Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 16 января 2014 г. N 03АП-6799/13

г. Красноярск

16 января 2014 г.

Дело N А33-18608/2010

Резолютивная часть постановления объявлена "09" января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "16" января 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Споткай Л.Е.,

судей: Белан Н.Н., Петровской О.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарём судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

от общества с ограниченной ответственность "Стройиндустрия" (истца) - Кочиной И.В., представителя по доверенности от 19 августа 2013 года N 16, Прозоровского Е.А., представителя по доверенности от 19 августа 2013 года N 14;

от общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (ответчика) - Лозовой Т.Н., представителя по доверенности от 1 января 2013 года N 9, Комара П.В., представителя по доверенности от 9 января 2014 года N 41;

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу истца - общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия"

на решение Арбитражного суда Красноярского края

от "20" октября 2013 года по делу N А33-18608/2010, принятое судьей Красовской С.А.,

установил:

общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (далее по тексту также истец) обратилось в Арбитражный суд Красноярского края с иском к обществу с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (далее также ответчик), уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (т.10, л.д. 79), о взыскании 22 144 686 рублей 66 копеек долга по договору подряда от 17 сентября 2007 года N 10-011.

Определением от 17 июня 2011 года для рассмотрения с первоначальным иском принято встречное исковое заявление общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой", уточненное в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, к обществу с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" о взыскании 37 152 418 рублей 10 копеек аванса по договору от 17 сентября 2007 года N 10-011.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 27 июля 2011 года в удовлетворении иска общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" отказано. Встречный иск общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" удовлетворен частично, с общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" взыскано 24 977 256 рублей 48 копеек авансового платежа, в остальной части иска отказано.

Постановлением Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 года решение суда первой инстанции отменено, принят новый судебный акт, которым исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" удовлетворены в сумме 22 144 686 рублей 66 копеек, в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" отказано.

Постановлением Федерального арбитражного суда Восточно-Сибирского округа от 9 апреля 2012 года решение Арбитражного суда Красноярского края от 27 июля 2011 года, постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 8 декабря 2011 года по делу N А33-18608/2010 отменены, дело направлено на новое рассмотрение в Арбитражный суд Красноярского края.

Суд кассационной инстанции, отменяя акты судов первой и апелляционной инстанции и направляя дело на новое рассмотрение в суд первой инстанции, указал, что между сторонами по существу возникли разногласия по вопросам, касающимся как объема выполненных работ, так и выполнения спорных работ именно обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (либо привлеченными им субподрядчиками), а не иными лицами, на чем настаивало общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой", в связи с чем суд первой инстанции должен был разъяснить участвующим в деле лицам право заявить ходатайство о назначении судебной строительной экспертизы, однако в нарушение указанного порядка суд первой инстанции не разъяснил участвующим в деле лицам право заявить ходатайство о назначении по делу строительной экспертизы.

При новом рассмотрении дела судом первой инстанции экспертами государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" Чехуновым В.В. и Ерохиным Т.А. проведена судебно-строительная экспертиза и дополнительная экспертиза.

Решением Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2013 года исковые требования общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" удовлетворены частично, с общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" взыскано 258 930 рублей 79 копеек основного долга, в остальной части первоначального иска отказано.

В удовлетворении встречного иска общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" отказано.

С общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" взыскано в доход федерального бюджета 132 159 рублей 84 копейки государственной пошлины, в пользу государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" 128 000 рублей расходов по оплате экспертизы.

С общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" взыскано в доход федерального бюджета 1 563 рублей 59 копеек государственной пошлины, в пользу государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" 108 000 рублей расходов по оплате экспертизы.

При принятии решения суд первой инстанции исходил из того, что представленные истцом в материалы дела односторонне составленные акты о приемке работ не подтверждают безусловно факт выполнения истцом спорных работ, поскольку составлены значительно позднее даты выполнения работ и в отсутствие доказательств соблюдения истцом обязательства по организации передачи ответчику результата работ, однако иные представленные в материал дела доказательства в их совокупности свидетельствуют о выполнении истцом работ в интересах ответчика в большем объеме, чем указано в подписанных сторонами двусторонних актах выполнения работ, объект введен в эксплуатацию, в связи с чем у ответчика имеется обязательство по оплате качественно выполненных истцом работ, не учтенных в подписанных сторонами актах. Подлежащие удовлетворению требования истца об оплате работ определены судом первой инстанции как разница между стоимостью качественно выполненных работ на объекте, установленной заключением экспертов, и авансовыми платежами, перечисленными ответчиком истцу.

Не согласившись с данным судебным актом, общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" обратилось в Третий арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение Арбитражного суда Красноярского края от 20 октября 2013 года по делу N А33-18608/2010 и принять новый судебный акт об удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" в полном объеме.

По мнению истца, имела место недоказанность обстоятельств, которые суд посчитал установленными - судом не установлена стоимость фактически выполненных истцом работ. Документы, составляющие в целом заключение экспертов по судебно-строительной экспертизе, не могли быть рассмотрены судом в качестве допустимого и относимого доказательства, поскольку экспертами не были представлены материалы фиксации замеров (объемов) спорных работ, на основании которых была уменьшена стоимость работ; не представлены данные о том, каким именно нормам СНиПов, ГОСТов и СанПиНов не соответствуют работы, указанные в актах N N 4, 17, 22, 26, 40, 48; экспертами применялись нормативные акты, утратившие силу на момент проведения экспертизы (СанПиН 2.1.2.1002-00); экспертами проведены недостоверные расчеты стоимости выполненных работ, акты экспертизы с дополнениями и пояснениями имеют противоречивые цифровые значения; имеются противоречия в выводах эксперта, в расчетах эксперты не раскрыли применяемые коэффициенты; экспертами не проводилось вскрытие в отношении выполненных работ, однако сделан вывод об отсутствии некоторых видов работ либо о применении иных строительных материалов, отличных от указанных в актах N 1 - N 49.

