Постановление Восьмого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. N 08АП-11018/13

город Омск

20 января 2014 г.

Дело N А46-8788/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 14 января 2013 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 20 января 2014 года.

Восьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Золотовой Л.А.,

судей Лотова А.Н., Шиндлер Н.А.,

при ведении протокола судебного заседания: Зайцевой И.Ю.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу (регистрационный номер 08АП-11018/2013) Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области

на решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2013 по делу N А46-8788/2013 (судья Захарцева С.Г.),

принятое по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Поликарбон" (ИНН 5506227809, ОГРН 1135543044999)

к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области (ИНН 5504097167, ОГРН 1045507036783)

о признании частично недействительным решения от 30.04.2013 N 03-14/153,

при участии в судебном заседании представителей:

от Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области - Чернов Федор Сергеевич (удостоверение, по доверенности N 02-02-04/06096 от 18.12.2013 сроком действия по 31.12.2014); Кулагина Ирина Евгеньевна (удостоверение, по доверенности N 02-02-04/06371 от 30.12.2013 сроком действия по 31.12.2014).

от общества с ограниченной ответственностью "Поликарбон" - Кондратюк Ксения Геннадьевна (паспорт, по доверенности б/н от 30.09.2013 сроком действия на один год).

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "Поликарбон" (далее по тексту - заявитель, общество) обратилось в Арбитражный суд Омской области с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы России по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области о признании недействительным решения N 03-14/153ДСП от 30.04.2013 в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 322 884 руб., доначисления суммы неуплаченных налогов в размере 3 216 010 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 377 797,45 руб.

Решением от 18.10.2013 по делу N А46-8788/2013 требования заявителя были удовлетворены частично. Решение налогового органа было признано недействительным в части привлечения к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного пунктом 1 статьи 122 НК РФ в виде штрафа в размере 322 884 рубля, доначисления суммы неуплаченных налогов в размере 3 212760 рублей и пени за несвоевременную уплату налогов в размере 371 711 рублей 11 копеек.

Признавая недействительным решение налогового органа в части эпизода связанного с приобретением налогоплательщиком информационно-консультационных услуг по договорам от 01.04.08 N 71 с ООО "Энергия", от 01.10.09 N 107 с ООО "Акташ", суд первой инстанции исходил из того, что налоговый орган не доказал, что налогоплательщик является недобросовестным и создавал схемы незаконного обогащения за счет бюджетных средств, что приводило бы к нарушению публичных интересов в сфере налогообложения и к нарушению конституционных прав и свобод других налогоплательщиков.

В апелляционной жалобе налоговый орган, ссылаясь на нарушение судом норм материального права, неполное выяснение фактических обстоятельств дела, просит решение отменить в части эпизода, связанного с приобретением налогоплательщиком информационно-консультационных услуг по договорам от 01.04.08 N 71 с ООО "Энергия", от 01.10.09 N 107 с ООО "Акташ", и принять новый судебный акт об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика.

По убеждению подателя апелляционной жалобы вывод суда первой инстанции об отсутствии со стороны налогоплательщика действий, направленных на получение необоснованной налоговой выгод, сформулирован судом без учета специфики оказываемых владельцем инфраструктуры перевозчику услуг, монополистом которых является ОАО РЖД, на которое в силу закона возложена обязанность курирования вопросов технической исправности подвижного состава и координации его передвижения, а также при отсутствии в вынесенном судебном акте надлежащей правовой оценки доводов налогового органа об источнике получения сведений, составляющих предмет договора - официального сайта www.etr.rzd.ru, зарегистрированного ОАО РЖД в 2003 году, доступ к которому в целях создания определенного рода сведений является ограниченным и состоит из высококвалифицированных специалистов, сертифицированных по программам Cisco, Hewlett Packard и др. В свете изложенного, налоговый орган не может согласиться с выводом суда о добросовестном поведении ЗАО "Поликарбон" при выборе контрагента в пользу лиц, не обладающих ни техническими средствами, ни штатом квалифицированных в данной области сотрудников.

Таким образом, по мнению налогового органа, материалами проверки достоверно подтверждается факт невозможности оказания спорными контрагентами информационных услуг.

В представленном в апелляционный суд отзыве на жалобу налогового органа Общество выразило свое несогласие с доводами жалобы, считает решение суда первой инстанции законным, обоснованным и не подлежащим отмене или изменению. Налогоплательщик отмечает, что налоговый орган не представил доказательств получения спорны услуг от третьих лиц, равно как не доказал взаимозависимую волю Общества с контрагентами на незаконное изъятие из бюджета (неуплату в бюджет) сумм налогов.

В силу части 5 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в случае, если в порядке апелляционного производства обжалуется только часть решения, арбитражный суд апелляционной инстанции проверяет законность и обоснованность решения только в обжалуемой части, если при этом лица, участвующие в деле, не заявят возражений.

С учетом положений указанной статьи Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, а также, принимая во внимание, что от Общества не поступило возражений в связи с рассмотрением решения арбитражного суда в части, суд апелляционной инстанции проверяет законность вынесенного судом первой инстанции акта в части удовлетворения требований Общества по эпизоду, связанному с приобретением налогоплательщиком информационно-консультационных услуг по договорам от 01.04.08 N 71 с ООО "Энергия", от 01.10.09 N 107 с ООО "Акташ".

Суд апелляционной инстанции, исследовав материалы дела, изучив апелляционную жалобу, отзыв на нее, выслушав представителей сторон, установил следующие обстоятельства.

