Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 23 декабря 2013 г. N 11АП-15299/13

г. Самара

23 декабря 2013 г.

А65-14783/2011

Резолютивная часть постановления объявлена 16 декабря 2013 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 23 декабря 2013 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Кузнецова В.В.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Прокофьевым В.Н.,

с участием:

от открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы" - Цветков Н.А. по доверенности от 23.08.2011 г. N 05-05/190, Быков М.А. по доверенности от 25.01.2013 г. N 05-05/060;

от общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика" - Иманаев Д.Р., директор - решение от 21.01.2011 г., Нестерова И.А. по доверенности от 16.12.2013 г.;

от Аленбаха Сергея Михайловича - извещен, не явился;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 декабря 2012 года по делу N А65-14783/2011 (судья Прокофьев В.В.),

по иску открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749), г. Самара,

к обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173), г. Казань,

о взыскании 242 289 руб. 23 коп. долга, 64 473 руб. 58 коп. неустойки, по встречному иску общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173), г. Казань,

к открытому акционерному обществу "Приволжские магистральные нефтепроводы", (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749), г. Самара,

о взыскании 6 646 944 руб. 21 коп. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 5 379 690 руб. в счет оплаты перебазировки технических и людских ресурсов для производства дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 23 796 790 руб. 40 коп. пени за просрочку приемки выполненных работ, 5 789 537 руб. 87 коп. в счет возмещения убытков по оплате командировочных расходов, суточных и заработной платы работников и налогов по заработной плате, связанных с производством дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г.,

с участием в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, Аленбаха Сергея Михайловича, г. Казань,

УСТАНОВИЛ:

Открытое акционерное общество "Приволжские магистральные нефтепроводы",г.Самара (далее - истец), обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к Обществу с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", г. Казань (далее -ответчик) о взыскании 242 289 руб. 23 коп. долга, 64 473 руб. 58 коп. неустойки.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.09.2011 г., в соответствии со статьей 132 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, было принято для рассмотрения совместно с первоначальным иском встречное исковое заявление ООО "Промавтоматика" к ОАО "Приволжские магистральные нефтепроводы" о взыскании 6 703 525 рублей 21 копеек в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009, 5 379 690 рублей в счет оплаты перебазировки технических и людских ресурсов для производства дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 23 796 790 рублей 40 копеек пени за просрочку приемки выполненных работ, 5 789 537 рублей 87 копеек в счет возмещения убытков по оплате командировочных расходов, суточных и заработной платы работников и налогов по заработной плате, связанных с производством дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 29.07.2011 г. к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, согласно статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, был привлечен Аленбах Сергей Михайлович (далее по тексту-третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.12.2012 года в первоначальном иске отказано, встречный иск удовлетворен частично.

Суд решил взыскать с Открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", г. Самара (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", г.Казань (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173) 6 646 944 руб. 21 коп. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 5 379 690 руб. в счет оплаты перебазировки технических и людских ресурсов для производства дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 23 796 790 руб. 40 коп. пени за просрочку приемки выполненных работ и 121 702 руб. 40 коп. расходов по оплате судебной экспертизы, в удовлетворении остальной части встречного иска отказать.

Не согласившись с выводами суда, открытое акционерное общество "Приволжские магистральные нефтепроводы" подало апелляционную жалобу, в которой просило отменить решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21.12.2012 по делу А65-14783/2011 в части:

- отказа в удовлетворении первоначального иска;

- взыскания с Открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", г. Самара (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749) в пользу Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", г. Казань (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173) 6 646 944 руб. 21 коп. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 5 379 690 руб. в счет оплаты перебазировки технических и людских ресурсов для производства дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 г., 23 796 790 руб. 40 коп. пени за просрочку приемки выполненных работ;

принять по делу новый судебный акт, в котором:

- первоначальный иск удовлетворить, взыскать с Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", г. Казань (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173) в пользу Открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", г. Самара (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749) 242 289.23 руб. задолженности и сумму договорной неустойки в размере 64 473. 58 руб.;

- в удовлетворении встречного иска отказать.

Постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 года решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 декабря 2012 года по делу N А65-14783/2011 отменено, по делу принят новый судебный акт, которым исковые требования открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749), г. Самара, удовлетворены, взыскано с Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика" в пользу Открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы" 242 289,23 руб. задолженности и сумму договорной неустойки в размере 64 473,58 руб., в удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", отказано.