Кроме того, несмотря на возражения истца, судом было удовлетворено ходатайство ответчика о постановке на разрешение эксперта вопроса о качестве работ, тогда как согласно пункту 3 статьи 724, пункту 2 статьи 702 Гражданского кодекса Российской Федерации для применения последствий некачественного выполнения работ существенным условием является наличие требований заказчика к подрядчику о наличии (устранении) некачественно выполненных работ, тогда как до момента обращения истца с иском и в ходе рассмотрения дела по существу от ответчика либо заказчика работ (общество с ограниченной ответственностью "Монолитхолдинг") не поступало претензий относительно качества работ, объект эксплуатируется заказчиком в полном объеме, выполненные работы имеют потребительскую ценность для заказчика. У суда первой инстанции не было оснований для исключения из стоимости выполненных истцом работ 6 631 281 рубля 97 копеек стоимости работ, определённых экспертами как некачественно выполненных.

Судом первой инстанции необоснованно отказано в проведении повторной экспертизы по делу.

Судом первой инстанции необоснованно включены в сумму аванса, перечисленного ответчиком истцу, платежи в размер 800 000 рублей по платежному поручению от 16 июля 2008 года N 00352 и 1 322 592 рубля 30 копеек по платежному поручению от 17 сентября 2008 года, осуществлённые в пользу общества с ограниченной ответственностью "Комплекс" и общества с ограниченной ответственностью "Гуд дил", поскольку в деле отсутствуют доказательства письменного обращения истца к ответчику о перечислении денежных средств третьим лицам в счет авансового платежа по договору подряда.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 6 декабря 2013 года апелляционная жалоба общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" принята к производству, рассмотрение жалобы назначено на 9 января 2014 года.

В судебном заседании представители истца поддержали доводы апелляционной жалобы, пояснили, что потребительская ценность работ для ответчика подтверждается имеющимися в материалах дела договором ипотеки и приложенными к нему документами, согласно которым объект пригоден для использования.

Кроме того, представителями истца заявлено ходатайство о проведении повторной судебно-строительной экспертизы в целых определения стоимости работ, выполненных истцом в отраженных в актах КС-2 от 30 октября 2008 года N 1- N 49, в ценах на октябрь 2008 года (проверки правильности применения коэффициентов и расценок).

Представители ответчика отклонили доводы апелляционной жалобы по основаниям, приведенным в представленном суду апелляционной инстанции отзыве, и возразили против удовлетворения ходатайства истца о назначении повторной экспертизы по делу.

По мнению ответчика, решение суда первой инстанции законно и обоснованно.

Допущенные истцом нарушения описаны в исследовательской части акта экспертизы N 585/256 от 25 марта-4 апреля 2013 года, выявленные экспертами нарушения носят неустранимый характер, являются существенными и приводят к небезопасной эксплуатации объекта, в связи с чем результат работ не имеет потребительской ценности.

Применённый экспертами СанПиН 2.1.2.1002-00 действовал на момент выполнения работ, а кроме того, аналогичные положения содержатся в новом СанПиНе 2.1.2.2645-10.

Применение расценок на 1 января 2008 года обоснованно, поскольку работ выполнены за рамками сроков выполнения работ по договору, соответственно на заказчика не может быть возложены негативные последствия в виде увеличения цен, весь объем спорных работ не мог быть выполнен в октябре 2008 года, фактически объект был сдан в эксплуатацию в июле - августе 2008 года, на момент выставления актов КС-2 еще не существовало расценок по состоянию на 3 квартал 2008 года. Применение коэффициентов разъяснено экспертами при даче пояснений.

Недостатки работ, выявленные экспертами, имеют скрытый и неустранимый характер, в связи с чем в силу положений статьи 756 Гражданского кодекса Российской Федерации срок обнаружения дефектов составляет 5 лет и отказ в иске по мотиву пропуска срока исковой давности неправомерен.

Рассмотрев заявленное истцом ходатайство о назначении повторной экспертизы, суд апелляционной инстанции отказывает в его удовлетворении ввиду следующего.

В силу части 2 статьи 87 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторная экспертиза может быть назначена арбитражным судом в случае возникновения сомнений в обоснованности заключения эксперта или наличия противоречий в выводах эксперта или комиссии экспертов.

В рамках настоящего дела в суде первой инстанции по ходатайству сторон проведено две строительно-технических экспертизы (одна из которых - дополнительная).

Указываемые истцом в апелляционной жалобе замечания к заключениям экспертов оценивались судом первой инстанции и были фактически устранены в порядке части 3 статьи 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пояснения по вопросам сторон даны экспертами Чехуновым В.В., Ерохиной Т.А. в судебных заседаниях, состоявшихся 10 июня 2013 года, 27 августа 2013 года и 17 октября 2013 года.

К экспертному заключению экспертами составлены подробные расчеты стоимости выполненных работ.

При этом, экспертами разъяснено, что во всех сметах применен районный коэффициент в размере 60%, так как он являлся обязательным в 2008 году (в судебном заседании на обозрение суда экспертом представлен прин-скрин с раскрытой стоимостью расценки, подтверждающий данное пояснение).

