска (далее - Инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 08.02.2013 N 26/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость (НДС) в сумме 1 740 712,67 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ - 348 142,53 руб., пеней - 279 191,77 руб.

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 19.09.2013 заявленные ООО "ЗСК-Терминал" требования удовлетворены, признано недействительным решение ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска от 08.02.2013 N 26/15 в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 740 712, 67 руб., штрафа в размере 348 142, 53 руб., пеней, соответствующих доначисленному налогу; с ИФНС России по Железнодорожному району г. Новосибирска в пользу ООО "ЗСК-Терминал" взыскано 2 000 руб. судебных расходов по уплате государственной пошлины.

Не согласившись с принятым судебным актом, Инспекция в поданной апелляционной жалобе, ссылаясь на несоответствие выводов суда фактическим обстоятельствам дела, доказанности Инспекцией отсутствия реальных хозяйственных операций между налогоплательщиком и контрагентом ООО "Новолюкс", оказание услуг по перевозки грузов для ООО "ЗСК-Терминал" не контрагентом ООО "Новолюкс", а иными лицами; представленные в судебное заседание налогоплательщиком акты выполненных работ за август, сентябрь, октябрь 2011 г. не представлялись в ходе выездной налоговой проверки и не подтверждают выполнение заявок ООО "Новолюкс" (не содержат сведений о транспорте, кем и кому доставлялся груз, кто передавал его Обществу), не проявление ООО "ЗСК-Терминал" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, просит решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЗСК-Терминал" требований.

ООО "ЗСК-Терминал" в представленном отзыве на апелляционную жалобу, просит решение суда первой инстанции оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании, назначенном на 29.11.2013 г., в соответствии со статьей статьи 163 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации (далее- АПК РФ) объявлялся перерыв до 05.12.2013 г.

После перерыва 05.12.2013 г. судебное заседание продолжено, сторонами представлены дополнительные пояснения по приводимым доводам и возражениям каждой из сторон.

Проверив законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции в порядке статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы, отзыва на нее, дополнительные пояснениями сторон, заслушав представителей заявителя и заинтересованного лица, исследовав материалы дела, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области подлежащим отмене по следующим основаниям.

Налоговые обязательства в оспариваемой налогоплательщиком части доначислены Инспекцией по результатам выездной налоговой проверки на основании решения от 08.02.2013 г. N 26/15, оставленного без изменения решением Управления ФНС России по Новосибирской области от 03.04.2013 г. N 131.

Основанием для принятия Инспекцией оспариваемого решения явились установленные обстоятельства отсутствия реальных хозяйственных операций в отношении оказания услуг контрагентом ООО "Новолюкс", недостоверности сведений, содержащихся в первичных документах и счетах-фактурах, представленных в подтверждении заключенной с ООО "Новолюкс" сделки; не проявления ООО "ЗСК-Терминал" должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента, поскольку полномочия руководителя и иных представителей контрагента не проверялись.

Удовлетворяя заявленные ООО "ЗСК-Терминал" требования, суд первой инстанции исходил из реальности выполнения хозяйственных операций именно ООО "Новолюкс", не представления Инспекцией доказательств того, что услуги оказаны самим налогоплательщиком, отклонив при этом, установленные Инспекцией обстоятельства отсутствия ООО "Новолюкс" по адресу регистрации, не обладания достаточными материальными и трудовыми ресурсами для оказания услуг налогоплательщику, об отсутствии реальной хозяйственной деятельности ООО "Новолюкс" со ссылкой на анализ движения денежных средств по расчетному счету; а также свидетельские показания иных лиц, осуществлявших перевозку для ООО "ЗСК-Терминал", оценив показания Ельчаниновой О.А., отрицавшей свою причастность к учредительству и деятельности ООО "Новолюкс", как снятие с себя ответственности за деятельность организации.

Из правового анализа положений статей 169, 171, 172 НК РФ, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее- Постановление N53), следует, что при решении вопроса о возможности заявления права на налоговый вычет необходимо исходить из того, что счета-фактуры соответствуют предъявляемым к порядку их заполнения требованиям; условием для уменьшения исчисленной суммы НДС на налоговые вычеты является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что финансово-хозяйственные операции реально осуществлены.

В соответствии с Постановлением N 53 под налоговой выгодой понимается уменьшение размера налоговой обязанности вследствие, в частности, уменьшения налоговой базы, получения налогового вычета, налоговой льготы, применения более низкой налоговой ставки, а также получения права на возврат (зачет) или возмещение налога из бюджета.

Представление налогоплательщиком в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы (пункт 1 Постановления N 53).

При этом налоговая выгода не может быть признана обоснованной, если получена налогоплательщиком вне связи с осуществлением реальной предпринимательской или иной экономической деятельности (пункт 4 Постановления N 53).

В силу пункта 10 названного Постановления факт нарушения контрагентом налогоплательщика своих налоговых обязанностей сам по себе не является доказательством получения налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды. Налоговая выгода может быть признана необоснованной, если налоговым органом будет доказано, что налогоплательщик действовал без должной осмотрительности и осторожности и ему должно было быть известно о нарушениях, допущенных контрагентом, в частности, в силу отношений взаимозависимости или аффилированности налогоплательщика с контрагентом.

