Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 10 декабря 2013 г. N 18АП-11539/13

г. Челябинск

10 декабря 2013 г.

Дело N А76-22844/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 03 декабря 2013 г.

Полный текст постановления изготовлен 10 декабря 2013 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Костина В.Ю.,

судей Арямова А.А., Баканова В.В.

при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области на решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.09.2013 по делу N А76-22844/2012 (судья Наконечная О.Г.),

В заседании приняли участие представители:

открытого акционерного общества "Новатэк" - Дианов Виталий Николаевич (паспорт, доверенность от 20.11.2013 N 141-М сроком на 1 год); Смирнов Павел Борисович (паспорт, доверенность от 15.07.2013 N 158/2013 сроком на 1 год); Атапина Ольга Игоревна (паспорт, доверенность от 20.11.2013 N 140-М сроком на 1 год);

общества с ограниченной ответственностью "Новатэк-Челябинск" - Дианов Виталий Николаевич (паспорт, доверенность от 16.01.2013 N 75/2013 сроком на 1 год); Смирнов Павел Борисович (паспорт, доверенность от 20.11.2013 N 140-М сроком на 1 год); Атапина Ольга Игоревна (паспорт, доверенность от 09.01.2013 N 12/2013 сроком до 31.12.2013);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - Пузанкова Юлия Юрьевна (удостоверение N 0334, доверенность от 06.05.2013 N 42 сроком до 31.12.2013); Ушакова Елена Васильевна (удостоверение N 9637, доверенность от 05.11.2013 N 62 сроком до 31.12.2013); Конькова Ольга Валентиновна (удостоверение N7506, доверенность от 09.01.2013 N 6 сроком до 31.12.2013).

Открытое акционерное общество "Новатэк" (далее - заявитель 1, ОАО "Новатэк"), общество с ограниченной ответственностью "Новатэк-Челябинск" (далее - заявитель 2, ООО "Новатэк-Челябинск") обратились в Арбитражный суд Челябинской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области (далее - заинтересованное лицо, Челябинское УФАС России, антимонопольный орган, управление) о признании недействительным приказа от 02.11.2012 N 374 "О включении в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" и обязании исключить ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск" из этого Реестра хозяйствующих субъектов.

Решением Арбитражного суда Челябинской области от 20.09.2013 (резолютивная часть решения объявлена 13.09.2013) заявленные требования удовлетворены.

Суд признал недействительным приказ от 02.11.2012 N 374, обязав Управление Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области исключить ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск" из Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Заинтересованное лицо не согласилось с указанным решением, обжаловав его в апелляционном порядке.

В апелляционной жалобе управление просило решение суда отменить, в удовлетворении требований отказать.

В обоснование апелляционной жалобы ссылается на несоответствие выводов суда первой инстанции обстоятельствам дела.

Указание суда на то, что антимонопольным органом сделан преждевременный вывод о невозможности замены угля на иной товар, необоснованно. При определении продуктовых границ товарного рынка управление использовало несколько методов определения продуктовых границ товарного рынка, предусмотренных пунктами 3.2, 3.4, 3.5, 3.7-3.9 Порядка проведения анализа N 220, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 (далее - Порядок проведения анализа N 220). В качестве товара, при определении продуктовых границ товарного рынка в аналитическом отчете были использованы все виды природного газа (газ горючий природный, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений), предусмотренные нормативными актами в области газоснабжения. Правильность определения продуктовых границ рассматриваемого товарного рынка, а также соблюдение требований раздела III Порядка проведения анализа подтверждается судебной экспертизой ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз имени Сикорского", согласно которой методы определения продуктовых границ исследуемого товарного рынка соответствуют требованиям Порядка проведения анализа N 220. Податель жалобы соглашается с выводом суда о том, что мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров антимонопольным органом не было изучено, поясняя, что предметом исследования являлся природный газ, а не уголь. Мнение потребителей о взаимозаменяемости природного газа с иными товарами пизучено в полном соответствии с требованиями Порядка проведения анализа, что подтверждается материалами рассматриваемого дела и аналитическим отчетом.

Выводы суда первой инстанции о некорректном определении географических границ товарного рынка поставки природного газа основаны на судебной экспертизе ООО "Межрегиональное бюро судебных экспертиз имени Сикорского". Выводы, изложенные в заключении эксперта в качестве ответов на вопросы суда N 9-12, однозначно подтверждают правильность позиции антимонопольного органа по настоящему делу.

Вместе с тем податель жалобы не согласен с ответами эксперта, поддержанными судом первой инстанции, на вопросы N 1-7, 14.

