Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 12 декабря 2013 г. N 04АП-5442/13

г. Чита

12 декабря 2013 г.

Дело N А19-8971/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 5 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 12 декабря 2013 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе

председательствующего судьи Ячменёва Г.Г.,

судей Рылова Д.Н., Желтоухова Е.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Королёвой Д.С., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Управления Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2013 года по делу N А19-8971/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "СибИТ-Проекты" (адрес места нахождения: г. Красноярск, ул. Высотная, д. 2, стр. 1; ОГРН 1092468037199, ИНН 2463215159) к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Российская, д. 17; ОГРН 1033801033155, ИНН 3811020966) о признании незаконным решения от 6 мая 2013 года N РНП-38-4 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков

с участием третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, - Управления Федерального казначейства по Иркутской области (адрес места нахождения: г. Иркутск, ул. Фурье, д. 1; ОГРН 1023801032034, ИНН 3800000654),

(суд первой инстанции: Шульга Н.О.)

при участии в судебном заседании представителей лиц, участвующих в деле:

от ООО "СибИТ-Проекты": Долбня Юлия Дмитриевна, доверенность N 54/2013 от 20 ноября 2013 года;

от УФАС по Иркутской области: не было (извещено);

от УФК по Иркутской области: не было (извещено),

и установил:

Общество с ограниченной ответственностью "СибИТ-Проекты" (далее - ООО "СибИТ-Проекты", Общество) обратилось в Арбитражный суд Иркутской области с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Иркутской области (далее - Иркутское УФАС, антимонопольный орган) о признании незаконным решения от 6 мая 2013 года N РНП-38-4 о включении сведений в реестр недобросовестных поставщиков.

К участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено Управление Федерального казначейства по Иркутской области (далее - УФК, казначейство).

Решением Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2013 года заявленное Обществом требование удовлетворено, оспариваемое решение Иркутского УФАС признано незаконным как несоответствующее Федеральному закону от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" (далее - Закон N 94-ФЗ). Суд первой инстанции пришел к выводу о том, что ООО "СибИТ-Проекты" не уклонялось от заключения государственного контракта.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, Иркутское УФАС обжаловало его в апелляционном порядке. Заявитель апелляционной жалобы (с учетом уточнения к апелляционной жалобе от 19 ноября 2013 года N 9277) ставит вопрос об отмене решения суда первой инстанции, ссылаясь на то, что постановленные судом выводы не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В обоснование своей позиции антимонопольный орган отмечает, что в ходе рассмотрения обращения казначейства им было установлено, что за получением банковской гарантии ООО "СибИТ-Проекты" обратилось не непосредственно в банк (ЗАО "СМБ-банк"), а к посреднику - ООО "РосКапитал". Кроме того, было установлено, что процедура выдачи банковской гарантии занимает несколько дней и указанный банк с клиентами работает напрямую, избегая сотрудничества с посредниками. В то же время договор N 3278/04-13 оказания возмездных услуг заключен 2 апреля 2013 года, а банковская гарантия датирована 4 апреля 2013 года, при этом ООО "СибИТ-Проекты" находится в г. Красноярске, а ООО "РосКапитал" и ЗАО "СМБ-Банк" - в г. Санкт-Петербурге. Общество не имеет расчетного счета в ЗАО "СМБ-Банк" и по этой причине проверку финансовой устойчивости принципала данный банк не осуществлял. Указанные в решении суда первой инстанции действия Общества о проверке наличия лицензии банка с разрешением выдачи банковской гарантии на официальном сайте ЗАО "СМБ-Банк", а также деятельности ООО "РосКапитал", по мнению заявителя апелляционной жалобы, не являются мерами по проверке подлинности банковской гарантии.

Заявитель апелляционной жалобы считает ошибочными ссылки суда первой инстанции на правовые позиции Конституционного Суда Российской Федерации и Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, которые не имеют какого-либо отношения к настоящему делу (о законности включения в реестр недобросовестных поставщиков).

По мнению Иркутского УФАС, включение в реестр недобросовестных поставщиков штрафной санкцией не является, прав Общества не нарушает, так как при желании оно может участвовать в аукционах и находясь в реестре недобросовестных поставщиков.

В отзыве от 12 ноября 2013 года N 34-13-18/13-17-409 на апелляционную жалобу казначейство соглашается с доводами антимонопольного органа и считает, что решение суда первой инстанции подлежит отмене.

В отзыве на апелляционную жалобу ООО "СибИТ-Проекты" выражает согласие с решением суда первой инстанции и просит оставить его без изменения.

