Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 25 декабря 2013 г. N 09АП-42429/13

г. Москва

25 декабря 2013 г.

Дело N А40-82573/11-5-513

Резолютивная часть постановления объявлена 18 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 25 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Н.И. Левченко,

судей М.Е. Верстовой, Н.В. Лаврецкой

при ведении протокола судебного заседания секретарем М.В. Казаковой,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу

Открытого акционерного общества "Седьмой континент"

на решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2013 года

по делу N А40-82573/11-5-513, принятое судьей А.С. Чадовым,

по иску Закрытого акционерного общества "Октябрьское поле"

(ОГРН 1057746029220, 111558, г. Москва, ул. Молостовых, д. 21/34, кв. 25)

к Открытому акционерному обществу "Седьмой континент"

(ОГРН 1027700093343, 125581, г. Москва, Фестивальная ул., д. 8, стр. 1),

Обществу с ограниченной ответственностью "ТВ-ПАРК"

третьи лица: ЗАО "Медиа-Парк", ООО "РитейлМедиагрупп"

о защите исключительных прав и взыскании компенсации

при участии в судебном заседании:

от ответчика ООО "Седьмой континент": Ерофеева Е.А. (по доверенности от 27.11.2013)

от третьих лиц:

от ООО "РитейлМедиагрупп": Елькина Н.Ю. (по доверенности от 12.04.2013)

в судебное заседание не явились представители истца, ответчика ООО "ТВ-ПАРК", третьего лица ЗАО "Медиа-Парк" - извещены.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "Октябрьское поле" (далее - ЗАО "Октябрьское поле", истец) обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к Обществу с ограниченной ответственностью "Седьмой континент" (далее - ООО "Седьмой континент", ответчик) с требованиями о взыскании пользу истца 50 000 рублей компенсации за нарушение исключительных прав на фотографическое произведение.

Исковые требования заявлены на основании статей 1229, 1233, 1252, 1259, 1301 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) и мотивированы тем, что ответчик без согласия правообладателя 07.09.2010 незаконно распространял экземпляры журнала "ТВ-парк" N 36 (853), содержащий фотографическое произведение, права на которое принадлежат истцу.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 по делу N А40-82573/11 частично удовлетворены исковые требования ЗАО "Октябрьское поле", а именно с ООО "Седьмой континент" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" взыскано 13 000 рублей, в том числе 12 500 рублей компенсации, 500 рублей судебных расходов по оплате государственной пошлины.

Постановлением Девятого арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 было отменено, в удовлетворении иска отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Московского округа от 16.07.2012 постановление Девятого Арбитражного апелляционного суда от 30.03.2012 отменено, решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 оставлено в силе.

Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 по делу N А40-82573/11 отказано в передаче дела в Президиум суда на основании части 8.1 статьи 299 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ), поскольку имеется обстоятельство, предусмотренное пунктом 5 части 3 статьи 311 АПК РФ: определение в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

ООО "Седьмой континент" 20.02.2013 обратилось с заявлением о пересмотре по новаым обстоятельствам решения Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2011 по делу N А40-82573/11.

В качестве довода ООО "Седьмой континент" ссылалось на определение Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.01.2013 об отказе в передаче дела в Президиум ВАС РФ.

Суд первой инстанции решением от 16.04.2013 отменил ранее принятое решение по новым обстоятельствам.

Определением от 23.05.2013 суд первой инстанции в порядке статьи 46 АПК РФ привлек в качестве соответчика по настоящему делу ООО "ТВ-ПАРК".

Решением Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2013 с ОАО "Седьмой континент", а также ООО "ТВ-ПАРК" в пользу ЗАО "Октябрьское поле" взыскано соответственно 10 000 и 40 000 рублей компенсации, а также 2 000 рублей судебных расходов по оплате государственной госпошлины. В удовлетворении остальной части иска отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ответчик - ОАО "Седьмой континент", обратилось в Девятый арбитражный апелляционный суд с жалобой, в которой просило решение суда первой инстанции отменить, в удовлетворении требований ЗАО "Октябрьское поле" отказать, в части требований к ООО "ТВ-ПАРК" производство по делу прекратить.