Управление указывает, что антимонопольным органом был проведен ретроспективный анализ состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке, который выявил отсутствие физического перемещения потребителей к товару. Указанное обстоятельство позволило антимонопольному органу прийти к выводу о том, что в состав поставщиков газа Челябинской области входят все хозяйствующие субъекты, которые фактически поставляли товар (газ) потребителям Челябинской области в исследуемый ретроспективный период, а именно в 2011 году и первом полугодии 2012 года.

Челябинское УФАС России считает, что перечень хозяйствующих субъектов, действующих в 2011 году и I полугодии 2012 года на рынке поставки природного газа юридическим лицам в географических границах товарного рынка Челябинской области, безосновательно расширен экспертом, а сделанный вывод противоречит пунктам 4.5, 4.3, 5.1 Порядка проведения анализа N 220 и полностью опровергается ответами перечисленных им и опрошенных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов, имеющимися в материалах дела.

Поскольку антимонопольным органом не преследовалась цель проведения перспективного анализа в связи с отсутствием такой необходимости, и был проведен предусмотренный Порядком N 220 ретроспективный анализ. Вывод эксперта о невозможности выявления в выбранном временном интервале тенденций, которые могут в ближайшее время изменить структуру газового рынка, не имеет правового значения.

Суд первой инстанции необоснованно поддержал мнение эксперта, изложенное в ответе на вопрос N 6. Согласно этому мнению, методы, использованные Челябинским УФАС России, а равно полученные на их основе данные, не позволяют однозначно установить географические границы товарного рынка поставок газа юридическим лицам, на котором действует группа лиц в составе ОАО "НОВАТЭК" и ООО "НОВАТЭК-Челябинск", поскольку при их применении была допущена методологическая ошибка.

Податель жалобы указывает, что такой методологической ошибки управлением допущено не было, поясняя, что факторы единства транспортной системы и возможность перемещения товара к потребителю при установлении географических границ товарного рынка исследовались Челябинским УФАС России, что отражено на стр. 12-13 Аналитического отчета и были учтены при подведении итогов проведения анализа рынка.

Проанализировав ответы как поставщиков газа из других регионов Российской Федерации, так и ответы потребителей газа Челябинской области по вопросу возможности заключения договоров на поставку газа с поставщиками других регионов, антимонопольный орган пришел к выводу о том, что географическими границами рынка поставки газа, а именно географическими границами рынка поставки природного газа юридическим лицам, является территория Челябинской области.

Суд первой инстанции, соглашаясь с мнением эксперта, не мотивирует свои выводы, касающиеся географических границ исследуемого товарного рынка, ссылками на нормы Порядка проведения анализа N 220, которые были нарушены при проведении анализа, рассматриваемого товарного рынка.

Удовлетворение требований заявителей приведет к негативным последствиям на рынке поставки газа Челябинской области и существенно повлияет на состояние конкуренции на данном товарном рынке, так как в случае удовлетворения таких требований у антимонопольного органа не будет оснований и возможности привлечения хозяйствующего субъекта, являющегося стопроцентным поставщиком газа в Челябинскую область, к ответственности за нарушение антимонопольного законодательства.

До начала судебного заседания заявители представили в арбитражный апелляционный суд отзыв на апелляционную жалобу, в котором отклонили доводы апелляционной жалобы, ссылаясь на законность и обоснованность решения суда.

В судебном заседании лица, участвующие в деле, поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе, отзыве на нее.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы, заслушав представителей заявителей и заинтересованного лица, не находит оснований для отмены обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, Челябинское УФАС России в рамках рассмотрения поступившего заявления ООО "Оснастка пластик" проведён анализ состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области по итогам 2011 года и первого полугодия 2012 года, о чем составлен аналитический отчет, утвержденный руководителем Челябинского УФАС России 01.11.2012 (т.1 л.д. 49-73).

По результатам проведенного анализа антимонопольный орган пришел к выводу о том, что группа лиц в составе: ООО "Новатэк-Челябинск" (454091 г. Челябинск, проспект Ленина, 42-а; ИНН 7404056114) и ОАО "Новатэк" (629850 Ямало-Ненецкий автономный округ, г. Тарко - Сале, ул. Победы, 22-а; ИНН 6316031581), на товарном рынке поставки природного газа юридическим лицам (код ОКВЭД - 51.51.3) на территории Челябинской области занимает долю более 35%.

Указанное обстоятельство явилось основанием для принятия Челябинским УФАС России приказа от 02.11.2012 N 374, которым группа лиц в составе: ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск" включена в Реестр хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого субъекта федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - Реестр) с долей более 50% на территории Челябинской области по виду деятельности - "Поставка природного газа юридическим лицам" (т. 1 л.д. 47, 48).