О месте и времени судебного заседания антимонопольный орган и казначейство извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 АПК Российской Федерации, что подтверждается почтовыми уведомлениями N 67200267486523 и N 672002677486530, а также отчетом о публикации 8 ноября 2013 года на официальном сайте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации в сети "Интернет" (www.arbitr.ru) определения о принятии апелляционной жалобы к производству, однако явку своих представителей в судебное заседание не обеспечили, при этом Иркутским УФАС заявлено ходатайство о рассмотрении дела в отсутствие его представителя в связи с недостаточным финансированием на командировочные расходы.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 АПК Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и отзывов на нее, выслушав представителя ООО "СибИТ-Проекты", изучив материалы дела, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ООО "СибИТ-Проекты" зарегистрировано в качестве юридического лица 10 сентября 2009 года, ему присвоен основной государственный регистрационный номер 1092468037199 (т. 1, л.д. 17, т. 2, л.д. 39).

Согласно пункту 2.4 Устава ООО "СибИТ-Проекты" одним из видов осуществляемой Обществом хозяйственной деятельности является производство строительных, ремонтных, пусконаладочных, монтажных производственно-конструкторских и проектно-сметных работ (т. 1, л.д. 34, т. 2, л.д. 14-22).

1 марта 2013 года УФК на официальном сайте государственных закупок (www.zakupki.gov.ru) были размещено извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0134100005013000015, а также документация об открытом аукционе в электронной форме на размещение заказа N 3ОС-10/2013.21 на поставку рабочих станций (т. 2, л.д. 61-84).

Извещением о проведении открытого аукциона в электронной форме, частью 8.2 раздела 1.1 "Общие условия проведения открытого аукциона в электронной форме", пунктом 20 раздела 1.2 "Информационная карта аукциона" документации об открытом аукционе установлено требование об обеспечении исполнения контракта, которое может быть предоставлено в виде безотзывной банковской гарантии или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита) в размере 5% от начальной (максимальной) цены контракта.

Победителем открытого аукциона признано ООО "СибИТ-Проекты", что зафиксировано в протоколе подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26 марта 2013 года N 0134100005013000015-2 (т. 2, л.д. 97-99).

5 апреля 2013 года участником аукциона ООО "СибИТ-Проекты" в адрес заказчика (УФК) направлен подписанный электронной цифровой подписью документ об обеспечении исполнения государственного контракта в виде банковской гарантии от 4 апреля 2013 года N 054-1365-2013 (т. 1, л.д. 82-83), а также протокол разногласий к государственному контракту.

Указанная банковская гарантия выдана ЗАО "СМБ-Банк", подписана председателем правления этого банка Пониделко Л.И. и главным бухгалтером Дроздовой Л.А.

После получения от ООО "СибИТ-Проект" банковской гарантии казначейство направило запрос о подтверждении факта выдачи банковской гарантии (т. 1, л.д. 82-83, 146, т. 2, л.д. 101). Запрос был направлен по электронной почте на адрес, указанный в самой банковской гарантии (info@smb78.ru), а также на адрес, указанный на официальном сайте ЗАО "СМБ-Банк" (info@banksmb.ru).

В письме ЗАО "СМБ-банк" от 8 апреля 2013 года N 268, подписанном председателем правления Пониделко Л.И. (на запрос, направленный на электронный адресinfo@smb78.ru ), сообщалось о подтверждении факта выдачи банком указанной банковской гарантии.

Однако в письме от 8 апреля 2013 года N 187 ЗАО "СМБ-Банк", также подписанном председателем правления банка Пониделко Л.И., было указано, что банковская гарантия не выдавалась.

15 апреля 2013 года заказчиком (УФК) опубликован протокол об отказе от заключения контракта от 12 апреля 2013 года N 0134100005013000015-3 с ООО "СибИТ-Проекты" (т. 2, л.д. 104-105). В качестве причины отказа от заключения государственного контракта в протоколе указано, что факт выдачи представленной Обществом в качестве обеспечения исполнения государственного контракта банковской гарантии ЗАО "СМБ-Банк" не подтвердился.

После этого казначейство обратилось в адрес Иркутского УФАС с заявлением о включении ООО "СибИТ-Проекты" в реестр недобросовестных поставщиков.

При исследовании банковской гарантии от 4 апреля N 054-1365-2013 и упомянутых выше писем, исходящих от ЗАО "СМБ-банк", комиссия Иркутского УФАС установила, что бланк письма от 8 апреля 2013 года N 268 не соответствует бланку письма от 8 апреля N 187, подпись председателя правления ЗАО "СМБ-банк" Пониделко Л.И. в данных письмах отличается.