Также экспертами разъяснено, что применение понижающих коэффициентов, а именно 0,94 и 0,9, невозможно, так как согласно письму Росстроя от 31 января 2005 года N ЮТ-260/06 коэффициент 0,94 утратил свое значение для организаций, использующих общий режим налогообложения, а согласно письму Росстроя от 18 ноября 2004 года N АП-5536/06 коэффициент 0,9 применяется при упрощенной системе налогообложения.

При анализе спорных КС-2 экспертами выявлено многочисленное задвоение использованных материалов, то есть материалы заложены в расценке, а также взяты дополнительно в этом же или большем объеме. Фактически в таких случаях из расценки должны убираться материалы, что и было сделано экспертами при проверке.

Экспертами выявлено необоснованное увеличение примененных материалов, по нормам расходов (данные из расценок) указан один расход материалов, а фактически использовано в разы больше, что также является задвоением примененных материалов.

В некоторых сметах (пример N 7) экспертами выявлено, что расценка указана в одной единице измерения, а примененные материалы в другой. Такой факт возможен, когда материалы продаются в штуках определенной длины (например, трубы длинной по 2 м, продаются в штуках), следовательно, при переводе штук в метры необходимо домножать на длину изделия, в этом случае объемы совпадают.

В ЛСР N 41 применена одна расценка по приказу N 237-О от 12 ноября 2010 года, так как фактически выполненные работы на объекте соответствуют только этой расценке. В старой базе (2007 года) данная расценка отсутствует.

Согласно заключению экспертов и их пояснениям, произвести расчет на 4 квартал 2008 года невозможно, так как согласно акту итоговой проверки N 2032-ГСН от 24 июля 2008 года и трех актов ввода объекта в эксплуатацию данный объект был введен в эксплуатацию в третьем квартале. В соответствии с приказом ПЭР N 33п от 24 марта 2008 года, опубликованному в "Информационном справочнике для строителей" (выпуск 0.4.2008), утверждены территориальные индексы изменения сметной стоимости СМР на первый квартал. Также экспертом отмечено, что в представленных спорных КС-2 в большинстве применены именно индексы на первый квартал, за исключением работ, проводимых в 2006-2007 году, следовательно, эксперты при расчете ЛСР по спорным КС-2 применили индексы на 1 квартал 2008 года. Иное истцом суду апелляционной инстанции не представлено.

Доводы истца об отсутствии указания на строительные нормы и правила, которым работы не соответствуют по качеству, не основаны на материалах дела, поскольку наименования ГОСТов, СНиПов и СанПиНов, на соответствие которым проверялось качество работ, указаны в тексте заключения экспертов.

Применённый экспертами СанПиН 2.1.2.1002-00 "Проектирование, строительство и эксплуатация жилых зданий, предприятий коммунально-бытового обслуживания, учреждений образования, культуры, отдыха, спорта" действовал на момент выполнения работ, соответственно работы должны были ему соответствовать в силу положений статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации, а кроме того, аналогичные положения содержатся в новом СанПиНе 2.1.2.2645-10 "Санитарно-эпидемиологические требования к условиям проживания в жилых зданиях и помещениях".

Судом первой инстанции также исследовался вопрос об образовании, о квалификации, об опыте работы всех предлагаемых сторонами экспертов.

При таких обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценив представленные в материалы дела заключения экспертов (включая акты экспертизы, локальные сметные расчеты и пояснения экспертов), признает, что оно соответствует требованиям, предъявляемым к доказательствам данного вида (статья 86 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации), является надлежащим доказательством по настоящему делу, оснований сомневаться в выводах экспертного заключения и его достоверности у суда не имеется.

Кроме того, суд апелляционной инстанции принимает во внимание то обстоятельство, что согласно письму открытого акционерного общества Проектный, научно-исследовательский и конструкторский институт "Красноярский ПромстройНИИроект" от 22 января 20123 года N 30-0109 и приложенному к нему акту выезда на объект строительно-технической судебной экспертизы от 22 января 2013 года (т.18, л.д. 26, 28), а также письму общества с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест" от 7 марта 2013 года (т.18, л.д. 146) владелец объекта, на котором истец выполнял спорные работы, не дает согласия на проведение вскрытий на объекте, без его согласие вскрытие в целях определения фактически выполненных работ на объекте невозможно.

Истцом не обоснована суду апелляционной инстанции возможность проведения повторной экспертизы при указанных выше обстоятельствах, а также исходя из давности выполнения спорных работ на объекте, наличия скрытых работ.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Поскольку доводы апелляционной жалобы касаются только выводов суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении исковых требований общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" и от сторон не поступили возражения, суд апелляционной инстанции в силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации проверяет законность и обоснованность решения суда первой инстанции только в обжалуемой части.

При рассмотрении настоящего дела судом апелляционной инстанции установлены следующие обстоятельства.

20 декабря 2006 года между обществом с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест" (заказчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (генподрядчик) подписан договор генподряда N 12-01 (т.5, л.д. 106), по условиям которого заказчик поручает, а генподрядчик обязуется выполнить собственными силами, а также силами привлекаемых субподрядных организаций строительно-монтажные работы (СМР) согласно проектно-сметной документации на объекте: База отдыха, расположенного по адресу: ул. Лесная, 5-А/1 г. Красноярск, в соответствии с условиями договора, включая возможные работы, определенно не упомянутые, но необходимые для полного сооружения объекта и нормальной эксплуатации.