Полагая, что Приказ N 374 от 02.11.2012 не соответствует законодательству и нарушает права и законные интересы общества, заявители обратились с заявлением о признании его недействительным в Арбитражный суд Челябинской области, который удовлетворил заявленные требования.

Исследовав материалы дела, проверив в порядке, предусмотренном статьями 266, 268, 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации правильность применения судом норм материального и процессуального права, проанализировав доводы, содержащиеся в жалобе, коллегия апелляционной инстанции находит решение суда законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению в силу следующего.

На основании ч. 1 ст. 198 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушают их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Как установлено частью 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

Пунктом 4 статьи 200 АПК РФ установлено, что при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц арбитражный суд в судебном заседании осуществляет проверку оспариваемого акта или его отдельных положений, оспариваемых решений и действий (бездействия) и устанавливает их соответствие закону или иному нормативному правовому акту, устанавливает наличие полномочий у органа или лица, которые приняли оспариваемый акт, решение или совершили оспариваемые действия (бездействие), а также устанавливает, нарушают ли оспариваемый акт, решение и действия (бездействие) права и законные интересы заявителя в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Из изложенного следует, что для признания ненормативного акта недействительным, решения и действия (бездействия) незаконными необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие их действующему законодательству и нарушение прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

В силу пункта 8 "а" статьи 23 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - "Закон о конкуренции") антимонопольный орган в пределах своих полномочий ведет реестр хозяйствующих субъектов (за исключением финансовых организаций), имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем тридцать пять процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка другими федеральными законами в целях их применения установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее по тексту - "Реестр"), порядок формирования и ведения которого установлен Постановлением Правительства РФ от 19.12.2007 N 896 "Об утверждении Правил формирования и ведения Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов" (далее - "Правила").

В силу пунктов 1, 3 Правил Реестр является государственным информационным ресурсом и представляет собой базу данных о хозяйствующих субъектах, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35 процентов или занимающих доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов (далее - хозяйствующий субъект); формирование и ведение реестра осуществляются путем включения в него сведений о хозяйствующем субъекте, а также исключения из него соответствующих сведений и внесения изменений в содержащиеся в реестре сведения.

Согласно пункту 4 Правил включение в реестр сведений о хозяйствующем субъекте независимо от места его государственной регистрации осуществляется по решению территориального органа Федеральной антимонопольной службы в случаях, если хозяйствующий субъект имеет долю в размере более чем 35 процентов на соответствующем товарном рынке одного или нескольких субъектов Российской Федерации (территория, на которой осуществляет свою деятельность территориальный орган Федеральной антимонопольной службы) или занимает доминирующее положение на рынке определенного товара, если в отношении такого рынка федеральными законами установлены случаи признания доминирующим положения хозяйствующих субъектов.

Согласно подпункту 1 пункта 1 статьи 5 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее по тексту - "Закон о конкуренции") доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

Доминирующим признается положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара превышает пятьдесят процентов, если только при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства или при осуществлении государственного контроля за экономической концентрацией не будет установлено, что, несмотря на превышение указанной величины, положение хозяйствующего субъекта на товарном рынке не является доминирующим Не может быть признано доминирующим положение хозяйствующего субъекта (за исключением финансовой организации), доля которого на рынке определенного товара не превышает тридцать пять процентов, за исключением указанных в частях 3, 6 и 6.1 настоящей статьи случаев (пункт 2 статьи 5 Закона о конкуренции).

Доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке определяется антимонопольным органом по результатам анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, который проводится в соответствии с пунктом 3 части 2 статьи 23 Закона о конкуренции; результаты анализа отражаются в аналитическом отчете (пункт 8 Правил).

В силу пунктов 1.1 "г", 1.3 "а" - "и" Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утв. Приказом ФАС РФ от 28.04.2010 N 220, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы: определение временного интервала исследования товарного рынка; определение продуктовых границ товарного рынка; определение географических границ товарного рынка; определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей; расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке; составление аналитического отчета.

Как установлено пунктом 13 Правил, основаниями для принятия решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр может являться аналитический отчет, подготовленный в рамках рассмотрения дела о нарушении антимонопольного законодательства.

Решения о включении сведений о хозяйствующем субъекте в Реестр, исключении соответствующих сведений из Реестра, внесении изменений в содержащиеся в Реестре сведения оформляются приказом антимонопольного органа, копия которого направляются хозяйствующему субъекту и в Федеральную службу государственной статистики в срок, не превышающий 3 рабочих дней с даты принятия соответствующего решения (пункт 16 Правил).

