Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 24 декабря 2013 г. N 09АП-42797/13

г. Москва

24 декабря 2013 г.

Дело N А40-131135/11-56-1150

Резолютивная часть постановления объявлена 23 декабря 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 24 декабря 2013 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи: Овчинниковой С.Н.,

Судей: Стешана Б.В., Веклича Б.С.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Мазневым И.Г.,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу ЗАО"Челябинское шахтостроительное предприятие"

на определение Арбитражного суда г. Москвы от "11" ноября 2013 г. по делу N А40-131135/11-56-1150, вынесенное судьей В.А. Чернухиным

по иску (заявлению) ЗАО "Челябинское шахтостроительное предприятие"

к ОАО "Группа Е4"

о взыскании денежных средств в размере 54 847 758,42 руб., признании недействительной сделкой односторонний отказ от исполнения договора подряда от 22.10.2010 г.N 2010-229-ОСН, заявленный в уведомлении исх N НС/3085 от 24.08.2012 г., признании недействительной сделкой односторонний отказ от исполнения договора подряда от 09.02.2011 г.N 2011-050-ОСН, заявленный в уведомлении исх N НС/3084 от 24.08.2012 г., а также взыскании задолженности по возврату гарантийных удержаний в сумме 8 401 983 руб. 16 коп.

по встречному иску ОАО "Группа Е4"

к ЗАО "Челябинское шахтостроительное предприятие"

о взыскании 44 319 737 руб. 24 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами на день вынесения решения

третьи лица - ООО "Аргоника", ООО "Югорскремстройгаз" (ИНН 8622008948, Тюменская область, г. Югорск, ул. Железнодорожная, 16)

При участии в судебном заседании:

От истца: не явился, извещен,

От ответчика: Васильева Н.Б. по доверенности от 01.01.2013,

От третьих лиц:

ООО "Аргоника": не явился, извещен,

ООО "Югорскремстройгаз": не явился, извещен,

УСТАНОВИЛ:

ЗАО "Челябинское шахтостроительное предприятие" обратилось в Арбитражный суд с иском к ОАО "Группа Е4" о взыскании денежных средств в размере 54 847 758,42 руб. признании недействительной сделкой односторонний отказ от исполнения договора подряда от 22.10.2010 г.N 2010-229-ОСН, заявленный в уведомлении исх. N НС/3085 от 24.08.2012 г., признании недействительной сделкой односторонний отказ от исполнения договора подряда от 09.02.2011 г.N 2011-050-ОСН, заявленный в уведомлении исх. N НС/3084 от 24.08.2012 г., а также взыскании задолженности по возврату гарантийных удержаний в сумме 8 401 983 руб. 16 коп., а также встречное исковое заявление ОАО "Группа Е4" к ЗАО "Челябинское шахтостроительное предприятие" о взыскании 44 319 737 руб. 24 коп., а также процентов за пользование чужими денежными средствами на день вынесения решения.

Определением от 08 февраля 2013 г. к участию в деле привлечены в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельных требований на предмет спора ООО "Аргоника" и ООО "Югорскремстройгаз".

Истец по встречному иску заявил ходатайство о назначении судебной строительной -технической экспертизы, представил платежное поручение о перечислении денежных средств на депозит суда в счет проведения экспертизы.

Определением суда от 11.11.2013 г. по делу N А40-131135/11-56-1150 ходатайство удовлетворено, назначена судебная строительно-техническая экспертиза, проведение которой поручить эксперту экспертного учреждения Лаборатория судебных строительно-технических экспертиз ФГБОУ ВПО "Московский государственный строительный университет" (129337, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 26) Тихомирову Г.М., Сборщикову С.Б.

Перед экспертом поставить следующие вопросы:

1) Соответствует ли объем выполненных работ, указанный в подпунктах: 1, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 и 19 акта КС-2 N 21 от 25.08.2011 г.; объем работ, указанный в подпунктах: 1, 2, 3 и 29 акта КС-2 N2 от 10.08.2011 г., объем работ, указанный в подпунктах: 1, 6, 8 и 11 акта КС-2 N 8 от 10.08.2011 г., объем работ, указанный подпунктах 21, 39, 41, 51, 56, 62, 64 акта КС-2 N9 от 25.08.2011 объемам работ, предусмотренным проектно-сметной документацией к договорам, заключенным ЗАО "ЧШП" с ОАО "Группа Е4": N2010-229-ОСН от 22.10.2010 г., 2011-309-ОСН от

22.06.2011 г., N 2011-050-ОСН от 09.02.2011 г. 2011-221-ОСН от 26.04.2011 г.