При этом, как разъяснено в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного суда Российской Федерации от 20.04.2010 N 18162/09, доказательством должной осмотрительности служит не только представление стандартного перечня документов, но и обоснование мотивов выбора контрагента и пояснение обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом, при чем последние обстоятельства должны в равной степени устанавливаться в целях установления факта реальности хозяйственной операции.

Таким образом, помимо требований, установленных статьей 172 НК РФ, условием признания налоговой выгоды обоснованной является реальность хозяйственной операции, которая определяется не только фактическим наличием и движением товара, но и реальностью исполнения договора (оказания услуг, приобретение товара, выполнения работ) именно данным контрагентом, то есть наличием прямой связи с конкретным поставщиком (исполнителем), а также проявление налогоплательщиком должной степени осмотрительности при выборе контрагента.

В рассматриваемом деле Инспекцией представлены не опровергнутые Обществом доказательства, свидетельствующие о необоснованности заявленной ООО "ЗСК-Терминал" налоговой выгоды в виде получения налогового вычета по взаимоотношениям с ООО "Новолюкс".

Как следует из материалов дела, в ходе выездной налоговой проверки Инспекцией установлено, что налогоплательщиком в 2011 г. заявлены вычеты по НДС по договору перевозки от 01.10.2010 г. N 01/10/10, заключенному с ООО "Новолюкс".

В подтверждение правомерности заявления налоговых вычетов по контрагенту ООО "Новолюкс", налогоплательщиком также представлены дополнительное соглашение к договору перевозки, договоры-заявки на перевозку груза, акты оказанных услуг (выполненных работ), счета-фактуры, подтверждающие, по мнению ООО "ЗСК-Терминал", реальность хозяйственных операций и принятие к учету оказанных услуг.

В соответствии с условиями договора перевозки от 01.10.2010 N 01/10/10 перевозчик (ООО "Новолюкс") обязуется доставлять переданный ему грузоотправителем груз в пункт назначения и выдавать его уполномоченному на получение груза лицу, а отправитель (ООО Компания "ТС-Карго", в настоящее время - ООО "ЗСК-Терминал) обязуется уплачивать за перевозку груза установленную плату. Перевозка груза осуществляется автомобильным транспортом.

По условиям договора точное наименование и адрес грузоотправителя и грузополучателя, сведения о пункте отправки и пункте назначения (точный адрес), дата подачи транспортных средств перевозчика под погрузку в пункт отправки, наименование, количество, тара (упаковка) груза, особые условия транспортировки груза, стоимость перевозки груза, срок доставки груза в пункт назначения- согласовываются сторонами в договоре -заявке, являющейся неотъемлемой частью договора перевозки (пункт 3.1).

В соответствии с пунктом 2.1.1 договора перевозки отправитель обязан после подписания сторонами договора-заявки обеспечить получение перевозчиком от грузоотправителя документов, относящихся к грузу, в том числе, товарно-транспортных накладных.

Передача груза перевозчику и сдача груза грузополучателю подтверждается соответствующими отметками в товарно-транспортной накладной (пункты 3.1, 3.2 договора).

В силу пункта 4.2 договора в качестве подтверждения надлежащей доставки груза перевозчик обязан предоставить отправителю товарно-транспортную накладную с отметкой грузополучателя о получении груза, а также счет и акт выполненных работ.

Обязанность подтверждать правомерность налоговых вычетов первичной документацией, оформленной в соответствии с требованиями статьи 9 Федерального закона "О бухгалтерском учете", статьи 169 НК РФ и достоверно подтверждающей факт совершения хозяйственной операции, лежит на налогоплательщике-покупателе товаров (работ, услуг).

В данном случае Общество выступало в качестве заказчика (отправителя) по договору перевозки груза, что подтверждается представленными в материалы дела договором и актами.

То обстоятельство, что между сторонами был заключен договор перевозки груза, не оспаривается.

В соответствии с положениями пункта 2 статьи 785 Гражданского Кодекса Российской Федерации, статьи 8 Федерального Закона от 08.11.2007 г. N 259-ФЗ "Устав автомобильного транспорта и городского наземного электрического транспорта", которыми руководствуются стороны, согласно пункту 1.2 договора перевозки, товарно-транспортная накладная подтверждает факт заключения сторонами договора перевозки.

В силу статьи 8 Устава автомобильного транспорта заключение договора перевозки груза подтверждается транспортной накладной. Транспортная накладная, если иное не предусмотрено договором перевозки груза, составляется грузоотправителем. Форма и порядок заполнения транспортной накладной устанавливаются правилами перевозок грузов.

Следовательно, документом, подтверждающим факт реального оказания предусмотренных заключенным договором услуг - перевозки грузов - является товарно-транспортная накладная поформе 1-Т на каждую конкретную партию перевезенного груза, а не составленный по итогам какого-либо периода акт выполненных работ.