Судом первой инстанции установлено и материалами дела подтверждается, что согласно аналитическому отчету заявители ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк - Челябинск", являясь группой лиц на рынке поставки природного газа юридическим лицам (код ОКВЭД - 51.51.3) на территории Челябинской области по итогам 2011 года и января-июня 2012 года с долей составляющей более 50 %, в связи с чем занимает доминирующее положение на исследуемом рынке в установленных географических границах.

При разрешении дела, суд первой инстанции правомерно исходил из того, что определение временного интервала зависит от целей исследования и особенностей исследуемого товарного рынка.

Временной интервал анализа состояния конкуренции определяется в зависимости от цели исследования, особенностей товарного рынка и доступности информации. Наименьший временной интервал анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта должен составлять один год или срок существования товарного рынка, если он составляет менее чем один год.

Из материалов дела видно, что антимонопольный орган при проведении анализа конкурентной среды на товарном рынке добычи и реализации каменного угля в качестве временного интервала определил период: 2011 год - 6 месяцев 2012 года, проведя тем самым ретроспективный анализ.

Судом первой инстанции правомерно отмечено, что порядок определения продуктовых границ товарного рынка установлен разделом 3 Порядка от 28.04.2010 N 220. Согласно пункту 3.1 Порядка 28.04.2010 N 220 определение продуктовых границ товарного рынка представляет собой процедуру выявления товара, не имеющего заменителя или взаимозаменяемых товаров, обращающихся на одном и том же товарном рынке и включает предварительное определение товара; выявление свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара; определение взаимозаменяемых товаров.

В соответствии с пунктами 3.2, 3.3, 3.4 Порядка 28.04.2010 N 220 определены условия предварительного определения товаров, в том числе данными пунктами установлено, что: определение продуктовых границ товарного рынка основывается на мнении покупателей (как физических, так и юридических лиц) о взаимозаменяемости товаров, составляющих одну товарную группу. Мнение покупателей определяется в результате сплошного или выборочного опроса покупателей или анализа предмета договоров, на основании которых осуществляется реализация товара; товар одновременно может обращаться на оптовых рынках, на которых продаются партии товара преимущественно для целей последующей перепродажи или профессионального использования, и на розничных рынках, на которых осуществляется продажа единичного количества товара преимущественно для личного использования; предварительное определение товара проводится на основе: а) условий договора, заключенного в отношении товара; б) разрешений (лицензий) на осуществление определенных видов деятельности; в) нормативных актов, регулирующих соответствующую деятельность; г) общероссийских классификаторов продукции, работ, услуг, видов экономической деятельности; д) товарных словарей или справочников товароведов; е) заключений специалистов, имеющих специальные знания в соответствующей сфере; ж) иного способа, позволяющего однозначно определить товар.

Пункты 3.5, 3.6 и 3.7 Порядка 28.04.2010 N 220 определяют условия выявления свойств товара, определяющих выбор приобретателя, и товаров, потенциально являющихся взаимозаменяемыми для данного товара. Пункты 3.8, 3.9, 3.10, 3.11 Порядка 28.04.2010 N 220 устанавливают методы выявления взаимозаменяемых товаров и раскрывают их.

Антимонопольным органом в качестве продуктовых границ товарного рынка определена поставка природного газа.

При это, УФАС в ходе анализа исходил из того, что поставка природного газа юридическим лицам не взаимозаменяема с другими видами деятельности, продуктовыми границами исследуемого товарного рынка признана поставка природного газа юридическим лицам (код ОКВЭД - 51.51.3)

Между тем, следует учитывать, что в силу статьи 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ под товаром понимается объект гражданских прав (в том числе работа, услуга, включая финансовую услугу), предназначенный для продажи, обмена или иного введения в оборот; взаимозаменяемые товары - товары, которые могут быть сравнимы по их функциональному назначению, применению, качественным и техническим характеристикам, цене и другим параметрам таким образом, что приобретатель действительно заменяет или готов заменить один товар другим при потреблении (в том числе при потреблении в производственных целях).

При этом, согласно п. 1.5 Порядка 28.04.2010 N 220 при анализе состояния конкуренции на товарном рынке в качестве исходной информации о товарных рынках используются: данные официальной статистической информации; сведения, полученные от налоговых, таможенных и иных государственных органов, Центрального банка Российской Федерации, органов местного самоуправления; сведения, полученные от физических и юридических лиц, в том числе сведения, представляемые покупателем (покупателями) данного товара, в том числе в результате их выборочного опроса, а также сведения, представляемые продавцами данного товара; результаты экономических и товароведческих экспертиз, заключения специализированных организаций, а также отдельных специалистов и экспертов; данные ведомственных и независимых информационных центров и служб; данные объединений потребителей и объединений производителей; сообщения средств массовой информации; данные собственных исследований антимонопольного органа и данные антимонопольных органов других государств; данные маркетинговых, социологических исследований, выборочных опросов и анкетирования хозяйствующих субъектов, граждан, общественных организаций; государственные стандарты, технические условия и другие нормативы; обращения физических и юридических лиц в антимонопольный орган; данные ранее проведенных антимонопольными органами исследований состояния конкуренции на соответствующем товарном рынке; данные иных источников.