Постановлением ФАС Поволжского округа от 06.08.2013 Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17.04.2013 отменено, дело направлено на новое рассмотрение в Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд.

В судебном заседании представители открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы" доводы апелляционной жалобы поддержали.

Представители Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика" считают решение суда в обжалуемой части законным и обоснованным.

Третье лицо - Аленбах Сергей Михайлович в судебное заседание не явился, о дне и времени рассмотрения дела извещен надлежащим образом.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) рассмотрение дела проводится в отсутствие третьего лица.

При отсутствии возражений лиц, участвующих в деле, арбитражным апелляционным судом проверена законность и обоснованность решения только в обжалуемой части.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает, что решение суда в обжалуемой части следует отменить и принять по делу новый судебный акт, которым в удовлетворении первоначального иска следует отказать, а встречный иск удовлетворить частично.

При этом суд исходит из следующего.

Требования истца по первоначальному иску основаны на том, что между истцом и ответчиком был заключен договор N 200900958 от 21.12.2009 г. (том 1 л. д. 11) на поставку комплектного и разрозненного оборудования, материалов, запасных частей, техники, механизмов и иного товара. Во исполнение указанного договора истец передал ответчику по накладной N 3М15С-76 от 10.12.2009 г. (том 1 л. д. 15) продукцию на общую сумму 242 289 рублей 23 копеек. Указанная продукция не была оплачена, в связи с чем, в адрес ответчика была направлена претензия исх. N 05-18/18468 от 10 ноября 2010 г. (том 1 л. д. 19). Поскольку претензия не была удовлетворена, истец обратился в Арбитражный суд Республики Татарстан с требованием о взыскании с ответчика стоимости полученной по договору N200900958 от 21.12.2009 г. продукции в сумме 242 289,23 рублей и суммы договорной неустойки в размере 64 473, 58 рублей за нарушение срока оплаты продукции.

Ответчик в обосновании своих возражений указал на то, что уполномоченным лицом ответчика - генеральным директором Иманаевым Д.Р. договор N 200900958 от 21.12.2009 г. и накладная N 3М15С-76 от 10.12.2009 г. не подписывались, в связи с чем, ответчиком было заявлено ходатайство о проведении судебно-почерковедческой экспертизы.

Из поступившего в суд экспертного заключения ГУ "Средне-Волжский региональный центр судебной экспертизы МЮ РФ" (том 6 л. д. 126) следует, что подпись в договоре N 200900958 от 21.12.2009 г. и накладной N 3М15С-76 от 10.12.2009 г. в графе генеральный директор, выполнена не Иманаевым Д.Р., а третьим лицом.

При новом рассмотрении дела в суде апелляционной инстанции в том числе в соответствии с пояснениями присутствующего в заседании суда апелляционной инстанции генерального директора Общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика" Иманаева Д.Р., установлено, что генеральный директор Иманаев Д.Р. накладную N 3М15С-76 от 10.12.2009 года не подписывал и доверенности Аленбаху С.М. на её подписание не давал.

Таким образом, доказательств фактической передачи материалов по накладной N 3М15С-76 от 10.12.2009 года материалы дела не содержат.

Ссылка открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы" на то, что в тексте Акта по форме КС-2 от 25.11.2009 N 5 на сумму 6 190 421,49 руб. (том 2, л.д.98) содержится запись "Удерживается стоимость материалов согласно накладной N ЗМ15С-76 от 10.12.09", не может быть принята во внимание в качестве обоснования наличия у ответчика указанной задолженности, поскольку акт от 25.11.2009 года составлен ранее составления накладной (10.12.2009 г.) и не может подтверждать фактическую передачу материалов по этой накладной ответчику.

На основании изложенного в удовлетворении первоначального иска о взыскании с ответчика стоимости полученной по договору N 200900958 от 21.12.2009 г. продукции в сумме 242 289,23 руб. и суммы договорной неустойки в размере 64 473, 58 руб. за нарушение срока оплаты продукции следует отказать.

По встречному иску.