18 сентября 2007 года обществом с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест", обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" и обществом с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" подписано соглашение (т.5, л.д. 114, т.8, л.д. 108), в соответствии с которым общество с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест" уступило, а общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" приняло право требования по договору генподряда от 20 декабря 2006 года N 12-06, заключенному между обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" и обществом с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест". Стоимость переуступки составила 36 886 656 рублей 73 копейки. В соответствии с указанным общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" получило право требования от общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" денежной суммы в размере 36 886 656 рублей 73 копейки или выполнения работ на указанную сумму.

Подписанием указанного соглашения стороны согласовали, что общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" обязалось выполнить работы по договору подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01, а общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" считается исполнившим свою обязанность по оплате аванса по договору подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01 в сумме 36 886 656 рублей 73 копейки.

В соглашении от 18 сентября 2007 года допущена опечатка в части указания номера договора генподряда: номер договора N 12-06 указан ошибочно, фактически между обществом с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест" и обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" указанный договор не заключался, а отношения между сторонами сложились в рамках исполнения договора от 20 декабря 2006 года N 12-01.

18 сентября 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (субподрядчик) подписан договор подряда N 10-01 (т.1, л.д. 18, т.8, л.д. 102), согласно пункту 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными силами, а также силами привлекаемых субподрядных организаций строительно-монтажные работы согласно проектно-сметной документации на объекте: База отдыха, расположенном по адресу: ул. Лесная 5-А/1 г. Красноярск, в соответствии с условиями договора.

В пункте 1.2 договора генподрядчик обязался принять и оплатить указанные работы в соответствии с условиями договора.

Пунктом 2.1. договора предусмотрено, что ориентировочная стоимость работ, поручаемых субподрядчику по договору, составляет 91 977 000 рублей и определена сметами и калькуляциями, которые могут быть изменены в соответствии с корректировкой проектно-сметной документации в процессе строительства (пункт 2.2. договора).

В соответствии с пунктом 2.3. договора учет фактически выполненных объемов работ и их стоимости осуществляется ежемесячно путем подписания генподрядчиком и субподрядчиком актов приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3. Проверка и подписание предоставленных субподрядчиком справок и расчетов по удорожанию материалов осуществляется в течение 5 суток.

При расчетах с субподрядчиком генподрядчик производит гарантийное удержание от сметной стоимости выполненных работ по договору в размере 10% (пункт 2.4. договора).

Пунктом 3.1. договора установлены сроки выполнения работ по договору: начало выполнения работ - 18 сентября 2007 года, окончание работ - 15 декабря 2007 года.

Согласно пункту 4.1 договора генподрядчик выплатил субподрядчику 36 886 656 рублей 37 копеек на основании соглашения о зачете взаимных прав требований общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой", общества с ограниченной ответственностью Финансово-строительная компания "Монолитинвест" и общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" от 18 сентября 2007 года.

Расчеты за выполняемые работы производятся генподрядчиком в течение 10-ти дней с момента подписания генподрядчиком актов приемки-сдачи выполненных работ по форме КС-2 и справок о стоимости выполненных работ по форме КС-3 (пункт 4.2. договора).

Субподрядчик ежемесячно предоставляет генподрядчику счета-фактуры в счет погашения предоплаты и на оплату выполненных по объекту СМР с приложением справки о стоимости выполненных работ по форме КС-3 и по форме КС-2 (пункт 4.4. договора).

В соответствии с пунктом 9.1 договора субподрядчик ежемесячно, до 25 числа отчетного месяца предоставляет генподрядчику для рассмотрения и согласования акты о приемке выполненных работ по форме КС-2, справку о стоимости выполненных работ и затрат по форме КС-3.

В случае, если по истечении 72 часов с момента получения от субподрядчика справок по форме КС-2, КС-3, генподрядчик не представит обоснованный отказ в подписании представленных документов, работы считаются принятыми генподрядчиком без замечаний (пункт 9.3 договора).

Как следует из пункта 10.1 договора, период гарантийной эксплуатации объекта составляет 5 лет.

В пункте 16.1. договора стороны предусмотрели, что все споры и разногласия, возникающие между сторонами по договору или в связи с ним, разрешаются путем переговоров между сторонами, либо в претензионном порядке. Сторона, получившая претензию, обязана ответить на нее письменно в течение 10 дней.

Виды и объемы подлежащих выполнению работ определены в локально-сметных расчетах и калькуляции, представленных в материалы дела (т.4, т.7, л.д. 11-18).

Во исполнение принятых на себя обязательств по договору ответчик также перечислил истцу предоплату в размере 24 044 519 рублей 17 копеек по платежным поручениям от 20 сентября 2007 года N 3838, от 24 декабря 2007 года N5472, от 25 декабря 2007 года N5478, от 13 марта 2008 года N 1159, N1158, N1161, N1160, N1156, N1157, от 18 апреля 2008 года N1839, от 16 июля 2008 года N 03352, от 17 сентября 2008 года N 4398 (т.2, л.д. 114-116, т.8, л.д. 109-122).

Всего, с учетом уступленного по соглашению от 18 сентября 2007 года аванса в сумме 36 886 656 рублей 73 копейки, на счет ответчика перечислено 60 931 175 рублей 90 копеек предоплаты.