Доводы антимонопольного органа о продуктовых границах рынка, ограниченного лишь рынком "Поставки природного газа", опровергнуты рядом доказательств: заключением судебной экспертизы (эксперт Кокурин Д.И. л.д. 50-92 т.16), аналитическим отчетом Новатек (л.д. 106-147 т.2), а также ответом РГУ нефти и газа имени И.М. Губкина на запрос ОАО "Новатек", где описаны физические свойства различных видов газа (приложения 17-18 к дополнительным пояснения по делу от 17.01.2013 (л.д. 1-2 т.5).

В соответствии со ст. 2 Федерального закона от 31.03.1999 N 69-ФЗ "О газоснабжении в Российской Федерации" газ - это "природный газ, нефтяной (попутный) газ, отбензиненный сухой газ, газ из газоконденсатных месторождений, добываемый и собираемый газо- и нефтедобывающими организациями".

Имеющиеся в деле доказательства подтверждают, что продуктовыми границами товарного рынка следует рассматривать Поставку природного газа, нефтяного (попутного) газа, отбензиненного сухого газа, газа из газоконденсатных месторождений, добываемого и собираемого газо- и нефтедобывающими организациями.

Как следует из материалов дела антимонопольным органом в ходе анализа состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке в качестве исходной информации использовались сведения полученные от: ОАО "Новатэк"; ООО "Новатэк - Челябинск"; ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск"; ЗАО "Сибур Холдинг"; ООО "Новатэк - Таркосаленефтегаз"; ООО "Новатэк Юрхаровнефтегаз"; ООО "Ямалгазресурс"; ООО "НК "ИТЕРА"; ОАО "Сибнефтегаз"; ОАО "ЧМК" (потребитель); ОАО "Магнитогорский металлургический комбинат" (потребитель); ООО "Оснастка пластик" (потребитель); ОАО "Фортум" (потребитель).

Однако запросов в органы статистики с целью определения хозяйствующих субъектов, осуществляющих добычу и последующую реализацию продуктов, которые расценены УФАС в качестве взаимозаменяемых с каменным углем, антимонопольным органом не было направлено.

Эти обстоятельства подтверждают вывод суда первой инстанции о том, что антимонопольным органом преждевременно указано о невозможности замены угля на иной товар. По делу не проведены обязательные процедуры и анализы, в этой связи в аналитическом отчете отсутствуют необходимые выводы и расчеты, а сделанный анализ динамики цен и спроса не корректен; мнение конечных потребителей угля о взаимозаменяемости товаров, на котором должно основываться определение продуктовых границ рынка, фактически не выяснялось; в аналитическом отчете отсутствует информация о том, как учитывалось мнение покупателей о взаимозаменяемости товаров.

Поскольку, факт наличия названных обстоятельств следует расценивать как не соблюдение антимонопольным органом требований раздела III Порядка 28.04.2010 N 220, то в этой связи является правильным вывод суда первой инстанции о том, что процедура определения товарного рынка антимонопольным органом нарушена.

На основании ст. 4 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ определено, что товарный рынок - сфера обращения товара (в том числе товара иностранного производства), который не может быть заменен другим товаром, или взаимозаменяемых товаров (далее - определенный товар), в границах которой (в том числе географических) исходя из экономической, технической или иной возможности либо целесообразности приобретатель может приобрести товар, и такая возможность либо целесообразность отсутствует за ее пределами.

В соответствии с п. 4.1 Порядка от 28.04.2010 N 220 процедура определения географических границ товарного рынка (границ территории, на которой приобретатель (приобретатели) приобретает или имеет экономическую, техническую или иную возможность приобрести товар и не имеет такой возможности за ее пределами) включает: предварительное определение географических границ товарного рынка; выявление условий обращения товара, ограничивающих экономические возможности приобретения товара приобретателем (приобретателями); определение территорий, входящих в географические границы рассматриваемого товарного рынка.

Определение географических границ товарного рынка проводится на основе информации:

а) о регионе, в котором действует хозяйствующий субъект, являющийся объектом антимонопольного контроля, и (или) о регионе, в котором выявлены признаки нарушения антимонопольного законодательства;

б) о ценообразовании на рынке рассматриваемого товара или о различиях в уровнях цен на данный товар на территории Российской Федерации;

в) о структуре товаропотоков (о границах территории, за пределы которой вывозится и на которую ввозится не более 10 процентов от общего объема рассматриваемой товарной массы) (пункт 4.2 Порядка от 28.04.2010 N 220).