В соответствии с решением суда по встречному иску с ОАО "Приволжскнефтепровод" в пользу ООО "Промавтоматика" взыскано 5 379 690 рублей, в т.ч. НДС 18% в качестве затрат по перебазировке технических и людских ресурсов.

Согласно судебному акту указанные затраты подтверждаются актом N 51 необходимости перебазировки технических ресурсов и актом N 52 необходимости перебазировки людских ресурсов на общую сумму 5 379 690 руб., в т. ч. НДС 18%.

В материалах дела имеются подписанные со стороны ОАО "Приволжскнефтепровод" Садовниковым В.А. акты о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 51 и N 52 (том 2, л.д.104,105).

В соответствии с текстом Акта о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 51 (том 2, л.д.104) на участке строительства возникла необходимость в перебазировке технических ресурсов для выполнения комплекса строительно-монтажных работ (пункт 1 Акта). В пункте 3 акта указано, что рекомендуется перебазирование технических ресурсов для выполнения строительно-монтажных работ.

Таким образом, стороны данным актом по состоянию на 20 октября 2009 года не согласовали факт произведенной перебазировки, а констатировали ее необходимость и рекомендовали данное перебазирование.

О том, что по состоянию на 20.10.2009 согласованная перебазировка еще не была выполнена, свидетельствует и то обстоятельство, что в соответствии с текстом приложенной к акту Ведомости дополнительных объемов работ б/N (том 8, л.д.25,26) согласно акта N51 от 20 октября 2009 г. о необходимости выполнения дополнительных работ необходимо выполнить перебазировку технических ресурсов для выполнения строительно-монтажных работ.

Следовательно, о перебазировке в имеющихся документах говорится не как о состоявшемся факте, а как о действии, которое по состоянию на 20.10.2009 еще "необходимо выполнить.

При этом ни Акт о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 51 (том 2, л.д.104), ни Ведомость дополнительных объемов работ б/N (том 8, л.д.25,26) не содержат стоимости указанной в них перебазировки.

Стоимость перебазировки технических ресурсов, указанная ООО "Промавтоматика", в размере 3 769 585,47 руб., содержится в Реестре затрат ООО "Промавтоматика" на перебазировку технических средств (том 8, л.д.28).

Однако согласно данному Реестру указанная сумма фактических затрат взята по данным бухгалтерского учета ООО "Промавтоматика" без НДС по состоянию на 10.09.2009.

Таким образом, исходя из содержания Реестра затрат ООО "Промавтоматика" на перебазировку технических средств (том 8, л.д.28) по состоянию на 10.09.2009 в бухгалтерском учете ООО "Промавтоматика" уже были отражены хозяйственные операции, связанные с перебазировкой на сумму 3 769 585,47 руб. без НДС.

Поэтому данная сумма не относится к перебазировкам, необходимость которых была согласована при подписании Акта о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 51 (том 2, л.д.104).

В соответствии с текстом Акта о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 52 (том 2, л.д.105) на участке строительства возникла необходимость в доставке работников на объект для выполнения комплекса строительно-монтажных работ (пункт 1 Акта). В пункте 3 акта указано, что рекомендуется обеспечить доставку работников (вахты) для выполнения строительно-монтажных работ.

Таким образом стороны данным актом по состоянию на 20 октября 2009 года также не согласовали свершившейся факт перебазировки людей, а констатировали ее необходимость и рекомендовали обеспечить доставку работников.

О том, что по состоянию на 20.10.2009 согласованная доставка работников к месту работ еще не была выполнена, свидетельствует и то обстоятельство, что в соответствии с текстом приложенной к акту Ведомости дополнительных объемов работ N 52 (том 8, л.д.ЗО) Согласно акта N 52 от 20 октября 2009 г. о необходимости выполнения дополнительных работ... необходимо выполнить доставку работников ООО "Промавтоматика" для выполнения строительно-монтажных работ.

Ни Акт о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 52 (том 2, л.д.105), ни Ведомость дополнительных объемов работ N 52 (том 8, л.д.ЗО) также не содержат стоимости указанной в них доставки работников.

Стоимость перебазировки людских ресурсов, указанная ООО "Промавтоматика", в размере 789 473,64 руб., содержится в Реестре затрат ООО "Промавтоматика" на перебазировку работников (том 8, л.д.32).