Между тем, ни при проведении проверки, ни при заявлении возражений на акт проверки, ни при рассмотрении материалов Управлением ФНС России по Новосибирской области в присутствии уполномоченных представителей ООО "ЗСК-Терминал" Романовой И.А. и Ворожейкиной Л.В., Общество не предоставило товарно-транспортные накладные, являющиеся первичными учетными документами, подтверждающими факт перевозки конкретных грузов спорным контрагентом, и служащими основанием для расчетов за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Исходя из вышеуказанных положений норм права, учитывая представленные в материалы дела акты выполненных работ, которые по своему содержанию не заменяют товарно-транспортную накладную (в них отсутствует информация об объеме (количестве) оказанных услуг, дате перевозки грузов, количестве времени, затраченном на перевозку груза и т.д.), суд апелляционной инстанции считает необоснованным вывод суда первой инстанции о документальном подтверждении налогоплательщиком хода выполнения взятых им на себя обязательств.

Кроме того, суд первой инстанции переквалифицировал предмет договора перевозки, указав, что фактически заявитель (а также и ООО "Новолюкс") получали доход не от грузоперевозок как таковых, а от посреднических услуг; приняв во внимание пояснения представителя заявителя о том, что когда Общество не могло организовать перевозку грузов своим клиентам по договорным отношениям, он обращался в различные посреднические организации, в том числе, и в ООО "Новолюкс", что выходит за пределы предмета налоговой проверки и обстоятельств вмененного налогового правонарушения Инспекцией (пункт 8 статьи 101 НК РФ), при которой Инспекция анализировала условия договора перевозки, представленные первичные документы, из последних не следует, возникновение между сторонами иных взаимоотношений, кроме как в рамках договора перевозки, пояснений относительно оказания ООО "Новолюкс" посреднических услуг, налогоплательщиком не давались, факт заключения именно договора перевозки не оспаривался, из оформленных первичных документов не усматривается наличие посреднических услуг и оплаты посреднику соответствующего вознаграждения.

Выводы суда о невозможности по содержанию договора перевозки установить фактические взаимоотношения заявителя с ООО "Новолюкс", не мотивированы и не основаны на обстоятельствах дела.

В ходе проверки Инспекцией установлено, что первичные документы и счета-фактуры содержат недостоверные сведения, поскольку подписаны неустановленным лицом.

Так, руководителем и единственным учредителем ООО "Новолюкс", согласно сведениям налогового органа по месту учета, является Ельчанинова Оксана Анатольевна.

В соответствии с Федеральной базой ЕГРН на Ельчанинову О.А. представлены справки о доходах физического лица (форма 2 -НДФЛ) ООО "Евроград" за 2012 г., допрошенная по месту работы Ельчанинова О.А. (по адресу: г.Новосибирск, ул.Нижегородская, 270/1 офис 12), пояснила, что никакого отношения к регистрации и деятельности организации ООО "Новолюкс" не имеет, финансово-хозяйственную деятельность от имени ООО "Новолюкс" не осуществляла, теряла папку с копиями своих документов (в том числе, копией паспорта в 2009 г.), с Кузнецовым А.Б. не знакома, Приказ N 4 от 01.10.2010 г. на Кузнецова А.Б. не подписывала, ООО Компания "ТС-Карго" и Марышева Екатерина Борисовна ей не знакомы; договор перевозки N 01/01/01 от 01.10.2010 г., заявки за период с января 2011 г. по июль 2011 г. не подписывала (л.д.123-128, т.10).

ООО "Новолюкс" последняя бухгалтерская и налоговая отчетность представлена за 9 месяцев 2011 г., по данным бухгалтерского баланса имущества, транспортных средств не имеет; согласно декларациям по ОПС за 2010 г., 2011 г. численность составляет 1 человек, справки о доходах по форме 2-НДФЛ не представлялись (л.д. 11, т.9).

Анализ движения денежных средств по расчетному счету ООО "Новолюкс" свидетельствует об отсутствии расходов, присущих организации, реально осуществляющей хозяйственно-экономическую деятельность, а именно: расходов на аренду офисного и складского помещения, расходов на оплату коммунально-бытовых услуг, расходов на выплату заработной платы; оплата налогов производилась в минимальных размерах (л.д. 34-114, т.10).

Основной вид деятельности ООО "Новолюкс" - прочая оптовая торговля.

По указанному в учредительных документах адресу: г.Новосибирск, ул.Коммунистическая, 50, ООО "Новолюкс" не находится; собственник помещения ОАО "Управляющая компания "Алемар", по адресу: г.Новосибирск, ул.Коммунистическая, 50, не подтвердил факт заключения договора аренды (субаренды) с ООО "Новолюкс" в 2010 г. и по настоящее время (письмо N 7 от 18.07.2012 г., л.д.12-14, т.9).

Указанные обстоятельства в совокупности, исходя из пункта Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, а именно: невозможность реального осуществления контрагентом ООО "Новолюкс" заявленных операций с учетом объема материальных ресурсов, экономически необходимых для осуществления предпринимательской деятельности, отсутствие у него необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств, а также отсутствие доказательств использования им привлеченных ресурсов (данные расчетного счета контрагента), подтверждают доводы Инспекции о заявлении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