Согласно пункту 4.5 Порядка от 28.04.2010 N 220 определение географических границ товарного рынка осуществляется следующими методами: методом "тест гипотетического монополиста", который проводится в соответствии с пунктом 4.6 настоящего Порядка; методом установления фактических районов продаж (местоположения приобретателей), хозяйствующих субъектов (продавцов), осуществляющих продажи на рассматриваемом товарном рынке (в предварительно определенных географических границах); сочетанием указанных методов либо иным методом, который позволит выявить продавцов товара (исходя из предварительно определенных продавцов), однозначно установить географическое расположение районов продаж, в которых продавцы конкурируют друг с другом при осуществлении продаж товара предварительно определенным приобретателям.

Содержание метода "тест гипотетического монополиста", раскрытое в пункте 4.6 Порядка от 28.04.2010 N 220, включает в себя выяснение мнения приобретателей товара о географических границах товарного рынка.

Определение географических границ должно производиться антимонопольным органом в несколько этапов, одним или сразу несколькими методами, при этом применение конкретного метода или их совокупности также должно быть обосновано и соответствовать целям исследования.

В состав хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, включаются хозяйствующие субъекты, реализующие в его границах рассматриваемый товар в пределах определенного временного интервала исследования товарного рынка. Количество выявленных хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке, является достаточным, если выполняется любое (хотя бы одно) из следующих условий: выявленных хозяйствующих субъектов достаточно, чтобы подтвердить или опровергнуть гипотезу о доминирующем положении любого из них, а также для установления влияния любого из них на состояние конкуренции; количество выявленных хозяйствующих субъектов основано на всей доступной информации и не может быть расширено за счет информации о хозяйствующих субъектах, которой обладают покупатели и продавцы на рассматриваемом товарном рынке (пункты 5.1, 5.2 Порядка от 28.04.2010 N 220).

Как следует из раздела 5 аналитического отчета, Челябинское УФАС России в ходе проведения анализа на основании полученных данных, установлено 4 хозяйствующих субъекта, занимающихся поставкой природного газа юридическим лицам на территории Челябинской области (в 2011 году: ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск"; ОАО "Новатэк"; ООО "Новатэк - Челябинск"; ЗАО "Сибур холдинг"); (с января по май 2012 года: ООО "Газпром межрегионгаз Челябинск"; ОАО "Новатэк"; ООО "Новатэк - Челябинск"); (в июне 2012 года: ОАО "Новатэк"; ООО "Новатэк" - Челябинск").

Учитывая, что антимонопольным органом неверно определены географические границы товарного рынка поставки природного газа, а также - товарные границы данного рынка, то количество выявленных антимонопольным органом хозяйствующих субъектов не может являться достоверным и не соответствует фактическому перечню хозяйствующих субъектов, которые могут участвовать как на товарном рынке по реализации природного газа.

Судом первой инстанции учтено, что согласно пункту 6.1 Порядка от 28.04.2010 N 220 расчет общего объема товарной массы в обороте за определенный период времени в продуктовых и географических границах рассматриваемого рынка (далее - объем товарного рынка) и долей хозяйствующих субъектов на рынке осуществляется на основании одного из следующих показателей: объем продаж; объем поставок (отгрузок); объем выручки; объем перевозок; объем производства; объем производственных мощностей; объем запасов ресурсов; объем товара в соответствии с заключенными договорами.

На основании пункта 6.3 Порядка от 28.04.2010 N 220 доля хозяйствующего субъекта на товарном рынке рассчитывается как выраженное в процентах отношение показателя, характеризующего объем товарной массы, поставляемой данным хозяйствующим субъектом на рассматриваемый товарный рынок, к показателю, характеризующему объем рассматриваемого товарного рынка. Доля хозяйствующего субъекта (группы лиц) на товарном рынке определяется применительно к установленному временному интервалу, к продуктовым границам и к географическим границам рассматриваемого товарного рынка, а также к составу хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке.

Судом первой инстанции обоснованно указано, что для определения объема товарного рынка и доли на нем ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк - Челябинск", требуется полное и достоверное установление временного интервала, продуктовых и географических границ рассматриваемого товарного рынка, а также состава хозяйствующих субъектов.

В рамках опроса, проведенного во время составления Аналитического отчета с целью определения географических границ товарного рынка поставок газа, исследовались ответы 23 предприятий, находящихся на территории Челябинской области. Анализ этих ответов свидетельствует о том, что географические границы рынка поставки газа выходят за пределы Челябинской области (л.д. 119 т.2). В этой связи судом обоснованно приняты соответствующие доводы заявителей, касающихся более широких границ рынка.