В обоснование своей апелляционной жалобы ответчик указывает на то, что не использовал указанное фотографическое произведение по смыслу части 2 статьи 1270 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ), предметом реализации в торговой сети выступал журнал "ТВ-ПАРК". В действиях ответчика по продаже журнала "ТВ-ПАРК" вина отсутствует, поскольку партия журналов "ТВ-ПАРК" под номером 36 была передана ОАО "Седьмой континент" от ООО "РитейлМедиагрупп" на основании товарной накладной от 02.09.2010 N ТвР-00422М108 в рамках договора поставки непродовольственных товаров от 25.06.2010 N 124/619. Кроме того, ответчик ссылается на отсутствие правовых оснований для взыскания компенсационной выплаты с соответчика по делу - ООО "ТВ-ПАРК", поскольку в рамках рассмотрения и разрешения дела N А41-28573/2011 суд решил взыскать компенсационную выплату с соответчика за реализацию журнала с незаконно размещенным фотографическим произведением, что указывает на основания для прекращение производства по делу в данной части требований.

Характеризует поведение истца как злоупотребление правом, что в силу положений статьи 10 ГК РФ исключает возможность удовлетворения иска.

Письменных мотивированных отзывов на апелляционную жалобу ООО "Седьмой континент" в порядке статьи 262 АПК РФ лицами, участвующими в деле не представлено.

В заседание суда апелляционной инстанции 18.12.2013 представитель ответчика поддержала апелляционную жалобу по доводам, изложенным в ней, просила решение суда отменить и принять судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме. В части требований к соответчику - ООО "ТВ-ПАРК" производство по делу считает подлежащим прекращению.

Представитель третьего лица ООО "РитейлМедиагрупп" поддержала доводы апелляционной жалобы ООО "Седьмой континент", просила решение суда отменить и принять судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных требований в полном объеме.

Представители истца, а также соответчика - ООО "ТВ-ПАРК", третьего лица ЗАО "Медиа-Парк" в судебное заседание не явились. При указанных обстоятельствах, с учетом своевременного размещения информации о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на официальном сайте арбитражного суда в сети Интернет, суд апелляционной инстанции, руководствуясь статьями 121, 123, 156 АПК РФ, в том числе разъяснений, данных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", рассмотрел дело в отсутствие представителей указанных лиц, надлежащим образом извещенных о времени и месте судебного заседания.

Повторно рассмотрев дело по правилам статей 266, 268 АПК РФ, изучив доводы жалоб, заслушав объяснения представителей истца, ответчика и третьих лиц, исследовав и оценив представленные доказательства, Девятый арбитражный апелляционный суд пришел к выводу о том, что решение Арбитражного суда города Москвы от 27.08.2013 подлежит оставлению без изменения на основании следующего.

Как следует из пояснений истца, ЗАО "Октябрьское поле" 09.09.2010 в торговом пункте, принадлежащему ОАО "Седьмой континент", расположенном по адресу: г. Москва, ул. Уральская, д. 8, был заключен договор розничной купли-продажи экземпляра периодического издания - журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года.

В указанном экземпляре журнала на странице 30 находилось фотоизображение двух девушек с надписью "...а вот африканские косички и смотрятся красиво, и распустить их не сложно". Исключительное право на использование указанного фотографического произведения принадлежит ЗАО "Октябрьское поле", на основании договора об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010.

В исковом заявлении истец указывает, что ЗАО "Октябрьское поле" не давало разрешения ОАО "Седьмой континент" на использование указанного фотографического произведения.

Согласно части 1 статьи 1229 ГК РФ правообладатель вправе использовать результат интеллектуальной деятельности любым не противоречащим закону способом, а также запрещать такое использование другим лицам.

В соответствии с пунктом 1 статьи 1234 ГК РФ отчуждение исключительного права возможно путем заключения соответствующего договора, согласно которому одна сторона (правообладатель) передает или обязуется передать принадлежащее ей исключительное право на результат интеллектуальной деятельности или на средство индивидуализации в полном объеме другой стороне (приобретателю).

На основании договора и акта приема передачи об отчуждении исключительных имущественных авторских прав на фотоизображения от 07.07.2010 г. ЗАО "Октябрьское поле" является правообладателем исключительных прав на фотографические изображения в виде цифровых файлов с оригинальным номером, присвоенным фотокамерой автора, в том числе спорное фотографическое изображение под номером IMGP 5806.

В соответствии с положениями статьи 1229 ГК РФ правообладатель может по своему усмотрению разрешать или запрещать другим лицам использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации. Отсутствие запрета не считается согласием (разрешением).

Другие лица не могут использовать соответствующие результат интеллектуальной деятельности или средство индивидуализации без согласия правообладателя, за исключением случаев, предусмотренных Гражданским кодексом Российской Федерации.

Использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации (в том числе их использование способами, предусмотренными Гражданским кодексом Российской Федерации, если такое использование осуществляется без согласия правообладателя), является незаконным и влечет ответственность, установленную Гражданским кодексом Российской Федерации, другими законами, за исключением случаев, когда использование результата интеллектуальной деятельности или средства индивидуализации лицами иными, чем правообладатель, без его согласия допускается законом.

Согласно пункту 2 статьи 1270 ГК РФ использованием произведения независимо от того, совершаются ли соответствующие действия в целях извлечения прибыли или без такой цели, считается, в частности:

1) воспроизведение произведения, то есть изготовление одного и более экземпляра произведения или его части в любой материальной форме;

2) распространение произведения путем продажи или иного отчуждения его оригинала или экземпляров.

В соответствии со статьей 1301 ГК РФ в случаях нарушения исключительного права на произведение автор или иной правообладатель наряду с использованием других применимых способов защиты и мер ответственности, установленных Гражданским кодексом Российской Федерации (статьи 1250, 1252 и 1253), вправе в соответствии с пунктом 3 статьи 1252 ГК РФ требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации:

- в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда;

- в двукратном размере стоимости экземпляров произведения или в двукратном размере стоимости права использования произведения, определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

По смыслу изложенного, предъявляя требования о взыскании компенсации за нарушение исключительного права, доказыванию, среди прочего, подлежит наличие прав правообладателя на фотографическое изображение, а также факт распространения данного фотографического изображения именно ответчиком.

Пунктами 1 и 2 статьи 64 АПК РФ определено, что доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых Арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

В качестве доказательств допускаются письменные и вещественные доказательства, объяснения лиц, участвующих в деле, заключения экспертов, показания свидетелей, аудио- и видеозаписи, иные документы и материалы.

В подтверждение факта распространения журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года, содержащего фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле", истец представил кассовый чек от 07.09.2010 года, копию обложки журнала "ТВ-ПАРК" N 36 (853) за сентябрь 2010 года и страницы, содержащей фотографическое изображение, исключительные права на которое передано ЗАО "Октябрьское поле".

Представленные доказательства подтверждают факт использования ответчиком фотографического произведения. Доказательств наделения какими-либо полномочиями на использование и реализацию оспариваемых произведений ответчиком суду не представлено, а правообладатель несет убытки от контрафактной реализации названных произведений. В связи с изложенным требование истца о взыскании с ответчиков компенсации суд обоснованно признал правомерным.

В соответствии с пунктом 3 статьи 401 ГК РФ, если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

Обстоятельства, свидетельствующие о наличии вины в действиях ООО "Седьмой континент", или же обстоятельства, свидетельствующие об осведомленности ответчика о том, что в распространяемой печатной продукции, в частности в журнале "ТВ-парк", имеются объекты интеллектуальных прав, которые размещены без надлежащего разрешения правообладателя, в материалах дела отсутствуют.

Однако, деятельность ООО "Седьмой континент" является предпринимательской и осуществляется с учетом рисков и возможных негативных последствий, ей присущих. Следовательно, ООО "Седьмой континент" может быть привлечено к ответственности за нарушение интеллектуальных прав применительно к пункту 3 статьи 1250 и пункту 23 совместного Постановления Пленумов N 5/29 в том числе и при отсутствии его вины.

Требований о запрете на продажу журнала "ТВ-парк" N 36 (853) сентябрь 2010, или о его изъятии истец в адрес ответчика не направлял. Сведения о направлении подобного рода требований в адрес общества с ограниченной ответственностью "ТВ-ПАРК" или главного редактора журнала "ТВ-Парк" в материалах дела отсутствуют.

Однако данные обстоятельства не свидетельствуют о запрете истцу обратиться с иском о взыскании компенсации за каждый из установленных фактов контрафактного использования принадлежащего ему фотографического произведения.

Действующее законодательство не содержит императивного запрета подачи иска о присуждении компенсации в отсутствие уведомления правонарушителя о пресечении незаконного использования результата интеллектуальной деятельности, предоставляя возможность заинтересованному лицу по своему усмотрению выбор по реализации одного из нескольких равнозначных способов защиты и восстановления нарушенного права. В свою очередь, обстоятельства подачи совокупности исков, связанных едиными основаниями, учитываются судом при определении размера заявленных исковых требований, и могут являться основаниями для его снижения до разумных пределов.