2) В случае установления фактов не соответствия объема выполненных работ, указанных в подпунктах: 1, 11, 12, 13, 14, 15, 16, 17, 18 и 19 акта КС-2 N 21 от 25.08.2011 г.; объема работ, указанных в подпунктах: 1, 2, 3 и 29 акта КС-2 N2 от 10.08.2011 г., объема работ, указанных в подпунктах: 1, 6, 8 и 11 акта КС-2 N 8 от 10.08.2011 г., объема работ, указанных подпунктах 21, 39, 41, 51, 56, 62, 64 акта КС-2 N9 от 25.08.2011 объемам работ, предусмотренным проектно-сметной документацией к договорам, заключенным ЗАО "ЧШП" с ОАО "Группа Е4": N2010-229-ОСН от 22.10.2010 г., 2011-309-ОСН от 22.06.2011 г., N2011-050-ОСН от 09.02.2011 г. 2011-221-ОСН от 26.04.2011 г. определить объем и стоимость имеющихся расхождений.

Направлено данное определение и документы необходимые для проведения экспертизы в Лаборатория судебных строительно-технических экспертиз ФГБОУ ВПО "Московский государственный строительный университет" (129337, г. Москва, Ярославское шоссе, д. 26).

Предупреждены эксперты Тихомирова Г.М., Сборщикова С.Б. об уголовной ответственности за дачу ложного заключения.

Поручено руководителю экспертной организации предупредить экспертов Тихомирова Г.М., Сборщикова С.Б. об уголовной ответственности за дачу ложного заключения, взять у них соответствующие подписки, приобщив их к экспертному заключению.

Суд обязал экспертов известить о времени и месте проведения экспертизы:

Истца - ЗАО "Челябинское шахтостроительное предприятие", расположенного по адресу 454038, г.Челябинск, ул.промышленная, д.6.(тел. (351) 722-77-19, факс (351) 722-15-35, e-mail: chshp@chshp.ru)

Ответчика - Открытое акционерное общество "Группа Е4", расположенное по адресу: 123610, г. Москва, Краснопресненская набережная, д.12, подъезд 9 (тел. (495) 642-83-44, факс: (495) 642-83-45, e-mail: office@e4group.ru.

Лаборатории судебных строительно-технических экспертиз ФГБОУ ВПО "Московский государственный строительный университет" вместе с заключением экспертизы представить в суд счёт на оплату работы экспертов с указанием всех необходимых платежных реквизитов.

Приостановлено производство по делу до 20.01.2014 г.

ЗАО"Челябинское шахтостроительное предприятие", не согласившись с определением суда, обратилось с апелляционной жалобой, в которой просит определение суда о назначении судебной строительно-технической экспертизы отменить и принять по делу новый судебный акт, ссылаясь на доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

В судебном заседании представитель ответчика с доводами, изложенными в апелляционной жалобе не согласен. Просит определение суда оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебное заседание представители истца и третьи лица не явились, надлежаще извещены о месте и времени его проведения. Дело рассматривается в их отсутствие на основании ст. 156 АПК РФ.

Рассмотрев материалы дела в порядке ст.ст. 266, 268 АПК РФ, выслушав мнение ответчика, изучив материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, судебная коллегия не находит оснований для ее удовлетворения.

Согласно ч. 1 ст. 82 АПК РФ, для разъяснения возникающих при рассмотрении дела вопросов, требующих специальных познаний, арбитражный суд назначает экспертизу по ходатайству лица, участвующего в деле, или с согласия лиц, участвующих в деле.

Удовлетворяя данное ходатайство, суд первой инстанции правомерно пришел к выводу о том, что для полного, всестороннего и объективного рассмотрения дела необходимы специальные познания, в связи с чем, удовлетворил заявленное ходатайство и назначил экспертизу.

Заявитель в апелляционной жалобе ссылается на правовую позицию ВАС РФ, а именно: абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе".