Из материалов дела следует, что определением суда от 30.01.2013 по настоящему делу назначалась и была проведена судебная экспертиза по ключевым вопросам. Проведение поручено экспертам ООО "Межрегиональное бюро судебной экспертизы имени Сикорского", г. Москва.

Полученные результаты экспертного исследования, оформленные заключением эксперта от 26.04.2013 (т. 16 л.д. 45-92), позволило суду первой инстанции получить следующие ответы на поставленные перед экспертом вопросы:

Вопрос N 1: определить состав хозяйствующих субъектов, действующих в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года на рынке поставки природного газа юридическим лицам в географических границах товарного рынка Челябинской области.

Ответ: в число хозяйствующих субъектов входят производители газа - Газпром, НОВАТЭК, ТНК-ВР Холдинг, Итера, Сургутнефтегаз, Роснефть, ЛУКОЙЛ, Сибур-Холдинг и многочисленные потребители (юридические лица) газа в Челябинской области (металлургические заводы, химические предприятия, энергетические компании и т.п.).

Вопрос N 2: определить долю группы лиц в составе: ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск", в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года на рынке поставки природного газа юридическим лицам в географических границах товарного рынка Челябинской области.

Ответ: доля группы лиц в составе: ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск" составляет порядка 17,5%.

Вопрос N 3: определить в соответствии с разделом IV "Определение географических границ товарного рынка" Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, географические границы для рынка поставки природного газа на территории Челябинской области в 2011 году, в 1 полугодии 2012 года;

Ответ: в географические границы рынка газа для потребителей Челябинской области попадают все территории РФ, на которых осуществляют свою деятельность газоснабжающие компании (поставщики), подключенные к системе магистральных газопроводов. Фактически, географическая граница рынка газа представляет собой систему магистральных и региональных газопроводов.

Вопрос N 4: рассчитать долю группы лиц в составе: ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк-Челябинск" на рынке поставки природного газа юридическим лицам в границах территории, определенной экспертной организацией как географические границы рынка поставки природного газа юридическим лицам в границах Челябинской области.

Ответ: 17,5%.

Вопрос N 5: позволяет ли выбранный Челябинским УФАС России временно" интервал исследования товарного рынка получить достоверные и однозначные выводы по вопросам, ответ на которые необходим для общей оценки состояния конкуренции на исследуемом товарном рынке и положения на нем группы лиц в составе: ООО "Новатэк-Челябинск" и ОАО "Новатэк".

Ответ: позволяет. Однако выбранный временной интервал является слишком узким для выявления тенденций, которые могут в ближайшее время изменить структуру газового рынка.

Вопрос N 6: позволяют ли методы, использованные Челябинским УФАС России, а равно полученные на их основе данные однозначно установить продуктовые границы товарного рынка, а также географические границы товарного рынка поставок газа юридическим лицам, на котором действует группа лиц в составе: ООО "Новатэк-Челябинск" и ОАО "Новатэк".

Ответ: В части продуктовых границ позволяют. Однако при проведении исследования целесообразно было увеличить число опрашиваемых предприятий и расширить перечень вопросов в письмах-запросах.

В части географических границ не позволяют. Несмотря на то, что сами по себе методы являются корректными, при их применении была допущена методологическая ошибка. Основным фактором, на который опирается исследование Челябинского УФАС России при определении географических границ, является невозможность перемещения потребителей к рассматриваемому товару. При этом не учитывает фактор единства газотранспортной системы и возможность перемещения товара к потребителю.

Вопрос N 7: позволяют ли методы, использованные Челябинским УФАС России, а равно полученные на их основе данные однозначно установить, что географическими границами товарного рынка поставок газа юридическим лицам являются границы Челябинской области.

Ответ: нет, не позволяют, т.к. не в полной мере учтен фактор единства газотранспортной системы.

Вопрос N 8: каким образом может быть интерпретирована совокупность данных о структуре товаропотоков, фактических районах продаж, организационно-транспортных системах приобретения газа и иных данных о географических границах товарного рынка (п. 4.3 Порядка проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденного приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220), полученных Челябинским

УФАС России при проведении оценки состояния конкуренции и составления Аналитического отчета Челябинским УФАС России, и при проведении группой независимых экспертов оценки состояния конкуренции и подготовки Аналитического отчета Новатэк.

Ответ: вся совокупность данных о структуре товаропотоков должна интерпретироваться в контексте единства газотранспортной системы и тарифной политики ФСТ.