Согласно пункту 3 статьи 1252 ГК РФ в случаях, предусмотренных настоящим Кодексом, для отдельных видов результатов интеллектуальной деятельности или средств индивидуализации, при нарушении исключительного права правообладатель вправе вместо возмещения убытков требовать от нарушителя выплаты компенсации за нарушение указанного права. Компенсация подлежит взысканию при доказанности факта правонарушения. При этом правообладатель, обратившийся за защитой права, освобождается от доказывания размера причиненных ему убытков.

В силу статьи 1301 и пункта 4 статьи 1515 ГК РФ за правообладателем закреплено право в случаях нарушения исключительного права на произведение, а также на использование товарного знака требовать по своему выбору от нарушителя вместо возмещения убытков выплаты компенсации: в размере от десяти тысяч рублей до пяти миллионов рублей, определяемом по усмотрению суда; в двукратном размере стоимости экземпляров произведения (товаров, на которых незаконно размещен товарный знак) или в двукратном размере стоимости права использования произведения (товарного знака), определяемой исходя из цены, которая при сравнимых обстоятельствах обычно взимается за правомерное использование произведения.

Посчитав заявленную истцом сумму соразмерной последствиям нарушения ответчиком прав истца на фотографическое произведение, суд первой инстанции обосновано удовлетворил заявленные исковые требования, взыскав с каждого из ответчиков в пользу истца 10 000 руб. и 40 000 руб. компенсации.

Доводы подателя апелляционной жалобы о прекращении производства по делу в части требований к ООО "ТВ-ПАРК" по мотиву итогов рассмотрения и разрешения дела N А41-28573/2011 коллегия признает несостоятельным и подлежащим отклонению.

В силу пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ арбитражный суд обязан прекратить производство по делу, если установит, что имеется вступивший в законную силу судебный акт арбитражного суда, принятый по спору между теми же лицами, о том же предмете и по тем же основаниям.

Предметом исковых требований является материально-правовое требование к ответчику о совершении им определенных действий либо воздержании от них, признании существования (отсутствия) правоотношения, его изменении или прекращении.

Основанием исковых требований признаются фактические обстоятельства, из которых вытекает право требования истца и на которых истец их основывает. На такое понимание основания иска указано в пункте 5 части 2 статьи 125 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, в абзаце втором пункта 3 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 31.10.1996 г. N 13 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в суде первой инстанции".

Таким образом, прекращение производства по делу на основании пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ возможно только при наличии вступившего в законную силу судебного акта, принятого по иску, полностью тождественного по кругу участвующих в деле лиц, предмету и основаниям.

Суд в соответствии с пунктом 1 статьи 133, пунктом 1 статьи 168 АПК РФ с учетом обстоятельств, приведенных в обоснование иска, должен самостоятельно определить характер спорного правоотношения, возникшего между сторонами по делу, а также норму законодательства, подлежащие применению.

Податель апелляционной жалобы ссылается на судебные акты, принятые в рамках рассмотрения и разрешения судами дела N А41-28573/2011 по иску ООО "Октябрьское поле" к ООО "ТВ-ПАРК" и ООО "Ашан" о взыскании компенсации за контрафактное использование посредством публикации одного и того же фотографического произведения.

В рассматриваемом случае, требование о взыскании компенсационной выплаты за использование одного и того же объекта интеллектуальной собственности не является равнозначным, поскольку заявлено с учетом установленных истцом самостоятельных фактов контрафактного использования фотографического произведения, что не позволяет суду апелляционной инстанции придти к выводу о нескольких идентичных и равнозначных предметах и основаниях рассматриваемых судами исков.

Таким образом, основания настоящего требования и требования, рассмотренного в рамках гражданского дела N А41-28573/2011, не тождественны друг другу, что в рассматриваемом случае исключает возможность прекращения производства по настоящему делу по правилам пункта 2 части 1 статьи 150 АПК РФ.

Таким образом, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены или не учтены судом первой инстанции при рассмотрении дела или имели бы юридическое значение для принятия судебного акта, либо опровергали выводы суда первой инстанции.

Учитывая изложенные выше обстоятельства, Девятый арбитражный апелляционный суд считает, что при принятии обжалуемого решения правильно применены нормы процессуального и материального права, выводы суда соответствуют фактическим обстоятельствам дела и имеющимся в нем доказательствам, в связи, с чем апелляционная жалоба ООО "Седьмой континент" является необоснованной и удовлетворению не подлежит.

Руководствуясь статьями 176, 266-268, пунктом 1 статьи 269 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 27 августа 2013 года по делу N А40-82573/11 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления в полном объеме в Суд по интеллектуальным правам.

Председательствующий судья

Н.И. Левченко

Судьи

М.Е. Верстова Н.В. Лаврецкая