Постановление Шестого арбитражного апелляционного суда от 4 мая 2009 г. N 06АП-1390/09

г. Хабаровск

04 мая 2009 г.

А73-3611/2008

Резолютивная часть постановления объявлена 24 апреля 2009 года.

Полный текст постановления изготовлен 04 мая 2009 года.

Шестой арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Карасева В.Ф.,

Судей: Песковой Т.Д., Гричановской Е.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Фадеевой М.В.

при участии в судебном заседании:

от общества с ограниченной ответственностью "Востокрыбпром": Колонтаева Г.В., представитель по доверенности от 10.04.2008 N 14;

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю: Колосова О.В., представитель по доверенности от 20.04.2009 N 03-30/49;

рассмотрел в судебном заседании апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю

на решение от 24.02.2009

по делу N А73-3611/2008

Арбитражного суда Хабаровского края

дело рассматривал судья Адасс Н.Г.

по заявлению общества с ограниченной ответственностью "Востокрыбпром"

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю

о признании недействительным решения от 31.03.2008 N 13-67/7 в части

Общество с ограниченной ответственностью "Востокрыбпром" (далее - общество, ООО "Востокрыбпром", налоговый агент, предприятие) обратилось в Арбитражный суд Хабаровского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю (далее - инспекция, налоговый орган) о признании недействительным решения от 31.03.2008 N 13-67/7 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового Кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ), за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 97 037 руб.; в части начисления пени в сумме 216 290 руб. по налогу с доходов иностранных юридических лиц; в части доначисления налога с доходов иностранных юридических лиц в сумме 485 185 руб.; в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 64 421 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 31 576 руб.

Решением суда от 18.06.2008 заявленные требования общества удовлетворены: признано недействительным решение налогового органа от 31.03.2008 N 13-67/7 в части привлечения общества к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ, за неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде штрафа в сумме 97 037 руб.; в части начисления пени в сумме 216 290 руб. по налогу с доходов иностранных юридических лиц; в части доначисления налога с доходов иностранных юридических лиц в сумме 485 185 руб.; в части доначисления налога на прибыль организаций в сумме 64 421 руб.; в части доначисления налога на добавленную стоимость в сумме 31 576 руб.

Постановлением Шестого арбитражного апелляционного суда от 28.08.2008 решение Арбитражного суда Хабаровского края от 18.06.2008 отменено в части. ООО "Востокрыбпром" отказано в удовлетворении требований о признании недействительным решения налогового органа от 31.03.2008 N 13-67/7 в части привлечения к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97 037 руб., доначисления налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 485 185 руб., исчисления пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 216 290 руб.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 16.12.2008 решение суда первой инстанции от 18.06.2008 и постановление апелляционного суда от 28.08.2008 отменены в части отказа обществу в удовлетворении требований о признании недействительным ненормативного акта инспекции о привлечении к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97 037 руб., доначисления налога на доходы иностранных юридических лиц в сумме 485 185 руб., исчисления пени по налогу на доходы иностранных юридических лиц в сумме 216 290 руб. Дело в отмененной части направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

По новом рассмотрении дела, Арбитражный суд Хабаровского края требования общества удовлетворил. Суд пришел к выводу, что ООО "Востокрыбпром" подтвердило постоянное местонахождение контрагента предприятия (компании "Пасифик Фишериз, Инк") в США и в силу пункта 1 статьи 312 НК РФ общество было освобождено от обязанности удержания налога.

В апелляционной жалобе и в заседании апелляционного суда инспекция указала, что оспаривает решение суда лишь в части признания незаконным привлечения ООО "Востокрыбпром" к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97 037 руб. По мнению налогового органа, справка, подтверждающая постоянное местонахождение компании "Пасифик Фишериз, Инк" в США в период получения дохода, заверена не в соответствии с положениями статьи 312 НК РФ и Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961, поскольку названная справка составлена после выплаты дохода. Кроме того, налоговый орган указал, что апостиль от 14.01.2008 проставлен не Министром финансов или его уполномоченным представителем, как то предписано Конвенцией, а другим органом.

В судебном заседании апелляционной инстанции представитель налогового органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил решение суда отменить в обжалуемой части, а апелляционную жалобу удовлетворить.