Однако согласно данному Реестру указанная сумма фактических затрат взята по данным бухгалтерского учета ООО "Промавтоматика" без НДС по состоянию на 30.08.2009.

Таким образом, исходя из содержания Реестра затрат ООО "Промавтоматика" на перебазировку работников по состоянию на 30.08.2009 в бухгалтерском учете ООО "Промавтоматика" уже были отражены хозяйственные операции, связанные с перевозкой людей на сумму 789 473,64 руб. без НДС.

Соответственно данная сумма не относится к перебазировкам людских ресурсов, необходимость которых была согласована при подписании Акта о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 52 (том 2, л.д.105).

Необходимо также отметить, что в материалах дела отсутствуют доказательства согласования кем-либо перебазировок людских и технических ресурсов, а равно их целесообразности, датированные до 20.10.2009. Также отсутствуют доказательства согласования сторонами стоимости перебазировок, потребность в которых определена при подписании Актов о необходимости выполнения дополнительных работ от 20.10.2009 N 51 и N 52 (том 2, л.д.104,105).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом, и акт подписывается другой стороной.

Данная норма не делает отличия в процедуре сдачи и приемки основного и дополнительного объемов работ.

Таким образом, для взыскания стоимости перебазировок как дополнительного объема работ Ответчику необходимо было предоставить суду либо обоюдно подписанный акт сдачи-приемки дополнительных работ, либо односторонний акт на указанные работы.

Согласно Контракту от 10.01.2009 N 200900018 (том 2, л.д.13-46) промежуточная сдача-приемка (за отчетный период) оформляется Актами о приемке выполненных работ по форме КС-2 (пункт 20.1 Контракта), сдача результата работы в целом и приемка законченного строительством объекта оформляется Актом приемки законченного строительством объекта по форме КС-11 (пункт 20.4 Контракта).

Кроме того, акты N 51 и 52 (Том 2 л.д. 104, 105) от имени ОАО "Приволжскнефтепровод" подписаны Садовниковым В.А.

Суд кассационной инстанции указал, что в имеющихся в деле Актах есть ссылка на доверенность Садовникова В.А. от 25.02.2009 N 05-05/108.

Также суд кассационной инстанции отметил в постановлении, что указанная доверенность на Садовникова В.А. в материалах дела отсутствует.

При новом рассмотрении дела ОАО "Приволжскнефтепровод" представлена в апелляционный суд надлежаще заверенная копия доверенности на Садовникова В.А. от 25.09.2009 года N 05-05/108, (Том 12, л.д. 130).

Подлинник этой доверенности обозревался апелляционным судом в судебном заседании.

Согласно указанной доверенности полномочия Садовникова В.А. ограничены подписанием Актов о приемке выполненных работ (унифицированная форма N КС-2), Справок о стоимости выполненных работ и затрат унифицированная форма N КС-3) и ведомостей давальческих материалов и оборудования.

Кроме того, данная доверенность относится к иным контрактам N 1351-08 от 16.10.2008 и N 1458-08 от 23.12.2008, отличным от спорного Контракта от 10.01.2009 N 200900018 с ООО "Промавтоматика".

Таким образом, оснований для удовлетворения встречного иска в части взыскания стоимости перебазировки технических и людских ресурсов в размере 5 379 690,00 руб. у суда первой инстанции не имеется.

Согласно требованию по встречному иску ООО "Промавтоматика" просило взыскать с истца 6 190 421,49 руб. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 (том 2, л.д.13-46).

Эти требования по встречному иску основаны на том, что наличие акта о приемке работ от 30.11.2009 N 4 (том 10, л.д.87) на сумму 447 328,24 руб. не подтверждает стоимость выполненных дополнительных работ в указанном размере, поскольку вышеуказанный акт подписан 30.11.2009, так как данные работы уже были приняты по акту от 25.11.2009 N 5 (том 2, л.д.98) на сумму 6 190 421,49 руб.