При этом, вывод суда об осуществления контрагентом реальной финансово-экономической деятельности со ссылкой на движение денежных средств по расчетному счету ООО "Новолюкс" за период с 24.09.2010 г. по 01.01.2012 г., из которого усматривается поступление денежных средств от различных организаций за материалы, ТМЦ, за нефть, за ГСМ в размере 644 638 059 руб., в том числе поступило от ООО Компания "ТС-Карго" - 13 241 338 руб. и от ООО "Техсервис" - 30 970 154 руб., перечислено с расчетного счета за этот же период различным организациям за нефтепродукты, ГСМ, ТМЦ, услуги всего 644 636 753 руб., в том числе, ООО "Техсервис" -6 627 769 руб., расчетный счет ООО "Новолюкс" закрыт 01.12.2011 г., расчетный счет ООО "Техсервис" закрыт 31.07.2012 г., что также не характеризует данную организацию (ООО "Новолюкс") как фирму-однодневку, сделан без учета вышеуказанных обстоятельств в отношении спорного контрагента; кроме того, расходы ООО "Новолюкс" практически равны доходам, то есть, деятельность контрагента не направлена на систематическое получение прибыли; а использование контрагентом своего расчетного счета имело место для целей выведения денежных средств из оборота: денежные средства, полученные от ООО "ЗСК-Терминал" в полном объеме перечислены третьим лицам с аналогичным назначением платежей.

Согласно выписки по расчетному счету в адрес ООО "Новолюкс" поступали платежи с назначением "за аренду офисного помещения", "предоплата за аренду" от ООО "СПС Холод", НП БК "Локомотив", в 2011 г. осуществлено три платежа в адрес ООО ИПК "Ацет" с назначением оплата за аренду, из которых бесспорно не следует неоднократность оплаты аренды (на что указал суд первой инстанции), а равно, осуществление платежей именно за аренду помещения или офиса, учитывая не представление налогоплательщиком пояснений того, где и при каких обстоятельствах заключен договор перевозки (по адресу регистрации контрагента либо по иному адресу).

При этом, в целях подтверждения реальности рассматриваемых операций налогоплательщиком не приведено доводов в обоснование выбора ООО "Новолюкс" в качестве контрагента с учетом того, что по условиям делового оборота при осуществлении данного выбора оцениваются деловая репутация и платежеспособность контрагента, риск неисполнения обязательств и предоставление обеспечения их исполнения, наличие у контрагента необходимых ресурсов (производственных мощностей, технологического оборудования, квалифицированного персонала) и опыта.

В опровержение позиции Инспекции о невыполнении спорных услуг ООО "Новолюкс" налогоплательщиком не представлены какие-либо доказательства, свидетельствующие о наличии фактических взаимоотношений участников рассматриваемых сделок в процессе исполнения договоров перевозки.

Более того, в подтверждение своих доводов о формальности рассматриваемого документооборота Инспекция указывает на то, что фактически грузоперевозки осуществляли индивидуальные предприниматели ИП Балашев О.В., ИП Попов П.В., Воронин Н.А., ИП Новиков В.А., Кольцов Н.С., Захаров С.В., ООО "Севертранс" и др., а также их водители, чьи фамилии, имена, отчества, номера водительских удостоверений, марки и номера автотранспортных средств отражались в договорах-заявках (л.д.36-114, т.9).

Указанные физические лица допрошены Инспекцией в порядке статьи 90 НК РФ в ходе проведения налоговой проверки.

Из полученных показаний ИП Балашева О.В. (протокол допроса от 18.10.2012 N 149, от 31.10.2012 N 149А), ИП Попова П.В. (протокол допроса от 18.10.2012 N 884), ИП Воронина Н.А. (протокол допроса от 18.10.2012 N 150, от 26.10.2012 N 150А), ИП Захарова С.В. (протокол допроса от 31.08.2012 N 762, от 12.09.2012 N 762/2), ИП Кононова Э.В. (протокол допроса от 26.09.2012 N 540), Самошина А.В. (протокол допроса от 12.10.2012 N 769), следует, что они ООО "Новолюкс" не знают или не помнят, при этом все опрошенные лица указали, что осуществляли перевозки для ООО "ТС-Карго" (в настоящее время ООО "ЗСК-Терминал") либо для ООО "Техсервис".

Согласно показаниям ИП Новикова В.А. (протокол допроса от 30.08.2012 N 506), Захаровой О.С. (протокол допроса от 23.08.2012 N 504), Царенко С.М. (протокол допроса от 21.08.2012 N 498), Малышева К.Д. (протокол допроса от 23.08.2012 N747), Амирова Д.А, (протокол допроса от 26.10.2012), ни одну из перечисленных организаций они не знают, перевозку грузов для них не осуществляли.

Свидетель ИП Кольцов Н.С. (протокол допроса от 12.10.2012 N 09-30/32, от 13.11.2012 N 09-30/33) показал, что организации ООО "ТС-Карго" и ООО "Новолюкс" ему не знакомы, услуги по перевозке груза по маршруту Домодедово - Екатеринбург оказывались им для ИП Чудинова И.В., ИП Чудинов И.В., в свою очередь, пояснил, что осуществлял услуги по перевозке для ООО "Техсервис".

В подтверждение своих показаний часть свидетелей представили следующие документы: ИП Балашев О.В. заключенный с ООО "ТС-Карго" (в настоящее время ООО "ЗСК-Терминал") договор перевозки от 21.02.2011; ИП Попов П.В. договор перевозки с ООО "ТС-Карго" от 24.06.2011 N 23/06/2011, а также заявку на перевозку груза от 23.06.2011, составленную заявителем.