В подтверждение выполнения истцом работ по договору от 18 сентября 2007 года N 10-01 на сумму 23 778 757 рублей 80 копеек в материалы дела представлены подписанные сторонами:

- справка о стоимости выполненных работ и затрат б/н от 30 января 2008 года на сумму 2 418 266 рублей 97 копеек, акты о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 584 698 рублей, на сумму 736 281 рубль, на сумму 1 097 288 рублей;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат на сумму 512 803 рубля 75 копеек, акт о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 512 803 рубля 75 копеек;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 октября 2008 года на сумму 941 159 рублей 62 копейки, акт о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 941 159 рублей 62 копейки;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 октября 2008 года на сумму 6 569 518 рублей 24 копейки, акты о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 399 775 рублей 36 копеек, на сумму 3 166 549 рублей, на сумму 47 320 рублей, на сумму 1 207 713 рублей, на сумму 1 748 161 рубль;

-справка о стоимости выполненных работ и затрат от 30 октября 2008 года на сумму 5 375 066 рублей 93 копейки, акт о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 138 326 рублей, на сумму 298 320 рублей, на сумму 2 922 930 рублей, на сумму 885 146 рублей 58 копеек, на сумму 482 902 рубля, на сумму 647 442 рубля;

- справка о стоимости выполненных работ от 30 сентября 2008 года на сумму 2 115 609 рублей 68 копеек, акты о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 173 100 рублей, на сумму 143 814 рублей, на сумму 241 541 рубль 20 копеек, на сумму 22 000 рублей, на сумму 72 873 рубля, на сумму 89 680 рублей, на сумму 208 707 рублей, на сумму 146 887 рублей, на сумму 622 595 рублей 48 копеек, на сумму 304 048 рублей;

- справка о стоимости выполненных работ и затрат N 2 от 30 сентября 2008 года на сумму 5 846 332 рубля 61 копейки, акт о приемке выполненных работ б/н, б/д на сумму 1 160 367 рублей, на сумму 1 662 802 рубля, на сумму 1 151 956 рублей, на сумму 1 472 133 рубля 20 копеек, на сумму 293 479 рублей, на сумму 97 400 рублей.

Кроме того, истец указывает на то, что помимо принятых по указанным актам ответчиком работ, истцом также выполнены работы на общую сумму 59 297 104 рубля 76 копеек, в подтверждение чего представил в материалы дела акты по форме КС-2 за октябрь 2008 года по объекту "реконструкция нежилого здания по ул. Лесная в Октябрьском районе г Красноярска) от 30 октября 2008 года N 10/001, N10/002, N10/003, N10/004, N10/005, N10/006, N10/007, N10/008, N10/009, N10/010, N10/011, N10/012, N10/013, N10/014, N10/015, N10/016, N10/017, N10/018, N10/019, N10/020, N10/021, N10/022, N10/023, N10/024, N10/025, N10/026, N10/027, N10/028, N10/029, N10/030, N10/031, N10/032, N10/033, N10/034, N10/035, N10/036, N10/037, N10/038, N10/039, N10/040, N10/041, N10/042, N10/043, N10/044, N10/045, N10/046, N10/047, N10/048, N10/049 (т.1, л.д. 29-150, т.2, л.д. 1-36, т.6, л.д. 11-167). Указанные формы актов КС-2 заверены директором общества с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" Федоровым В.В. в одностороннем порядке, имеют отметку об их направлении заказчику исх. 074 от 25 октября 2010 года (вх. N 1304 от 2 ноября 2010 года) и исх. N 075 от 11 ноября 2010 года ( вх. N 1321 от 11 ноября 2010 года) и оставлении их без ответа.

В материалы дела представлены письма истца от 25 октября 2010 года N 074 и от 11 ноября 2010 года N 075 (т.1, л.д. 21, т.2, л.д. 144) о направлении актов выполненных работКС-2 и КС-3 за октябрь и ноябрь 2008 года на сумму 59 307 116 рублей 86 копеек.

Объект в полном объеме введен в эксплуатацию в августе 2008 года, о чем свидетельствуют представленные в материалы дела разрешения на ввод объекта в эксплуатацию от 25 июля 2008 года N 31-7542, от 7 августа 2008 года N 31-7930 и N 31-7929 (т.3, л.д. 10-12).

Претензией от 19 ноября 2010 года N 076 и письмом от 19 ноября 2010 года N 077 (т.1, л.д. 22, 28) общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" потребовало от общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" оплатить выполненные работы в полном объеме.

Указывая на неисполнение ответчиком обязанности по оплате работ, общество с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" обратилось в арбитражный суд с иском о взыскании 22 144 686 рублей 66 копеек долга.

В обоснование встречного иска о взыскании 37 152 418 рублей 10 копеек неотработанного аванса общество с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" ссылается на то, что перечислило обществу с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" предоплату в размере 60 931 175 рублей 90 копеек, тогда как работы выполнены лишь на сумму 23 778 757 рублей 80 копеек.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 7 марта 2013 года по делу назначена строительно-техническая экспертиза, проведение которой было поручено экспертам Государственного предприятия Красноярского края "Товарных экспертиз" Чехунову В.В., Марьясовой Л.Г., Хасанову Р.Р., Саидовой Т.В., Ерохиной Т.А.

Определением от 10 июня 2013 года удовлетворено ходатайство общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" о постановке дополнительного вопроса при проведении судебной экспертизы, назначена дополнительная экспертиза.

Исследовав представленные доказательства, заслушав и оценив доводы лиц, участвующих в деле, суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 307 Гражданского кодекса Российской Федерации в силу обязательства одно лицо (должник) обязано совершить в пользу другого лица (кредитора) определенное действие, как-то: передать имущество, выполнить работу, уплатить деньги и т.п., либо воздержаться от определенного действия, а кредитор имеет право требовать от должника исполнения его обязанности. Обязательства возникают из договора, вследствие причинения вреда и из иных оснований, указанных в настоящем Кодексе.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции то обстоятельство, что 18 сентября 2007 года между обществом с ограниченной ответственностью "Монолитстрой" (генподрядчик) и обществом с ограниченной ответственностью "Стройиндустрия" (субподрядчик) подписан договор подряда N 10-01, согласно пункту 1.1 которого генподрядчик поручает, а субподрядчик обязуется выполнить собственными силами, а также силами привлекаемых субподрядных организаций строительно-монтажные работы согласно проектно-сметной документации на объекте: База отдыха, расположенном по адресу: ул. Лесная 5-А/1 г. Красноярск, в соответствии с условиями договора.