Дополнительные работы по

- "Устройству фундаментных оснований опор" в количестве 3 шт.;

- "Креплению основания фундаментов Ф 530-1 опор N 117, 118" в количестве 2 шт.;

- "Усилению основания фундамента опоры N 35 У 110-2+9и" в количестве 163 мЗ;

- "Установке ж/б опор габарита 10 кВ с развозкой по трассе и устройством заземления" в количестве 3 шт.;

- "Устройству соединительных кабельных муфт (изм. проекта)" в количестве 8 шт.;

- "Креплению основания фундаментов Ф 530-1 опор N 2,3" в количестве 2 шт.;

- "Устройству ж/б опор габарита 10 кВ с развозкой по трассе и устройством заземления" в количестве 5 шт.;

- "Устройству и переустановке опор N 172/1 и 173 с подключением к вдольтрассовой Вл 10 кВ на км 1398" в количестве 2 опор;

- "Поднятию лотковой части трассы ПК 3+85,8 - ПК6 + 56,4 отсыпкой основания из ПГС" в количестве 423 мЗ ПГС;

- "Устройству дополнительных кабельных лотков по основанию из ПГС" в количестве 98,12 мЗж/б;

- "Устройству водопропускных труб Д530х7 L = Зшт*6-м" в количестве 18 м. были выполнены ответчиком.

Однако сдача их, по мнению ответчика, подтверждается актом о приемке выполненных работ за ноябрь 2009 г. от 25.11.2009 г. N 5 на сумму 6 190 421 руб. 49 коп., по мнению истца, Актом о приемке выполненных работ за ноябрь 2009 от 30.11.2009 N4 (том 10, л.д.87) на сумму 447 328 руб. 24 коп.

Оба вышеуказанных акта были предметом судебной строительной экспертизы. Как следует из исследовательской части экспертного заключения от 10.08.2012 N 17 (том 9, л.д.15-51) и ответов эксперта Васильевой Юлии Владимировны, полученных на дополнительные вопросы лиц, участвующих в деле, в судебном заседании Арбитражного суда Республики Татарстан (Определение от 23.10.2012 по делу А65-14783/2011-СГ5-51) повторного выполнения спорных работ (задвоения) не происходило. Как пояснила эксперт, стоимость дополнительных работ по Акту и Справке от 25.11.2009 (том 2, л.д.98,99) соответствует расценкам, установленным первоначальной редакцией Контракта N 200900018 от 11.01.2009 (том 2, л.д.13-46), а стоимость тех же дополнительных работ по Акту и Справке от 30.11.2009 (том 10, л.д.87,88) соответствует расценкам, приведенным в Дополнительном соглашении N 1 от 30.11.2009 (том 10, л.д.45-46) к указанному Контракту.

В материалах дела имеется заключенное между ОАО "Приволжскнефтепровод" и ООО "Промавтоматика" Дополнительное соглашение N 1 от 30.11.2009 (том 10, л.д.45-46) (далее - Дополнительное соглашение) к Контракту от 10.01.2009 N200900018 (том 2, л.д.13-46).

Дополнительное соглашение совершено в письменной форме и подписано полномочными представителями сторон (со стороны Ответчика единоличным исполнительным органом юридического лица - директором ООО "Промавтоматика" Д.Р. Иманаевым).

По условиям п. 2 и п. 2.1 Дополнительного соглашения сторонами установлено изменение объема и цены выполняемой по Контракту работы.

В частности, аннулировано Приложение N 2 к Контракту "Распределение контрактной цены и график объемов финансирования". При этом Контракт дополнен Приложением N 2а (том 10, л.д.47-49) с аналогичным наименованием.

Согласно Дополнительному соглашению и Приложению N 2а (том 10, л.д.47-49) предусмотрено выполнение дополнительного объема работ и установлена его цена:

- "Устройство фундаментных оснований опор" в количестве 3 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 3,00 руб.;

- "Крепление основания фундаментов Ф 530-1 опор N 117, 118" в количестве 2 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 2,00 руб.;

- "Усиление основания фундамента опоры N 35 У 110-2+9и" в количестве 163 мЗ по цене 1,00 руб./мЗ, а всего - 163,00 руб.;

- "Установка ж/б опор габарита 10 кВ с развозкой по трассе и устройством заземления" в количестве 3 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 3,00 руб.;

- "Устройство соединительных кабельных муфт (изм. проекта)" в количестве 8 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 8,00 руб.;

- "Крепление основания фундаментов Ф 530-1 опор N 2,3" в количестве 2 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 2,00 руб.;