ИП Захаров С.В. и ИП Кононов Э.В. представили заявки на перевозку груза от 02.06.2011, от 07.06.2011, от 09.02.2011, по которым заказчиком перевозки является ООО "Техсервис", в указанных заявках в качестве контактного телефона указан телефон не ООО "Техсервис", а ООО "ТС-Карго", оплату по заявке от 02.06.2011 за перевозку грузов произвело ООО "Новолюкс", по данным обстоятельствам ИП Захаров С.В. пояснил, что указанное связано с договоренностью между ООО "Техсервис" и ООО "Новолюкс".

Не принимая во внимание показания названных свидетелей (которых по материалам налоговой проверки опрошено больше, чем отражено в оспариваемом решении Инспекции, не подтвердивших факт оказания услуг по перевозке для ООО "Новолюкс"), суд первой инстанции руководствовался пояснениями представителя заявителя об обстоятельствах оказания услуг, о получении дохода (как заявителем, так и ООО "Новолюкс") не от грузоперевозок как таковых, а от посреднических услуг, также указал, что ни один из опрошенных водителей не опроверг документального факта перевозки грузов по заказам контрагента заявителя - ООО "Новолюкс", однако, пояснения заявителя в указанной части никакими доказательствами по делу не подтверждены, равно как и факт оказания ООО "Новолюкс" посреднических услуг; из показаний свидетелей не следует перевозки грузов по заказам ООО "Новолюкс", наоборот, свидетели поясняли о том, что организация ООО "Новолюкс" им не известна.

Показания свидетелей согласуются в совокупности с установленными Инспекцией обстоятельствами: отсутствие у контрагента ООО "Новолюкс" материально-технических ресурсов для исполнения договора перевозки, транспортных средств, персонала, лицо, значащееся руководителем, отрицает свою причастность к деятельности названной организации, отсутствуют расходы, характерные при реальном осуществлении предпринимательской деятельности, а равно расходы по привлечению иных лиц для оказания услуг по перевозке; отсутствие по месту регистрации; перевозку осуществляли лица, которые не являлись работниками ООО "Новолюкс", при этом, трудовых либо гражданско-правовых отношений с ООО "Новолюкс" ими не оформлялось; осуществляли деятельность самостоятельно, но не для ООО "Новолюкс", и подтверждают доводы Инспекции о том, что организация грузоперевозок, в том числе, поиск грузоперевозчиков осуществлялись самим ООО "ЗСК -Терминал" согласно представленных договоров перевозок, заявок (в том числе, от имени ООО "Техсервис", но с указанием контактного телефона ООО Компания "ТС-Карго").

Показания свидетелей относительно оказания услуг по перевозке для ООО "Техсервис", движение по расчетным счетам ООО "Новолюкс", перечислявшего часть денежных средств на расчетный счет ООО "Техсервис", частичного расчета ООО "Новолюкс" за услуги по перевозке грузов лицам, оказавшим такие услуги для ООО "Техсервис", подтверждают доводы Инспекции о том, что расчетные счета ООО "Новолюкс" и ООО "Техсервис" являлись промежуточным звеном для расчетов с индивидуальными предпринимателями и физическими лицами (собственниками транспортных средств), которые напрямую оказывали услуги для ООО "ЗСК-Терминал", однако, денежные средства за оказанные услуги перечислялись ООО "ЗСК-Терминал" на расчетные счета ООО "Новолюкс", последним на счет ООО "Техсервис", организаций фактически, не осуществляющих реальную предпринимательскую деятельность.

Исходя из анализа движения по расчетным счетам ООО "Новолюкс" (открытому в банке НФ АКБ "Ланта-Банк") за период с 06.09.2010 г. - 01.01.2012 г., ООО "Техсервис" (открытому в этом же банке) за период с 26.11.2010 г. - 30.03.2012 г., при миллионных поступлениях на расчетный счет с обезличенным назначением платежа ("за товар", "по договору", "по счету" и т.д.) денежные средства, поступившие от ООО "ЗСК-Терминал" (ООО Компания "ТС-Карго") в течение одного, двух операционных дней перечислялись на расчетный счет ООО "Техсервис", при этом, платежи, необходимые для осуществления реальной хозяйственной деятельности (аренда помещения, зарплата, оплата коммунальных услуг, связи и т.п.) не производились, что свидетельствует о "транзитном" характере движения денежных средств.

Суд апелляционной инстанции не принимает доводы Общества о произведенной оплате ООО "Новолюкс" Балашеву О.В., Попову П.В., Воронину Н.А., Новикову В.А., Кольцову Н.С. услуг по перевозке грузов, как не соответствующие фактическим обстоятельствам дела, согласно выписке по расчетному счету ООО "Новолюкс" оплата указанным лицам отсутствует.

Кроме того, заявитель не опровергает сам факт представления допрошенными водителями договоров и заявок с ООО "ТС-Карго" (Балашевым О.В., Захаровым С.В., Кононовым Э.В.), а также наличия в заявках телефона организации ООО "ТС-Карго".

Надлежащих обоснований мотивов выбора контрагента и обстоятельств заключения и исполнения договора с контрагентом налогоплательщик не привел.