Также заявитель в апелляционной жалобе указывает, что "при назначении экспертизы судом первой инстанции нарушен принцип равноправия сторон, поскольку в судебных заседаниях истец заявлял о том, что необходимо назначить по делу комиссионную экспертизу, с включением в состав комиссии экспертов кандидатуры, которые были предложены как ответчиком, так и истцом".

Кроме того, по мнению истца, обжалуемый судебный акт в нарушение ст.ст. 159,185 АПК РФ не содержит сведений о результатах рассмотрения ходатайства истца.

Согласно п. 6 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации 28 мая 2009 года N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" при решении вопроса о том, подлежит ли определение суда первой инстанции, на которое подана апелляционная жалоба, обжалованию отдельно от обжалования судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу, как это предусмотрено частью 1 статьи 188 АПК РФ, следует иметь в виду, что в отношении определений о принятии к производству искового заявления или заявления (кроме определения о принятии заявления о признании должника банкротом), о восстановлении пропущенного процессуального срока, об оставлении искового заявления (заявления) без движения, о назначении дела к судебному разбирательству, об объявлении перерыва в судебном заседании, об отложении судебного разбирательства, о замене или об отказе в замене ненадлежащего ответчика, о привлечении к участию в деле или об отказе в привлечении другого ответчика, третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, о привлечении второго ответчика (кроме определений об отказе в удовлетворении ходатайства третьего лица с самостоятельными требованиями о вступлении в дело), о выделении некоторых требований в отдельное производство или об объединении дел, о назначении экспертизы, об истребовании доказательств, о принятии или отклонении замечаний на протокол судебного заседания, об отказе в наложении или сложении судебного штрафа могут быть заявлены возражения только при обжаловании судебного акта, которым заканчивается рассмотрение дела по существу.

Таким образом, нормы Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации не относят определение о назначении экспертизы к определениям, которые могут быть обжалованы в порядке апелляционного производства.

В силу части 1 статьи 144 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд вправе приостановить производства по делу в случае назначения экспертизы, о чем выносится определение, которое может быть обжаловано на основании части 2 статьи 147 Кодекса.

Согласно разъяснениям, содержащимся в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 20.12.2006 N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе" в случае приостановления производства по делу в связи с назначением экспертизы назначение экспертизы как основание приостановления подлежит оценке судом при проверке законности определения о приостановлении производства по делу.

Таким образом, нормами процессуального права предусматривается возможность проверки законности назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу, но не круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, а также документов, направленных на экспертизу.

Ссылка заявителя жалобы на правовую позицию ВАС РФ, а именно: абз. 2 п. 12 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда РФ от 20 декабря 2006 г. N 66 "О некоторых вопросах практики применения арбитражными судами законодательства об экспертизе", признается несостоятельной.

Согласно п. 7 Постановления Пленума ВАС РФ N 66 от 20.12.2006 г., если не заявлено ходатайство о назначении экспертизы и судебная экспертиза не может быть назначена по инициативе суда, для назначения экспертизы в рассматриваемом случае необходимо получить согласие от всех участвующих в деле лиц, которые в отсутствие иного соглашения между ними обязаны внести на депозитный счет суда в равных частях денежные суммы, подлежащие выплате экспертам (ч. 1 ст. 108, ч. 4 ст. ст.110 АПК РФ).

Как правильно указал суд первой инстанции, что по делу ответчиком было заявлено ходатайство о назначении экспертизы, а потому нарушения п. 7 Постановления Пленума N 66 отсутствуют.

Согласно ч. 1 ст. 108 АПК РФ денежные суммы, подлежащие выплате экспертам и свидетелям, вносятся на депозитный счет арбитражного суда лицом, заявившим соответствующее ходатайство, в срок, установленный арбитражным судом. Ответчиком соответствующие денежные средства на депозит суда перечислены.

В соответствии с ч. 1 ст. 144 АПК РФ, арбитражный суд вправе приостановить производство по делу в случае назначения арбитражным судом экспертизы; согласно ч. 1 ст. 147 о приостановлении производства по делу арбитражный суд выносит определение.

Таким образом, назначение экспертизы является законным, как и приостановление производства по делу по этому основанию.