Представитель общества в заседании суда апелляционной инстанции доводы апелляционной жалобы отклонил по основаниям, изложенным в отзыве на жалобу, просил решение суда оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Изучив материалы дела, заслушав пояснения представителей сторон, обсудив доводы апелляционной жалобы, Шестой арбитражный апелляционный суд оснований для удовлетворения жалобы не установил.

Как следует из материалов дела, Межрайонной инспекцией Федеральной налоговой службы N 5 по Хабаровскому краю проведена выездная налоговая проверка ООО "Востокрыбпром" по вопросам правильности исчисления и уплаты налогов, в том числе, налога с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации за период с 01.01.2004 по 30.09.2007, по результатам которой принято решение от 31.03.2008 N 13-67/7 о привлечении общества к налоговой ответственности, в том числе по статье 123 НК РФ в виде штрафа в сумме 97 037 руб. за неправомерное неперечисление налоговым агентом налога с доходов иностранных юридических лиц и доначислении указанного налога в сумме 485 185 руб. и пени по налогу в размере 216 290 руб.

Доначисление указанного налога, пени и привлечение к налоговой ответственности произведено инспекцией в связи с отсутствием у налогового агента при выплате дохода иностранной организации, документа, освобождающего от удержания данного налога.

В ходе проверки налоговым органом установлено, что обществом во исполнение договора займа от 21.10.2004 N PF-VRP-1004 (т. 2 л.д. 5-7), заключенного с компанией "Пасифик Фишериз, Инк" (США), названной организацией 19.01.2005 выплачены проценты за пользование займом в размере 2 425 923 руб. (86 292,2 долларов США).

Согласно пункту 1 статьи 310 НК РФ налог с доходов, полученных иностранной организацией от источников в Российской Федерации, исчисляется и удерживается российской организацией или иностранной организацией, осуществляющей деятельность в Российской Федерации через постоянное представительство, выплачивающими доход иностранной организации при каждой выплате доходов, указанных в пункте 1 статьи 309 настоящего Кодекса за исключением случаев, предусмотренных пунктом 2 настоящей статьи, в валюте выплаты дохода.

В подпункте 4 пункта 2 статьи 310 НК РФ исключение сделано в отношении выплаты доходов, которые в соответствии с международными договорами (соглашениями) не облагаются налогом в Российской Федерации, при условии предъявления иностранной организацией налоговому агенту подтверждения, установленного пунктом 1 статьи 312 Кодекса.

Абзацем первым пункта 1 статьи 312 НК РФ установлено, что при применении положений международных договоров Российской Федерации иностранная организация должна представить налоговому агенту, выплачивающему доход, подтверждение того, что эта иностранная организация имеет постоянное местонахождение в том государстве, с которым Российская Федерация имеет международный договор (соглашение), регулирующий вопросы налогообложения, которое должно быть заверено компетентным органом соответствующего иностранного государства. В случае, если данное подтверждение составлено на иностранном языке, налоговому агенту предоставляется также перевод на русский язык.

Согласно абзацу второму пункта 1 статьи 312 НК РФ при представлении иностранной организацией, имеющей право на получение дохода, подтверждения, указанного в абзаце первом пункта 1 данной статьи, налоговому агенту, выплачивающему доход, до даты выплаты дохода, в отношении которого международным договором Российской Федерации предусмотрен льготный режим налогообложения в Российской Федерации, в отношении такого дохода производится освобождение от удержания налога у источника выплаты или удержание налога у источника выплаты по пониженным ставкам.

В подтверждение постоянного местонахождения компании "Пасифик Фишериз, Инк" в США обществом представлена справка Службы выдачи лицензий штата Вашингтон, заверенная апостилем от 14.01.2008, т.е. датированная после выплаты указанных процентов (т. 2 л.д. 20-23, 84-85).

Кроме того, согласно указанной справке, оформленной на иностранную акционерную компанию "Пасифик Фишериз, Инк", 8750 122 Авеню, Кирклэнд, Вашингтон 98033, обладатель лицензии был зарегистрирован и ему была выдана лицензия.

Согласно статье 1 Конвенции, отменяющей требование легализации иностранных официальных документов от 05.10.1961 (далее - Конвенция), участниками которой являются как Российская Федерация, так и США, Конвенция распространяется на официальные документы, которые были совершены на территории одного из договаривающихся государств и должны быть представлены на территории другого договаривающегося государства.