Так, допрошенные сотрудники ООО "ЗСК-Терминал" Кобеняк Н.Н. и Ворожейкина Л.В. пояснили, что связь с ООО "Новолюкс" происходила по электронной почте, с Ельчаниновой О.А. не знакомы; главный бухгалтер Ворожейкина Л.В. указала на факт взаимоотношений с ООО "Новолюкс", вместе с тем, данные свидетели не указали ни адрес местонахождения, ни электронной почты, ни контактные телефоны; кроме того, Марышева Е.Б., руководитель ООО "ЗСК-Терминал" (с 2010 г. по март 2011 г.) не смогла пояснить обстоятельств заключения договора перевозки с ООО "Новолюкс", затруднилась ответить на вопрос какие работы (услуги) выполняло для них ООО "Новолюкс" ввиду большого количества контрагентов, с Ельчаниновой О.А. не знакома, с последней общались менеджеры, кто конкретно не знает; договор с ООО "Новолюкс" подписывала в своем офисе, присутствие руководителей ООО "Новолюкс" не было, так сложилась практика, свои полномочия контрагенты подтверждали пакетом уставных документов (л.д.21-35, т.9).

Перечисленные обстоятельства в совокупности с иными, установленными Инспекцией, свидетельствуют об отсутствии реальных хозяйственных операций между Обществом и названным контрагентом, а также об отсутствии в действиях налогоплательщика достаточной степени осторожности и осмотрительности при выборе контрагента.

Доводы Общества относительно запроса перед подписанием договора учредительных документов контрагента, не принимаются судом апелляционной инстанции, поскольку представленные в материалы дела копии учредительных документов (свидетельство о регистрации, устав, решение о назначении директора, выписка из ЕГРЮЛ, копия паспорта Ельчаниновой О.А.), не опровергают доводы Инспекции о том, что данные документы были запрошены после заключения спорной сделки, выписка из ЕГРЮЛ датирована 12.07.2012, руководитель налогоплательщика, (действующий в период исполнения спорной сделки), лично не проверил учредительные документы и полномочия лица, действующего от имени ООО "Новолюкс"; какие документы на момент заключения сделки запрошены менеджером (у кого, кем конкретно представлены, перечень документов), налогоплательщиком не пояснено, в связи с чем, данные действия не могут расцениваться как доказательства проявления должной осмотрительности при заключении сделки.

Принимая во внимание показания директора Общества Марышевой Е.Б., сотрудников Кобеняк Н.Н. и Ворожейкиной Л.В., суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что налогоплательщик не выявил наличие у контрагента необходимых ресурсов; не проверил нахождение контрагента по его юридическому адресу, указанному в регистрационных документах; не истребовал рекомендации, подтверждающие деловую репутацию, иные документы и доказательства, подтверждающие реальность деятельности контрагента; не убедился, что документы подписаны полномочными представителями ООО "Новолюкс", так Приказ N 4 от 01.10.2010 г. (л.д.115, т.1), которым ООО "Новолюкс" уполномочивает специалиста Кузнецова А.Б. на подписание первичных документов, представлен налогоплательщиком при судебном разбирательстве, не позволяет идентифицировать данное лицо, никаких перечислений, в том числе, и выплаты заработной платы, дохода Кузнецову А.Б. ООО "Новолюкс" (по сведениям банка, не подавалась справка 2-НДФЛ), не производило; полномочия и личность указанного лица (как проверялась заявителем, с кем велись переговоры, кто представлял интересы контрагента, чем подтверждены полномочия представителя контрагента), никакими иными документами заявителем не подтверждены, из протоколов допросов данных должностных лиц не следует, что проверкой полномочий представителей контрагента занимались какие-либо иные конкретные должностные лица; доказательств обратного Обществом не представлено.

Сам по себе факт регистрации контрагента в ЕГРЮЛ, не является достаточным доказательством, свидетельствующим о реальности, как существования юридического лица, так и проводимых им хозяйственных операций. Данная информация носит справочный характер и не характеризует контрагента как добросовестного, надежного и стабильного участника хозяйственных взаимоотношений.

Выводы суда в части непринятия показаний Ельчаниновой О.А., отрицавшей свою причастность к руководству и деятельности ООО "Новолюкс", а равно, того, что Ельчанинова О.А. может умышленно отказываться от "руководства" данной организации в целях снятия с себя ответственности за деятельность организации, со ссылкой на представление ею при регистрации организации заявления (нотариально удостоверенное) и всех необходимых документов, открытие счета в банке, документально не подтверждены и вступают в противоречие с показаниями Ельчаниновой О.А., которая при допросе показала, что не подписывала документы, связанные с регистрацией ООО "Новолюкс", из выписки по расчетному счету ООО "Новолюкс" также не следует каких-либо перечислений в адрес Ельчаниновой О.А. (на корсчет, на банковскую карту), в том числе, и обналичивание ею денежных средств; наличие умысла в даче подобных показаний также судом не мотивировано, с учетом разъяснения Ельчаниновой О.А. перед началом дачи показаний статьи 51 Конституции Российской Федерации, в соответствии с данной нормой никто не обязан свидетельствовать против себя самого, своего супруга и близких родственников, круг которых определяется федеральным законом; свидетелю разъяснены его права и обязанности; свидетель предупрежден об ответственности, предусмотренной статьей 128 НК РФ за отказ или уклонение от дачи показаний либо за дачу заведомо ложных показаний; при этом, из материалов дела не усматривается какой-либо заинтересованности "формального" руководителя контрагента в даче свидетельских показаний о непричастности к деятельности юридического лица- ООО "Новолюкс".