Признается необоснованной и ссылка истца, что "при назначении экспертизы судом первой инстанции нарушен принцип равноправия сторон, поскольку в судебных заседаниях истец заявлял о том, что необходимо назначить по делу комиссионную экспертизу, с включением в состав комиссии экспертов кандидатуры, которые были предложены как ответчиком, так и истцом", поскольку заявителем не учтены следующие обстоятельства.

Истец полагал необходимым назначение по делу комиссионной экспертизы.

Как правильно указал суд первой инстанции, заявляя об этом, он тем самым высказал свою правовую позицию по вопросу назначения экспертизы, согласился с проведением экспертизы, что не является несомненным основанием к назначению экспертизы именно комиссионной..

В соответствии с нормами ст. 71 АПК РФ, арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств. Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности. Никакие доказательства не имеют для арбитражного суда заранее установленной силы.

Таким образом, в тех случаях, когда у арбитражного суда имеется необходимость в получении компетентного заключения по вопросам, подлежащим разрещению исходя из предмета заявленных требований и конкретных обстоятельств дела, суд вправе назначить проведение по делу судебной экспертизы.

Основанием для приостановления производства по делу послужило назначение судом первой инстанции по ходатайству ответчика судебной экспертизы в целях определения объема, стоимости выполненных истцом работ и их соответствия сметной документации. Данные обстоятельства входят в предмет доказывания, по делу. Для разъяснения указанных вопросов необходимы специальные познания, которыми суд не обладает.

Таким образом, арбитражный суд, назначая экспертизу, действовал в пределах полномочий, предоставленных ему ст. 82 АПК РФ.

Соответственно, назначение судом первой инстанции судебной экспертизы правомерно и производство по делу в соответствии со ст. 144 Кодекса приостановлено обоснованно.

Довод апелляционной жалобы о том, что обжалуемый судебный акт в нарушение ст.ст. 159,185 АПК РФ не содержит сведений о результатах рассмотрения ходатайства истца, судебной коллегией, отклоняется.

Согласно ч. 1 ст. 159 АПК РФ заявления и ходатайства лиц, участвующих в деле, разрешаются арбитражным судом после заслушивания мнений других лиц, участвующих в деле.

Суд первой инстанции в обжалуемом определении указал:

-"По мнению суда, проведение экспертизы по данному делу, с целью установления обьема выполненных работ и их соответствия проектной документации - желательно." (стр. 2, абзац 8 Определения);

-"Истец заявленные требования поддержал в полном объеме, по встречному иску возражал, представил отзыв на ходатайство о назначении экспертизы, светокопию платежного поручения о перечислении денежных средств на депозит суда в счет проведении экспертизы, после перерыва в судебное заседание не явился. Документы приобщены к материалам дела в порядке ст. ст. 43, 66 АПК РФ. Денежные средства, перечисленные истцом на депозит суда, не поступили." (стр. 2, абзацы 4-6 Определения);

-"С учетом мнений представителей сторон производство экспертизы по делу следует поручить Лаборатории судебных строительно-технических экспертиз ФГБОУ В ПО "МГСУ", поставив перед экспертами вопросы, представленные истцом и ответчиком в редакции суда." (стр. 2, абз. 9).

-Таким образом, судом первой инстанции правомерно отклонено ходатайство истца о назначении комиссионной судебной экспертизы, в связи с неисполнением истцом обязанности по внесению на депозитный счет суда денежных сумм в установленном размере, неявки в судебное заседание, что отражено в протокольном определении от 12.11.2013 г.

Таким образом, нормами процессуального права предусматривается возможность проверки законности назначения экспертизы как основания приостановления производства по делу, но не круга и содержания вопросов, по которым должна быть проведена экспертиза, а также документов, направленных на экспертизу.

На основании вышеизложенного, основания для отмены обжалуемого судебного акта, предусмотренных ст. 272 АПК РФ, суд апелляционной инстанции не усматривает.

Руководствуясь ст. ст. 266, 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд,

ПОСТАНОВИЛ:

Определение Арбитражного суда города Москвы от "11" ноября 2013 г. по делу N А40-131135/11 оставить без изменения, апелляционную жалобу ЗАО"Челябинское шахтостроительное предприятие" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

С.Н. Овчинникова

Судьи

Б.В. Стешан Б.С. Веклич