Исходя из материалов дела, суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что между сторонами спора был заключен договор строительного подряда, отношения по которому регламентированы нормами главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии с пунктом 1 статьи 740 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Согласно пункту 1 статьи 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплата выполненных подрядчиком работ производится заказчиком в размере, предусмотренном сметой, в сроки и в порядке, которые установлены законом или договором строительного подряда. При отсутствии соответствующих указаний в законе или договоре оплата работ производится в соответствии со статьей 711 настоящего Кодекса.

В силу пункта 1 статьи 711 Гражданского кодекса Российской Федерации, если договором подряда не предусмотрена предварительная оплата выполненной работы или отдельных ее этапов, заказчик обязан уплатить подрядчику обусловленную цену после окончательной сдачи результатов работы при условии, что работа выполнена надлежащим образом и в согласованный срок, либо с согласия заказчика досрочно.

По смыслу приведенных норм, если иное не предусмотрено соглашением сторон, основанием для возникновения обязательства заказчика по оплате подрядчику выполненных работ является факт выполнения работ и передачи результата работ заказчику. При этом, в силу положений статьи 423 Гражданского кодекса Российской Федерации предполагается эквивалентность встречного предоставления сторон по договору подряда, в связи с чем в случае выполнения подрядчиком работ на сумму меньшую, чем была уплачена заказчиком, у подрядчика возникает обязательство по возврату излишне полученных денежных средств.

Сторонами не оспаривается в суде апелляционной инстанции то обстоятельство, что в силу соглашения от 18 сентября 2007 года об уступке права требования и согласно пункту 4.1 договора подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01 ответчик уплатил истцу 36 886 656 рублей 37 копеек в счет оплаты работ по договору подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01.

Кроме того, в материалы дела представлены платежные поручения, свидетельствующие о перечислении истцом дополнительно 24 044 519 рублей 17 копеек предоплаты по договору подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01. Всего согласно расчету ответчика им перечислена предоплата по договору подряда в сумме 60 931 175 рублей 90 копеек.

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о том, что представленные ответчиком платежные поручения от 16 июля 2008 года N 03352 о перечислении ответчиком обществу с ограниченной ответственностью "Комплекс" 800 000 рублей за истца и от 17 сентября 2008 года N 4398 о перечислении ответчиком обществу с ограниченной ответственностью "Гуд дил" 1 322 592 рублей 30 копеек за истца, не могут быть признаны доказательствами перечисления ответчиком предоплаты по договору подряда от 18 сентября 2007 года N 10-01, как недоказанные.

В материалах дела имеется письмо истца от 3 сентября 2008 года (т.8, л.д. 113), согласно которому истец просил в соответствии с договором от 18 октября 2007 года N 10-01 для выполнения работ по объекту "Лесная 5а/1" произвести поставщикам оплату дополнительных заказанных материалов. Принимая во внимание номер договора и объект выполнения работ, указанные в данном письме, а также отсутствие доказательств существования между истцом и ответчиком договора от 18 октября 2007 года, суд апелляционной инстанции приходит к выводу о том, что истец выражал свое согласие на перечисление предоплаты по договору от 18 сентября 2007 года N 10-01 путем оплаты денежных средств третьим лицам.

Оспариваемые истцом платежные препоручения от 16 июля 2008 года N 03352 и от 17 сентября 2008 года N 4398 имеют указание в графе "назначение платежа" на исполнение ответчиком обязательств истца по оплате материалов и оборудования, а также ссылку на договор от 18 октября 2007 года N 10-01.

При этом, в материалах дела имеются письма ответчика от 3 сентября 2008 года N 1100 и от 28 апреля 2011 года (т.5, л.д. 30, т.15, л.д. 134), в котором ответчик указывал истцу на осуществление платежа от 16 июля 2008 года в сумме 800 000 рублей, доказательства заявления истцом в разумный срок возражений относительно осуществления указанного платежа в материалах дела отсутствуют и суду апелляционной инстанции не представлены.

Доказательства того, что оспариваемые истцом платежи в действительности не были произведены ответчиком, суду апелляционной инстанций также не представлены.

Более того, обращаясь с исковым заявлением и в последующем предоставляя расчеты суммы иска (т.1, л.д. 6, т. 9, л.д. 117, т. 10, л.д. 80), истец признавал факт уплаты ответчиком предоплаты по договору подряда от 18 октября 2007 года N 10-01 платежными поручениями от 16 июля 2008 года N 03352 и от 17 сентября 2008 года N 4398. Сумма иска рассчитана истцом исходя из суммы предоплаты в размере 60 931 175 рублей 90 копеек. В силу части 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обстоятельства, на которые ссылается сторона в обоснование своих требований или возражений, считаются признанными другой стороной, если они ею прямо не оспорены или несогласие с такими обстоятельствами не вытекает из иных доказательств, обосновывающих представленные возражения относительно существа заявленных требований.