Ссылка Общества на то, что протокол допроса Ельчаниновой О.А. является ненадлежащим доказательством, подлежит отклонению.

Положения статьи 89 НК РФ не содержат запрета на использование информации, полученной налоговым органом в соответствии с нормами закона, как до начала, так и после проведения выездной налоговой проверки.

Доказательств, свидетельствующих о проведении допроса Ельчаниновой О.А. с нарушением закона, Обществом в материалы дела не представлено.

Кроме того, указанный протокол допроса как доказательство не выявляет новые обстоятельства, а лишь подтверждает выводы Инспекции об отсутствии реального факта осуществления контрагентом услуг.

При проверке Инспекцией в ходе анализа представленных налогоплательщиком договоров - заявок и актов выполненных работ установлено несоответствие оплаты по оказанным услугам в размере 1 932 563 руб. (по заявкам сумма 8 077 500 руб., по актам выполненных работ 10 010 063 руб.), то есть, в данном случае, нарушение выявлено не по основаниям отсутствия заявок, как посчитал суд первой инстанции, а, в связи с несоответствие оплаты на сумму 1 932 563 руб., по которому заявителем ни в ходе выездной проверки, ни при судебном разбирательстве никаких пояснений не представлено; отсутствие заявок за август, сентябрь, октябрь 2011 г. между ООО "ЗСК-Терминал" и ООО "Новолюкс" (непредставление заявителем) вменено в качестве самостоятельного нарушения.

В ходе выездной налоговой проверки ООО "ЗСК-Терминал" выставлены требования о предоставлении документов N 14683 от 02.08.2012 г., N 14737 от 07.08.2012 г., N 14798 от 08.08.2012 г., N 15088 от 21.08.2012 г.

По требованию N 14683 от 02.08.2012 г. у налогоплательщика истребованы товарно-транспортные накладные и договоры - заявки за период с 01.01.2010 г. по 31.1.2011 г. по услугам, оказываемым в рамках договора, в том числе, с ООО "Новолюкс".

Во исполнение требования N 14683 Обществом представлены два реестра документов с приложением копий заявок за 2011 и копий транспортных накладных за 2011 г.

При анализе представленных заявок Инспекцией установлено, что представлены заявки с ООО "Новолюкс" за период с января по июль 2011 г., ноябрь, декабрь 2011, где заказчиком выступал ООО "Мир инструментов", товарно-транспортные накладные за октябрь, ноябрь, декабрь 2011 г. между ООО "ТС-Карго" и ООО "Мир инструментов".

В заявках за август, сентябрь, октябрь 2011 заказчиком выступало ООО "Мир инструментов", перевозчиком являлось ООО "МетПласт" (ИНН 5406647172).

Таким образом, за 2011 г. по взаимоотношениям с ООО "Новолюкс" заявителем в ходе налоговой проверки представлены акты выполненных услуг с ООО "Новолюкс" с января по октябрь 2011 г., заявки за период с января по июль 2011 г., заявки за август, сентябрь, октябрь 2011 г. с ООО "Новолюкс" не представлены, в том числе, и на рассмотрение материалов выездной проверки 28.01.2013 г. в присутствии представителей Общества Романовой И.А., Ворожейкиной Л.В., что не оспаривается налогоплательщиком, который ссылается на то, что в период с августа по октябрь 2011 г. междугородних перевозок ООО "Новолюкс" для Общества не осуществляло, между тем, из требования о предоставлении документов N 14683 следует, что налоговым органом истребовались документы по услугам в рамках договоров с ООО "Новолюкс", а не только применительно к междугородним перевозкам, а равно предоставление заявок за август-октябрь 2011 г. по предложению суда (пояснения, представленные в судебное заседание суда апелляционной инстанции 05.12.2013 г.).

06.02.2013 г. согласно письму N 35/13 заявителем в налоговый орган выборочно представлены заявки с ООО "Новолюкс" за август, сентябрь, октябрь 2011 г.

Налоговый орган дал оценку данным заявкам, в том числе, представленным ООО "ЗСК-Терминал" в судебное разбирательство 20.08.2013 г. - заявки на организацию перевозки грузов за август, сентябрь, октябрь 2011 г., а также заявки от ООО "ТС-Карго" в адрес ООО "Новолюкс", из которых не представляется возможным установить стоимость оказанных услуг, кто непосредственно осуществлял перевозку грузов, кто являлся грузоотправителем и грузополучателем, что не соответствует условию пункта 1.3 договора перевозки, отсутствуют доказательства направления данных заявок в ООО "Новолюкс"; кроме того, в заявках заказчиков в адрес ООО "ЗСК-Терминал" грузополучателем указаны иные организации (заявки за август, сентябрь, октябрь 2011, т.12), в некоторых из них отсутствует указание на грузополучателя (заявки за сентябрь, октябрь 2011 г.), имеются нечитаемые заявки (л.д.131, 142, 149, т.3), а также, заявка от 06.05.2011 г., согласно которой заявитель поручает ООО "Априори" доставить груз, но в заявке содержится печать ООО "Новолюкс" и подпись, подобная Ельчаниновой О.А.; заявка от 10.03.2011 г. между ООО "Мир инструментов" и ООО Компания "ТС-Карго" время погрузки 11.03.2011 г. противоречит доверенности N 56 на водителя Шляпкина, выдана ООО "Компания ТС-Карго" - 13.03.2011 г. (л.д.149, т.3, л.д.11-13, т.11); заявка от 02.03.2011 г. между ООО "Мир инструментов" и ООО Компания "ТС-Карго" во исполнение которой ООО "Компания ТС-Карго" представляет заявку с ООО "Новолюкс" от 03.02.2011 г. аналогична заявке с ООО "Новолюкс" от 01.02.2011 г. с исправлениями за март (л.д. 142, т.3), то есть, представленные документы за август, сентябрь, октябрь 2011 г. содержат противоречивые сведения и не опровергают в совокупности установленные Инспекцией обстоятельства заявления налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