В силу статьи 3 Конвенции единственной формальностью, соблюдение которой может быть потребовано для удостоверения подлинности подписи, качества, в котором выступало лицо, подписавшее документ, и в надлежащем случае подлинности печати или штампа, которым скреплен этот документ, является проставление предусмотренного статьей 4 Конвенции апостиля компетентным органом государства, в котором этот документ был совершен.

Поскольку Конвенция распространяется на официальные документы, в том числе исходящие от органа или должностного лица, подчиняющегося юрисдикции государства, включая документы, исходящие из прокуратуры, секретаря суда или судебного исполнителя, такие документы должны соответствовать требованиям Конвенции, то есть содержать апостиль.

Согласно статье 3 Договора между Российской Федерации и Соединенными Штатами Америки от 17.06.1992 об избежании двойного налогообложения и предотвращении уклонения от налогообложения в отношении налогов на доходы и капитал (далее - Договор) термин "компетентный орган" означает в Соединенных Штатах Америки Министерство финансов или его уполномоченного представителя.

В силу статей 1, 4 Договора документ, предусмотренный пунктом 1 статьи 312 НК РФ, должен содержать сведения о постоянном местопребывании иностранной организации, месте регистрации в качестве юридического лица или любого другого критерия аналогичного характера. При этом понятие постоянное местопребывание иностранной организации предполагает указание даты регистрации, периода местопребывания.

К материалам дела приобщен сертификат о слиянии (т. 2 л.д. 17, 19) согласно которому 10.02.1999 государственным секретарем штата Вашингтон зарегистрировано слияние компании с ограниченной ответственностью штата Вашингтон Пасифик фишериз. Л.Л.С. в Пасифик Фишериз, Инк.

Кроме того, из материалов дела следует, что общество и ранее выплачивало доходы компании "Пасифик Фишериз, Инк", о чем свидетельствует решение Арбитражного суда Хабаровского края от 13.08.2001 по делу N А-73-1280/2001-38 (т. 2 л.д. 76-81), из которого следует, что указанная фирма зарегистрирована в штате Делавар-Корпорэйшен Траст Сэнтер, 1209 Орандж Стрит, г.Виллингтон, округ Нью Кастл. В деле имеются также заявления общества, датированные 1999 годом на возврат налога с дохода от источников в Российской Федерации (т. 2 л.д. 24-29).

Несоблюдение условий, предусмотренных пунктом 1 статьи 312 НК РФ, обязывало налогового агента произвести удержание из дохода, выплачиваемого иностранному юридическому лицу, налога и его перечисление в бюджет. Неперечисление сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом является основанием для привлечения последнего к налоговой ответственности по статье 123 НК РФ.

Однако, как видно из текста перевода апостиля, официальный документ подписан Элизабет А Льюс, директором департамента лицензирования штата Вашингтон.

Действительно, статьей 3 Договора от 17.06.1992 между Российской Федерацией и Соединенными Штатами Америки предусмотрено, что термин "компетентный орган" в Соединенных Штатах Америки означает министра финансов или его уполномоченного представителя. Вместе с тем, апостиль может быть поставлен и уполномоченным представителем министра финансов США, однако, в силу части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации налоговым органом не представлены доказательства отсутствия такого делегирования полномочий. Кроме того, при наличии сомнений в легитимности документов, подтверждающих постоянное местонахождение компании в США, налоговый орган вправе был обратиться за разъяснением в Федеральную налоговую службу, что вытекает из ее писем от 12.05.2005 N 26-2-08/5988, от 25.10.2005 N ВЕ-6-26/898@.

Поскольку в материалах дела имеются доказательства регистрации компании "Пасифик Фишериз, Инк" в США в 1999 году и налоговым органом не представлены доказательства, опровергающие это обстоятельство, апелляционный суд пришел к выводу о том, ООО "Востокрыбпром" подтверждено соблюдение статьи 312 НК РФ.

Основания для изменения или отмены решения суда первой инстанции, предусмотренные статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, отсутствуют.

Руководствуясь статьями 258, 268-271, Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Шестой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Хабаровского края от 24 февраля 2009 г. по делу N А73-3611/2008 оставить без изменения, а апелляционную жалобу без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу в день принятия, но может быть обжаловано в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа, в двухмесячный срок.

Председательствующий

В.Ф. Карасев

Судьи

Т.Д. Пескова Е.В. Гричановская