- "Устройство ж/б опор габарита 10 кВ с развозкой по трассе и устройством заземления" в количестве 5 шт. по цене 1,00 руб./шт., а всего - 5,00 руб.;

- "Устройство и переустановка опор N 172/1 и 173 с подключением к вдоль трассовой Вл 10 кВ на км 1 398" в количестве 2 опор по цене 1,00 руб./опора, а всего - 2,00 руб.;

- "Поднятие лотковой части трассы ПК 3+85,8 - ПК6 + 56,4 отсыпной основания из ПГС" в количестве 423 мЗ ПГС по цене 1,00 руб./мЗ ПГС, а всего - 423,00 руб.;

- "Устройство дополнительных кабельных лотков по основанию из ПГС" в количестве 98,12 мЗ ж/б по цене 1,00 руб./мЗ ж/б, а всего - 98,12 руб.;

- "Устройство водопропускных труб Д530х7 L = Зшт*6-м" в количестве 18 м по цене 1,00 руб./м, а всего - 18,00 руб.

Причем, в данном случае говорится о цене в 1 рубль/шт. за устройство опор в количестве 3 шт., т.е. количестве, указанном в обоих актах выполненных работ.

Следовательно, произошло изменение цены по согласованию сторон.

Заключение Дополнительного соглашения соответствует принципу свободы договора, закрепленному в статьях 1 и 421 ГК РФ

Факт заключения дополнительного соглашения объясняет фактическую приемку результата дополнительных работ по цене отличающейся в 14 раз в меньшую сторону от цены этих же работ по расценкам первоначальной редакции Контракта от 10.01.2009 N 200900018 (том 2, л.д.13-46).

Как следует из текста Заключения эксперта от 10.08.2012 N 17 (том 9, л.д.15-51) на рассмотрение эксперта были представлены как сам Контракт, так и Дополнительное соглашение к нему.

Перед экспертом был поставлен вопрос: "Соответствуют ли объемы работ, указанные в Акте выполненных работ за ноябрь 2009 года N 4 от 25.11.2009 г. и Акте выполненных работ за ноябрь 2009 года N 5 от 25.11.2009 г. исполнительной документации, подтверждающей факт их выполнения; какая стоимость указанных работ в соответствии с расценками, указанными в Контракте N 200900018 от 10.01.2009 г., действующими на дату их выполнения, и отдельно в соответствии с Дополнительным соглашением N 1 от 30.11.2009 г.; и кем выполнялись (работы): истцом или ответчиком?".

Отвечая на вопрос о стоимости работ эксперт указала, что "Общая стоимость работ по акту, определенная в соответствии с расценками по Контракту и расценками согласованному сторонами на дату подписания акту N 5, за вычетом давальческих материалов составляет 6 208 719 руб. 38 коп., НДС в том числе." - абз. 10 Выводов Заключения эксперта от 10.08.2012 N 17. "Общая стоимость работ по акту, определенная на основании расценок по дополнительному соглашению N 1, составляет 447 334 руб. 42 ком., НДС в том числе." - абз. 11 Выводов Заключения эксперта от 10.08.2012 N 17.* (том 9, л.д. 15-51)

На основании абзаца 2 части 3 статьи 86 АПК РФ по ходатайству лиц, участвующих в деле, эксперт Васильева Юлия Владимировна была вызвана в судебное заседание и в соответствии с абзацем третьим указанной нормы дала по заключению некоторые пояснения.

Согласно пояснениям эксперта под Актом N 5 в абзаце 10 Заключения понимается Акт выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2009 N 5 (том 2, л.д.98). Этот же акт указан и в абзаце 11 Заключения. В связи с подписанием Дополнительного соглашения расценки отдельных видов работ в договорном порядке изменились, в связи с чем стоимость дополнительных работ, указанных в Акте выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2009 N 5 (том 2, л.д.98) по расценкам Контракта составляет 6 208 719 руб. 38 коп., НДС в том числе, а по расценкам Дополнительного соглашения - 447 334 руб. 42 коп., НДС в том числе.

В силу п. 3 ст. 453 ГК РФ, в связи с изменением Контракта, обязательства ОАО "Приволжскнефтепровод" по отношению к ООО "Промавтоматика" в части подлежащей оплате цены работы считаются измененными с момента заключения Дополнительного соглашения, то есть с 30.11.2009.