При указанных обстоятельствах, принимая во внимание то обстоятельство, что до момента обращения с иском, а также принятия судом решения по делу у истца было достаточно времени для проверки размера осуществлённых ответчиком платежей, сами по себе доводы апелляционной жалобы, не подкрепленные доказательствами, не могут являться основанием для вывода об уплате ответчиком авансовых платежей в размере меньшем, чем 60 931 175 рублей 90 копеек.

Факт выполнения работ истцом по договору подряда от 18 октября 2007 года N 10-01 и принятия ответчиком работ на сумму 23 778 757 рублей 80 копеек также не оспаривается сторонами в суде апелляционной инстанции и подтверждается представленными в материалы дела двусторонними актами о приемке работ формы КС-2 и справками о стоимости работ и затрат формы КС-3.

Вместе с тем, истец ссылается на выполнение помимо принятых по указанным актам ответчиком работ также работ на общую сумму 59 297 104 рубля 76 копеек, в подтверждение чего представил односторонне подписанные акты о приемке выполненных работ от 31 октября 2008 года N 10/001-N 10/049.

Суд апелляционной инстанции соглашается с выводами суда первой инстанции о том, что представленные истцом односторонне составленные акты не могут являться безусловным доказательством выполнения истцом работ на указанную выше сумму.

Согласно пункту 4 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации сдача результата работ подрядчиком и приемка его заказчиком оформляются актом, подписанным обеими сторонами. При этом, из смысла названного пункта следует, что право подрядчика на односторонне составление акта приемки работ возникает только в случае немотивированного отказа заказчика от принятия данных работ. При этом, в силу пункта 1 статьи 753 Гражданского кодекса Российской Федерации принятие работ заказчиком инициируется подрядчиком, сообщающим о готовности работ к приемке, обязанность заказчика принять выполненную работу возникает непосредственно после извещения его подрядчиком о готовности результата работ.

В соответствии с разъяснениями Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенным в пункте 8 Информационного письма от 24 января 2000 года N 51 "Обзор практики разрешения споров по договору строительного подряда", подрядчик не может ссылаться на отказ заказчика от исполнения договорного обязательства по приемке работ и требовать их оплаты на основании одностороннего акта сдачи результата работ, если фактически результат работы в установленном порядке заказчику не передавался.

Судом первой инстанции установлено и сторонами не оспорено, что представленные истцом в подтверждение исковых требований односторонние акты N 10/001- N 10/049 отражают период выполнения им работ с 1 октября по 31 октября 2008 года, однако данные акты в адрес ответчика были направлены лишь письмом от 25 октября 2010 года; несмотря на то, что названные акты датированы 31 октября 2008 года, из их содержания усматривается, что фактически акты были составлены истцом в 2010 году.

Доказательства извещения ответчика о готовности работ к приемке непосредственно после их завершения в 2008 году и принятия истцом мер для передачи результата работ в материалах дела отсутствуют. Направление актов о приемке работ в октябре 2010 года, то есть почти по истечении двух лет с момента выполнения работ истцом, не может быть признано надлежащим исполнением указанной обязанности.

Доказательств того, что лица, которые проверяли (согласовывали) объемы спорных работ в 2008 году, указанные в односторонних актах N 10/001- N 10/049, имели полномочия на приемку работ от имени общества с ограниченной ответственностью "Монолитстрой", в материалы дела также не представлено.

Следовательно, в отсутствие доказательств обратного, у суда апелляционной инстанции не имеется оснований для вывода об исполнении истцом своих обязательств по организации приемки спорных работ и извещению ответчика о готовности работ к приемке и, соответственно, не имеется оснований для вывода о наличии у истца права требовать оплаты работ на основании представленных им односторонних актов о приемке выполненных работ.

Согласно доработанному экспертному заключению (дополнение к акту экспертизы от 4-7 октября 2013 года N 1275/549, т.22, л.д. 82) по результатам проверки предъявленных КС-2 от 31 октября 2008 года N 1 -N 49 установлено, что общая стоимость работ на базе отдыха, расположенной по адресу: г. Красноярск, ул. Лесная, 5А/1, с учетом проведенной проверки примененных расценок, объемов, с включением в расчет качественно выполненных работ, составляет 45 084 239 рублей 81 копейка, в том числе:

1) работы, соответствующие проекту на 28 310 132 рубля 46 копеек - данные работы качественные и полностью соответствуют;

2) работы, не соответствующие проекту, на сумму 15 713 765 рублей 35 копеек, из них:

а) работы, качественно выполненные, на сумму 8 040 874 рубля 43 копейки (КС-2 N N 1, 6, 14, 21, 32, 33, 38, 39, 45);

б) некачественно выполненные работы и не соответствующие действующим требованиям ГОСТ, СНиП и СаНПиН, на общую сумму 6 631 281 рублей 97 копеек (КС-2 N N 4, 17, 22, 26, 40, 48);

в) работы, которые невозможно идентифицировать (временные и дополнительные) на сумму 418 673 рубля 21 копейка (КС-2 N N 15, 16, 20, N 34 - кровля, NN 47, 49);

3) отсутствует проект на 1 060 342 рубля, но данные работы выполнены, действуют на данном объекте, нарушений не выявлено (КС-2 N N 10, 11, 12, 13).

Из экспертного заключения следует, что в результате анализа предъявленных КС-2 от 30 октября 2008 года выявлено значительное завышение объемов, задвоение расценок и объемов, неправомерное применение расценок к фактически выполненным работам. В результате произведенного пересчета КС-2 в базе 2004-2007 года, с учетом индекса на 1 квартал 2008 года, всех работ (в том числе и тех, которые были проведены в 2006 и 2007 годах) общая сумма выполненных работ в ответе N 1 акта экспертизы N 1275/549 составила 44 819 319 рублей 29 копеек. Уменьшение суммы с 59 297 104 рублей 76 копеек произошло из-за выявленных задвоений материалов (заложенные в расценке материалы не исключены и дополнительно введены в смету), неправомерности примененных расценок, а также выявления брака в работах (не соответствуют требованиям ГОСТ, СНиП).