Кроме того в письме от 8 апреля 2013 года N 268, в отличие от письма от 8 апреля 2013 года N 187, отсутствует указание на исполнителя письма, а номера телефонов, указанные на бланках, не совпадают.

19 апреля 2013 года антимонопольный орган направил председателю правления ЗАО "СМБ-Банк" Пониделко Л.И. письмо, в котором просил предоставить информацию о выдаче ООО "СибИТ-Проект" банковской гарантии от 4 апреля 2013 года N 054-1365-2013. Письмо направлено по факсу, указанному на официальном сайте ЗАО "СМБ-Банк".

Письмом от 19 апреля 2013 года N 221 ЗАО "СМБ-Банк" сообщило, что банковскую гарантию от 4 апреля 2013 года N N 054-1365-2013 не выдавало. При этом в бланке данного письма подпись Пониделко Л.И., наименование исполнителя письма, контактные телефоны соответствуют таким же реквизитам, приведенным в письме от 8 апреля 2013 года N 187.

По результатам рассмотрения обращения казначейства Иркутским УФАС принято решение от 6 мая 2013 года N РНП-38-4 о включении ООО "СибИТ-Проекты" в реестр недобросовестных поставщиков сроком на два года (т. 1, л.д. 41-47, 106-109).

Из содержания решения следует, что основанием для включения Общества в реестр недобросовестных поставщиков послужило нарушение последним требований частей 4, 11 и 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (уклонение от заключения контракта вследствие представления недействительной банковской гарантии). При этом в решении указано, что уклонение от заключения контракта в виде представления ненадлежащего обеспечения исполнения контракта явилось следствием поведения Общества, его небрежностью при подготовке и подаче документов, выборе посредника при получении банковской гарантии.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СибиИТ-Проекты" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании его недействительным.

Суд апелляционной инстанции считает правильными выводы суда первой инстанции о незаконности решения антимонопольного органа ввиду следующего.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей до 1 июля 2013 года) участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и4.6 данной статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных этой статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

В свою очередь, согласно части 4 этой же статьи (в редакции, действовавшей до 1 июля 2013 года) в течение пяти дней со дня получения проекта контракта участник открытого аукциона в электронной форме направляет оператору электронной площадки проект контракта, подписанный электронной цифровой подписью лица, имеющего право действовать от имени участника открытого аукциона, а также подписанный электронной цифровой подписью указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта в случае, если заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

На основании части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком, уполномоченным органом установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме. Способ обеспечения исполнения контракта из указанных в настоящей части способов определяется таким участником открытого аукциона в электронной форме самостоятельно.

Статьей 19 Закона N 94-ФЗ (в редакции, действовавшей до 7 июня 2013 года) предусмотрено, что в реестр недобросовестных поставщиков включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи ссущественным нарушением ими контрактов (часть 2).

В случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта (часть 8).

Как указано в Определениях Конституционного Суда Российской Федерации от 21 декабря 2011 года N 1811-О-О, от 24 сентября 2012 года N 1807-О и от 22 ноября 2012 года N 2141-О, положения части 2 статьи 19 и части 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ направлены на обеспечение добросовестной конкуренции и предотвращение злоупотреблений при размещении заказа путем проведения открытого аукциона в электронной форме, при котором победителем признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

Признание участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта является в соответствии состатьей 19 Закона N 94-ФЗ одним из двух оснований для включения сведений о таком участнике в реестр недобросовестных поставщиков.

Данная санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

В определениях Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17 сентября 2012 года N ВАС-11617/12 и от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13 указано, что включение сведений в реестр недобросовестных поставщиков является санкцией за недобросовестное поведение участника размещения заказа, выражающееся в намеренном и умышленном нарушении положений Закона N 94-ФЗ.

Из определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 23 октября 2012 года N ВАС-13566/12 следует, что основанием для включения в реестр недобросовестных поставщиков является только такое уклонение лица от заключения контракта, которое предполагает его недобросовестное поведение, совершение им умышленных действий (бездействия) в противоречие требованиям Закона N 94-ФЗ.

В соответствии с правовой позицией, выраженной в Постановлениях Конституционного Суда Российской Федерации от 30 июля 2001 года N 13-П и от 21 ноября 2002 года N 15-П, имеющей универсальный характер, меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционного защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Таким образом, при рассмотрении вопроса о признании участника размещения заказа уклонившимся от заключения государственного контракта уполномоченный орган исполнительной власти не должен ограничиваться формальным установлением факта нарушения Закона N 94-ФЗ, и обязан всесторонне исследовать все обстоятельства дела, дав оценку существенности нарушения, степени вины участника, ущербу, нанесенному государственному заказчику.