Таким образом, как следует из материалов дела, в связи с заключением Дополнительного соглашения от 30.11.2009 (том 10, л.д.45-46) обязанность по оплате работы изменилась, была по обоюдному согласию сторон уменьшена до 447 334,42 руб. и на момент рассмотрения дела в суде прекращена исполнением.

Поэтому у Истца отсутствует обязанность по оплате выполненных Ответчиком работ на сумму 6 190 421,49 руб., в т.ч. НДС, в указанной части в удовлетворении встречного иска следует отказать.

Также согласно требованию по встречному иску ООО "Промавтоматика" просило взыскать с истца 513 103,72 руб. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 (том 2, л.д.13-46).

В соответствии с пунктом 4 статьи 753 ГК РФ сдача результата работ и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При отказе одной из сторон от подписания акта в нем делается отметка об этом и акт подписывается другой стороной.

Односторонний акт сдачи или приемки результата работ может быть признан судом недействительным лишь в случае, если мотивы отказа от подписания акта признаны им обоснованными.

Из указанной нормы следует, что на подрядчика возложена обязанность по предъявлению выполненных работ заказчику для их приемки.

В обоснование исковых требований по встречному иску представлены акты выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 25.11.2009 г. на сумму 513 103, 72 рублей (Том 2, л.д.101, 102)

Согласно ст.753 Гражданского кодекса Российской Федерации ответчик подписал акт выполненных работ по форме КС-2 N 4 от 25.11.2009 г., справку о стоимости выполненных работ по форме КС-3 в одностороннем порядке и вместе с журналом производства работ по форме КС-6а, счетом-фактурой и счетом на оплату направил в адрес истца письмом исх. N 68/11 от 15.08.2011 г.

Об отказе подписать Акт выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2009 N 4 (том 2, л.д.101,102) по данной причине ОАО "Приволжскнефтепровод" сообщило ООО "Промавтоматика" письмом от 23.08.2011 N 05-18/14231 (том 6, л.д.52-53).

При этом ОАО "Приволжскнефтепровод" сослался на то, что на направленных в адрес ОАО "Приволжскнефтепровод" экземплярах Акта выполненных работ по форме КС-2 от 25.11.2009 N 4 (том 2, л.д.101,102) и Журнала учета выполненных работ по форме КС-ба за ноябрь 2009 (том 2, л.д.111,112) года подпись представителя организации независимого Технадзора отсутствует.

В соответствии с пунктом 1 статьи 720 и пунктом 2 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации истец должен был организовать и осуществить приемку результата выполненных истцом работ либо заявить мотивированный отказ от подписания актов.

В силу пункта 6 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик вправе отказаться от приемки результата работ в случае обнаружения недостатков, которые исключают возможность его использования для указанной в договоре строительного подряда цели и не могут быть устранены подрядчиком или заказчиком.

В пункте 5 статьи 720 Гражданского кодекса Российской Федерации, а также в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" предусмотрено назначение экспертизы по требованию любой из сторон при возникновении между заказчиком и подрядчиком спора по поводу недостатков выполненной работы или их причин.

Из экспертного заключения N 17 от 10.08.2012 г., назначенного определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 26.03.2012 г. следует, что предоставленной в распоряжение эксперта исполнительной документацией полностью подтверждается объем выполненных работ, предъявленных ответчиком истцу по актам выполненных работ N 4 от 25.11.2009 г. от 25.11.2009 г. (том 9 л. д. 15).

При этом эксперт подтвердил, что из анализа предоставленной для исследования документации следует, что работы, указанные в акте выполненных работ за ноябрь 2009 года N 4 от 25.11.2009 г. выполнены ответчиком (том 9 л. д. 166).

Исходя из изложенного и положений ст. 753 ГК РФ материалами дела, прежде всего заключением строительной экспертизы, подтверждается факт выполнения ответчиком дополнительных работ в сумме 513 102,72 рублей

Истец надлежащим образом не обосновал отказ от подписания акта приема работ.

Таким образом, требование ответчика по встречному иску о взыскании с ОАО "Приволжскнефтепровод" 513 102 рублей стоимости апелляционный суд считает обоснованным и подлежащим удовлетворению.