Принятие Инспекцией в состав расходов в целях налогообложения по налогу на прибыль затрат по оказанию услуг по перевозке грузов для ООО "Мир инструментов" (стр. 18 решения Инспекции), на что ссылается налогоплательщик, не свидетельствует о правомерности заявления вычета по НДС, поскольку Инспекция пришла к выводу, что такие услуги для заказчика (ООО "Мир инструментов") ООО "ЗСК-Терминал" оказало самостоятельно, а не путем привлечения к перевозке ООО "Новолюкс", вычет НДС, в свою очередь, заявлен по операциям с ООО "Новолюкс".

Доводы Общества о том, что из большого количества заявок, проверяющим не приняты заявки за период с января по июль 2011 (НДС по междугородним перевозкам - 1 303 322, 00 руб., остальная часть непринятого НДС в сумме 437 390, 7 руб. приходится на НДС, уплаченный ООО "Новолюкс" за услуги по автоподвозу внутри города за январь-октябрь 2011 г.), отклоняются судом апелляционной инстанции, поскольку заявителем не представлено доказательств заявления в налоговом периоде 2011 г. налоговых вычетов по НДС в большей сумме, а равно исходя из того, что арифметически сумма непринятых вычетов, налогоплательщиком не оспаривается.

Ссылка ООО "ЗСК-Терминал" на не доначисление налоговым органом НДС по оказанию ООО "Новолюкс" услуг по подвозу контейнеров за 2010 г. (общая сумма 1 830 000, 0 руб., в т.ч. НДС-279 152, 5 руб.), не свидетельствует о неправомерности решения Инспекция в части непринятия налоговых вычетов по операциям с ООО "Новолюкс", заявленных в 2011 г.; как следует из пояснений представителей Инспекции, заявителем в ходе проверки по требованию за 2010 г. не представлены заявки, товарно-транспортные накладные, подтверждающие взаимоотношения с ООО "Новолюкс"; при этом, Общество не приводит правового обоснования незаконности действий Инспекции по не установлению в 2010 г. нарушений, и как, следствие, ухудшение прав налогоплательщика по не доначислению налоговых обязательств за 2010 г.

Установив вышеизложенные обстоятельства, и оценив их в порядке статьи 71 АПК РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что представленные налоговым органом в материалы дела доказательства в своей совокупности опровергают довод налогоплательщика о реальности осуществления хозяйственных операций с заявленным им контрагентом и не подтверждают оказание спорных услуг ООО "Новолюкс".

Выводы суда первой инстанции, удовлетворившего требования ООО "ЗСК-Терминал" не подтверждены материалами дела и не соответствуют установленным по делу фактическим обстоятельствам, (к которым, в том числе, относятся подписание документов (в том числе, счетов-фактур) неуполномоченным лицом, отсутствие у контрагента необходимого технического оснащения, персонала (обратное не доказано), непроявление должной степени осмотрительности, непредставление налогоплательщиком доказательств, опровергающих доводы Инспекции о создании формального документооборота), в связи с чем, заявленные ООО "ЗСК-Терминал" требования о признании недействительным решения Инспекции в части доначисления НДС (пени, штрафа) по эпизоду взаимоотношений с ООО "Новолюкс", не подлежали удовлетворению.

Учитывая изложенного и руководствуясь пунктом 3 части 1 статьи 270 АПК РФ, решение суда подлежит отмене с принятием по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении заявленных ООО "ЗСК-Терминал" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска от 08.02.2013 г. N 26/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 740 712, 67 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 348 142, 53 руб., пени в сумме 279 191, 77 руб.

Руководствуясь пунктом 2 статьи 269, пунктом 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 19 сентября 2013 года по делу N А45-5457/2013 отменить. Принять по делу новый судебный акт.

В удовлетворении заявленных ООО "ЗСК-Терминал" требований о признании недействительным решения Инспекции Федеральной налоговой службы по Железнодорожному району г.Новосибирска от 08.02.2013 г. N 26/15 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части начисления налога на добавленную стоимость в сумме 1 740 712, 67 руб., штрафа по пункту 1 статьи 122 НК РФ в размере 348 142, 53 руб., пени в сумме 279 191, 77 руб. отказать.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

Н.А.Усанина

Судьи

В.А. Журавлева Л.А. Колупаева