Из материалов настоящего дела следует, что ООО "СибИТ-Проекты" требования частей 4 и 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ были выполнены, в том числе заказчику была представлена банковская гарантия.

Суд первой инстанции, оценив в порядке статьи 71 АПК Российской Федерации имеющиеся в материалах дела доказательства, установил, что в действиях Общества признаков недобросовестности, вины в предоставлении его контрагентом (ООО "РосКапитал") в рамках исполнения договора оказания возмездных услуг от 2 апреля 2013 года N 3278/04-13 (т. 1, л.д. 71-79) недействительной банковской гарантии ЗАО "СМБ-банк", а также цели уклониться от заключения государственного контракта не имеется.

При этом судом первой инстанции обоснованно приняты во внимание такие обстоятельства, как подготовка Общества к заключению и исполнению государственного контракта сразу же после опубликования 27 марта 2013 года протокола подведения итогов открытого аукциона в электронной форме от 26 марта 2013 года N 0134100005013000015-2, а именно: заключение договора с ООО "РосКапитал" с целью исполнения требования заказчика об обеспечении исполнения государственного контракта, выполнение всех предъявленных агентом и банком требований для получения банковской гарантии; принятие разумных мер к проверке подлинности банковской гарантии; заключение договора с производителем оборудования на поставку рабочих станций; направление заказчику протокола разногласий и банковской гарантии; извещение заказчика о намерении предоставить иное обеспечение исполнения государственного контракта в виде залога денежных средств и перечисление на счет заказчика 319 468,05 руб.; обращение в правоохранительные органы с целью защиты своих законных прав и интересов в связи с предоставлением ООО "РосКапитал" подложной банковской гарантии.

Поскольку отмеченные действия ООО "СибИТ-Проекты" определенно были направлены на заключение государственного контракта, что исключает признаки недобросовестности в его действиях, то основания для признания его уклонившимся от заключения государственного контракта, и включения сведений в реестр недобросовестных поставщиков у Иркутского УФАС отсутствовали.

Изложенное соответствует существующим в судебно-арбитражной практике правовым подходам к рассмотрению такой категории споров (определения Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12 июля 2013 года N ВАС-8371/13, от 13 августа 2013 года N ВАС-7149/13 и от 29 августа 2013 года N ВАС-12184/13).

Иное толкование заявителем апелляционной жалобы положений гражданского законодательства и законодательства в сфере государственных закупок, а также иная оценка им фактических обстоятельств настоящего спора не свидетельствует о неправильном применении судом первой инстанции норм права.

При этом довод антимонопольного органа о том, что включение в реестр недобросовестных поставщиков не нарушает прав Общества, так как при желании оно может участвовать в аукционах и находясь в реестре недобросовестных поставщиков, является несостоятельным в правовом отношении.

Как уже отмечалось выше, рассматриваемая санкция влечет для участника размещения неблагоприятные последствия, в том числе экономического характера, поскольку может ограничить права такого участника на участие в течение установленного срока в аукционах по размещению государственных и муниципальных заказов (пункт 2 части 2 статьи 11 Закона N 94-ФЗ).

По сути, аналогичное положение содержится и в пункте 6 части 1 статьи 31 Федерального закона от 05.04.2013 N 44-ФЗ "О контрактной системе в сфере закупок товаров, работ, услуг для обеспечения государственных и муниципальных нужд", вступающего в силу с 1 января 2014 года (оспариваемым решением Общество включено в реестр недобросовестных поставщиков на два года, то есть до 6 мая 2015 года).

Согласно данной норме при осуществлении закупки заказчик устанавливает единые требования к участникам закупки, одним из которых является отсутствие в реестре недобросовестных поставщиков (подрядчиков, исполнителей) информации об участнике закупки - юридическом лице, в том числе информации об учредителях, о членах коллегиального исполнительного органа, лице, исполняющем функции единоличного исполнительного органа участника закупки.

При таких фактических обстоятельствах и правовом регулировании суд апелляционной инстанции не находит предусмотренных процессуальным законом оснований для отмены или изменения обжалуемого судебного акта.

Суд апелляционной инстанции считает необходимым обратить внимание на некорректность предмета апелляционной жалобы, который состоит не только в отмене решения суда первой инстанции, но и в принятии нового судебного акта об удовлетворении требований Иркутского УФАС, в то время как заявителем по делу является Общество.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2013 года по делу N А19-8971/2013, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Иркутской области от 26 сентября 2013 года по делу N А19-8971/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Г.Г. Ячменёв

Судьи

Е.В. Желтоухов Д.Н. Рылов