Также согласно требованию по встречному иску ООО "Промавтоматика" просило взыскать с истца 23 796 790,40 руб. пени за просрочку приемки выполненных работ по контракту N 200900018 от 10.01.2009 (том 2, л.д.13-46).

ООО "Промавтоматика" просило взыскать с ОАО "Приволжскнефтепровод" неустойку, предусмотренную пунктом 25.2.3 протокола разногласий к Контракту N 200900018 (том 2, л.д.72-78) за нарушение сроков приемки выполненных работ, установленных в статье 20 вышеуказанного Контракта.

Согласно статьи 20 "Сдача-приемка" Контракта кредитором в обязательстве по приемке сдаваемых работ является Субподрядчик (ООО "Промавтоматика"), а должником -Генподрядчик (ОАО "Приволжскнефтепровод").

В соответствии с пунктом 20.1 статьи 20 "Сдача-приемка" Контракта сдача-приемка выполненных работ за отчетный период осуществляется по "Журналу учета выполненных работ" (форма КС-ба), Акту о приемке выполненных работ (форма КС-2), Справке о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3)

Пунктом 20.2 статьи 20 "Сдача-приемка" Контракта определено, что в течение 5 (Пяти) рабочих дней, следующих за датой получения от Субподрядчика Журнала учета выполненных работ и Акта о приемке выполненных работ, Генподрядчик обязан направить Субподрядчику подписанный Журнал учета выполненных работ и Акт о приемке выполненных работ, либо мотивированный отказ от приемки выполненных Субподрядчиком работ.

Исходя из указанных условий договора ООО "Промавтоматика" необходимо было предоставить доказательства получения ОАО "Приволжскнефтепровод" Журналов учета выполненных работ и Актов о приемке выполненных работ и ООО "Промавтоматика" указывает, что эти документы были направлены ОАО "Приволжскнефтепровод" с препроводительными письмами (том 6, л.д. 6-12)

Однако доказательства получения истцом этих писем в даты, с которых ответчик производит начисление неустойки, в материалах дела отсутствуют.

Доказательств принадлежности входящих номеров и дат на копиях этих писем ОАО "Приволжскнефтепровод" не представлено, на письмах отсутствуют подписи уполномоченных лиц об их получении.

На копиях писем отсутствуют: наименование юридического лица, которому письмо вручено, Ф.И.О. и должность лица, получившего данное письмо, не имеется подписи работника ОАО "Приволжскнефтепровод", ответственного за получение корреспонденции (том 6, л.д. 6-12).

Других доказательств получения истцом акта приемки выполненных работ и затрат и журналов учета выполненных работ, в даты указанные в составленном ООО "Промавтоматика" расчете начисления пени за просрочку приемки выполненных работ, в материалы дела не представлено.

Согласно п. 1 Постановления Пленума ВАС РФ от 22.12.2011 N 81 "О некоторых вопросах применения статьи 333 ГК РФ" при обращении в суд с требованием о взыскании неустойки кредитор должен доказать неисполнение или ненадлежащее исполнение обязательства должником, которое согласно закону или соглашению сторон влечет возникновение обязанности должника уплатить кредитору соответствующую денежную сумму в качестве неустойки (пункт 1 статьи 330 ГК РФ).

Исходя из изложенного, поскольку обоснованность составленного ООО "Промавтоматика" расчета начисленной неустойки документально не доказана, во взыскании пени за просрочку истцом приемки выполненных работ в размере 23 796 790 рублей 40 копеек следует отказать.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле, распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 21 декабря 2012 года по делу N А65-14783/2011 в обжалуемой части отменить и принять новый судебный акт.

В удовлетворении первоначального иска открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы"отказать.

Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика" удовлетворить частично.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749), г. Самара, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173), г. Казань, 513 103, 72 руб. в счет оплаты дополнительных работ по контракту N 200900018 от 10 января 2009 г.

В удовлетворении встречного иска в остальной части отказать.

Взыскать с открытого акционерного общества "Приволжские магистральные нефтепроводы", (ОГРН 1026301416371, ИНН 6317024749), г. Самара, в пользу общества с ограниченной ответственностью "Промышленная автоматика", (ОГРН 1081690004219, ИНН 1658096173), г. Казань, госпошлину в сумме 13 262 руб.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан В.В. Кузнецов