Исходя из указанного заключения экспертов, суд первой инстанции пришел к выводу о том, что стоимость выполненных истцом в интересах ответчика работ на спорном объекте составила 61 190 106 рублей 69 копеек, включая работы, соответствующие проекту на 28 310 132 рубля 46 копеек, работы, не соответствующие проекту, но имеющиеся на объекте и качественно выполненные, на сумму 8 040 874 рублей 43 копейки (КС-2 N N 1, 6, 14, 21, 32, 33, 38, 39, 45); работы, на которые отсутствует проект, на сумму 1 060 342 рубля, но выполненные, действующие на объекте (КС-2 NN 10, 11, 12, 13), а также работы, принятые заказчиком, выполнение которых не оспаривается, на сумму 23 778 757 рублей 80 копеек.

Данные выводы суда первой инстанции не оспариваются сторонами в суде апелляционной инстанции.

Судом первой инстанции не были приняты как подлежащие оплате ответчиком работы на сумму 6 631 281 рублей 97 копеек (некачественно выполненные работы и не соответствующие действующим требованиям ГОСТ, СНиП и СаНПиН (КС-2 N N 4, 17, 22, 26, 40, 48)) и на сумму 418 673 рубля 21 копейка (работы, которые невозможно идентифицировать - временные и дополнительные (КС-2 NN 15, 16, 20, N 34 - кровля, NN 47, 49)).

Суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца о необоснованности исключения из стоимости работ, подлежащих оплате, работ на сумму 6 631 281 рублей 97 копеек в отсутствие возражений со стороны ответчика об их качестве, заявленных в порядке статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Как верно указал суд первой инстанции, согласно статьям 711, 723, 746 Гражданского кодекса Российской Федерации оплате подлежат только качественно выполненные работы.

В силу статьи 721 Гражданского кодекса Российской Федерации качество выполненной подрядчиком работы должно соответствовать условиям договора подряда, а в случае отступления от этого требования обязательство считается исполненным ненадлежащим образом.

В силу части 1 статьи 754 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик несет ответственность перед заказчиком за допущенные отступления от требований, предусмотренных в технической документации и в обязательных для сторон строительных нормах и правилах, а также за недостижение указанных в технической документации показателей объекта строительства, в том числе таких, как производственная мощность предприятия.

Согласно положениям статьи 723 Гражданского кодекса Российской Федерации результат работ может быть приведен действиями подрядчика к надлежащему состоянию относительно его качества либо размер обязательств заказчика по оплате работ может быть соразмерно уменьшен.

В свою очередь, полномочия предоставленные заказчику статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации фактически могут быть реализованы последним лишь в том случае, когда подрядчиком надлежащим образом исполнены обязательства по организации приемки спорных работ и принятия работ заказчиком, то есть в случае, когда последний располагает данными об объеме выполненных в его интересах работ и может на этом основании осуществить проверку их качества и заявить соответствующие требования либо отказаться от принятия работ в установленном порядке.

В рамках настоящего дела, как указано выше, работы истцом ответчику для приемки непосредственно после их выполнения не представлялись, акты, определяющие объем выполненных работ, направлены почти через два года после их выполнения, в связи с чем ответчик не имел возможности заявить требования, предусмотренные статьей 723 Гражданского кодекса Российской Федерации. В таком случае, работы, выполненные с отступлением от требований строительных норм и правил, не могут считаться выполненными и учитываться при определении стоимости выполненных работ, подлежащих оплате, в рамках настоящего дела.

Заявление истца о применении исковой давности по качеству выполненных работ обоснованно отклонено судом первой инстанции.

Ввиду указанного, суд апелляционной инстанции отклоняет доводы истца на нарушении судом первой инстанции норм процессуального права при включении в предмет исследования экспертов вопроса о качестве работ.

Таким образом, исходя из размера уплаченного истцом ответчику аванса по договору подряда от 18 октября 2007 года N 10-01 (60 931 175 рублей 90 копеек) и установленную судом первой инстанции стоимость выполненных истцом работ (61 190 106 рублей 69 копеек), суд первой инстанции правомерно удовлетворил требования истца об оплате работ только в части установленной разницы между указанными суммами (258 930 рублей 79 копеек) и отказал в удовлетворении исковых требований в оставшейся сумме, поскольку доказательства выполнения истцом работ на большую сумму в материалах дела отсутствуют.

Доводы истца о необходимости проведения по делу повторной экспертизы отклоняются судом апелляционной инстанции по основаниям, приведенным в настоящем выше постановлении, поскольку ходатайство о назначении повторной экспертизы было рассмотрено судом первой инстанции и мотивированно отклонено, судом апелляционной инстанции необходимость проведения повторной экспертизы не установлена.

При изложенных обстоятельствах решение суда первой инстанции в обжалуемой части является законным и обоснованным и не подлежит отмене ввиду отсутствия оснований, предусмотренных статьей 270 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, статьей 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации расходы по оплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы возлагаются на истца.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Красноярского края от "20" октября 2013 года по делу N А33-18608/2010 в обжалуемой части оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший решение.

Председательствующий

Л.Е. Споткай

Судьи

Н.Н. Белан О.В. Петровская