Вопрос N 9: соответствует ли требованиям Порядка проведения анализа временной интервал исследования товарного рынка (ретроспективный анализ состояния конкуренции - 2011 год и 1 полугодие 2012 года), установленный Челябинским УФАС России в Аналитическом отчете, составленном по результатам состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.

Ответ: соответствует.

Вопрос N 10: соответствует ли требованиям Порядка проведения анализа состояния конкуренции использованный Челябинским УФАС России метод определения продуктовых границ товарного рынка, в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.

Ответ: соответствует.

Вопрос N 11: позволяют ли методы определения продуктовых границ товарного рынка, использованные Челябинским УФАС России в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области, а равно полученные на его основе данные правильно определить продуктовые границы товарного рынка, на котором действует группа лиц в составе: ООО "Новатэк-Челябинск" и ОАО "Новатэк".

Ответ: позволяют, но при проведении исследования целесообразно было расширить базу опрашиваемых предприятий и включить в письма-запросы вопросы относительно действий предприятий при авариях или иных сбоях на магистральном или региональном газопроводе. Кроме того, практически не исследован вопрос энергетической ценности каждого вида топлива и требований энергетической безопасности в случае аварий или иных сбоев на газопроводе.

Вопрос N 12: соответствуют ли требованиям Порядка проведения анализ состояния конкуренции использованные Челябинским УФАС России методы определения географических границ товарного рынка, в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области.

Ответ: соответствуют.

Вопрос N 13: позволяют ли методы определения географических границ товарного рынка, использованные Челябинским УФАС России в ходе проведения анализа состояния конкуренции на рынке поставки природного газа юридическим лицам Челябинской области, а равно полученные на его основе данные, правильно определить географические границы товарного рынка, на котором действует группа лиц в составе: ООО "Новатэк-Челябинск" и ОАО "Новатэк".

Ответ: нет, не позволяют, поскольку в недостаточной степени учтен фактор единства газотранспортной системы и не учтена возможность перемещения товара к потребителю.

Вопрос N 14: в случае, если географические границы товарного рынка поставок газа юридическим лицам не совпадают с границами Челябинской области (являются иными), влияет ли это на состав хозяйствующих субъектов, действующих на рассматриваемом товарном рынке, расчет их долей, уровня концентрации и оценку состояния конкуренции на данном рынке. Если да, то, каким образом?

Ответ: влияет. Расширение географических границ рынка ведет к увеличению состава хозяйствующих субъектов, снижает уровень концентрации и долю каждого конкретного поставщика газа.

Приведенные выводы эксперта не были в ходе судебного рассмотрения дела опровергнуты антимонопольным органом, а иная интерпретация этих выводов сама по себе не может свидетельствовать о достоверности точки зрения Управления.

Правильно оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд первой инстанции обоснованно пришел к выводу о том, что Аналитический отчет антимонопольного органа, на основании которого издан обжалуемый ненормативный акт (Приказ от 02.11.2012 N 374) составлен с нарушением Порядка N 220 и по ключевым вопросам противоречит фактическим обстоятельствам дела.

Данные обстоятельства следует расценить как свидетельство того, что доля хозяйствующих субъектов ОАО "Новатэк" и ООО "Новатэк - Челябинск" на товарном рынке поставки природного газа за 2011 год и 6 месяцев 2012 года определена недостоверно.

Таким образом, вопреки доводам апелляционной жалобы, включение заявителей в региональный раздел Реестра хозяйствующих субъектов, имеющих долю на рынке определенного товара в размере более чем 35%, является неправомерным, соответственно, у суда первой инстанции имелись основания для удовлетворения требований о признании недействительным обжалуемого ненормативного правового акта.

По мнению апелляционной инстанции, все представленные в материалах дела доказательства оценены судом первой инстанции с точки зрения их относимости, допустимости, достоверности, а также достаточности и взаимной связи надлежащим образом, результаты этой оценки отражены в судебном акте.

Доводы апелляционной жалобы основаны на неверном толковании действующего законодательства и опровергаются материалами дела, а потому оснований для ее удовлетворения не имеется.

Всем доказательствам, представленным сторонами, обстоятельствам дела, а также доводам, в том числе, изложенным в жалобе, суд первой инстанции дал надлежащую правовую оценку, оснований для переоценки выводов у суда апелляционной инстанции в силу ст. 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не имеется.

С учетом изложенного обжалуемый судебный акт подлежит оставлению без изменения, апелляционная жалоба - без удовлетворения.

Нарушений норм процессуального права, являющихся основанием для отмены судебного акта на основании ч. 4 ст. 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, не установлено.

Руководствуясь статьями 176, 268 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Челябинской области от 20.09.2013 по делу N А76-22844/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Челябинской области - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.Ю. Костин

Судьи

А.А. Арямов В.В. Баканов