Межрайонной инспекцией ФНС РФ по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области была проведена выездная налоговая проверка ЗАО "Поликарбон" за период с 2009 по 2011.

По результатам проверки 30.04.2013 было вынесено решение N 03-14/153 о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения, предусмотренного п. 1 ст. 122 НК РФ в виде штрафа в размере 326 576 руб. Также согласно данному решению ЗАО "Поликарбон" надлежит уплатить сумму неуплаченных налогов в размере 3 216 010 руб., пени за несвоевременную уплату налогов в размере 377 797 руб. 45 коп.

В соответствии с п. 2 ст. 101.2 НК РФ решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения N 03-14/153, не вступившее в силу, было обжаловано в апелляционном порядке путем подачи апелляционной жалобы.

Управление ФНС РФ по Омской области, рассматривающее апелляционную жалобу в качестве вышестоящего налогового органа, решением от 16.07.2013 г. N 16-19/08792 изменило решение нижестоящего налогового органа, решив привлечь предприятие к налоговой ответственности за совершение налоговых правонарушений в виде штрафа в размере 322 884 руб. В остальной части обжалуемое решение Межрайонной инспекции ФНС РФ по КН по Омской области было оставлено без изменения.

Полагая, что оспариваемое решение в названной выше части нарушает его права и законные интересы, заявитель обратился в арбитражный суд с вышеназванными требованиями.

Решением от 18.10.2013 по делу N А46-8788/2013 требования заявителя были удовлетворены частично в том числе по эпизоду оказания информационных услуг по договорам N 71 и 107.

Означенное решение суда первой инстанции обжалуется в Восьмой арбитражный апелляционный суд налоговым органом в части эпизода, связанного с приобретением налогоплательщиком информационно-консультационных услуг по договорам от 01.04.08 N 71 с ООО "Энергия", от 01.10.09 N 107 с ООО "Акташ".

Суд апелляционной инстанции, проверив в порядке статьей 266, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации законность и обоснованность решения арбитражного суда первой инстанции, находит решение в названной части подлежащим отмене, апелляционную жалобу - удовлетворению, исходя из следующего.

Положения части 1 статьи 65 и части 5 статьи 200 АПК РФ возлагают на налоговый орган обязанность по доказыванию факта налогового правонарушения, что предполагает необходимость установления в ходе налоговой проверки конкретных обстоятельств, подтвержденных документально и свидетельствующих о совершении налогоплательщиком вменяемого ему налогового правонарушения.

Вместе с тем, из нормы, содержащейся в части 1 статьи 65 АПК РФ также следует, что каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В статье 247 НК РФ установлено, что объектом обложения налогом на прибыль признается прибыль, полученная налогоплательщиком. Прибылью для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов, которые определяются в соответствии с главой 25 данного Кодекса.

В соответствии с пунктом 1 статьи 252 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 данного Кодекса).

При этом расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме.

Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации.

Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Таким образом, при решении вопроса о возможности учета тех или иных расходов для целей налогообложения необходимо исходить из того, подтверждаются ли расходы представленными налогоплательщиком документами. Условием для включения понесенных затрат в состав расходов является возможность на основании имеющихся документов сделать однозначный вывод о том, что расходы на приобретение товаров (работ, услуг) фактически осуществлены. При этом должны приниматься во внимание доказательства, представленные налогоплательщиком в подтверждение факта и размера этих затрат, которые подлежат правовой оценке в совокупности.

Из пункта 1 статьи 171 НК РФ следует, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

На основании пункта 2 статьи 171 НК РФ вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), а также имущественных прав на территории Российской Федерации в отношении: 1) товаров (работ, услуг), а также имущественных прав, приобретаемых для осуществления операций, признаваемых объектами налогообложения в соответствии с главой 21 НК РФ, за исключением товаров, предусмотренных пунктом 2 статьи 170 НК РФ; 2) товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

Согласно пункту 1 статьи 172 НК РФ налоговые вычеты, предусмотренные статьей 171 НК РФ, производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), имущественных прав.

Вычетам подлежат, если иное не установлено названной статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), имущественных прав на территории Российской Федерации, после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), имущественных прав с учетом особенностей, предусмотренных названной статьей и при наличии соответствующих первичных документов.

Следовательно, условиями для произведения вычета налога на добавленную стоимость по товарам (работам, услугам) являются: факт приобретения товаров (работ, услуг), принятие приобретенных товаров на учет (оприходование), наличие у покупателя надлежаще оформленного счета-фактуры, выписанного поставщиком товаров с указанием суммы НДС.

Таким образом, поскольку формирование состава расходов и применение налоговых вычетов направлено на уменьшение налогового обязательства налогоплательщика, то обязанность доказывания наличия перечисленных условий возлагается именно на него.

Указанный вывод соответствует правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в определении от 15.02.2005 N 93-О.

Проанализировав содержание вышеприведенных норм налогового законодательства применительно к условиям настоящего спора и объему доказательств, представленных сторонами в обоснование изложенных позиций, суд перовой инстанции пришел к выводу о предоставлении налогоплательщиком полного пакета документов, необходимых в целях получения налогового вычета и отнесения на затраты произведенных расходов, а также счел недоказанным довод налогового органа о нереальности произведенных операций, что явилось основанием для удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований по рассматриваемому эпизоду.

Суд апелляционной инстанции повторно исследовав представленные в материалы рассматриваемого спора доказательства в порядке статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса РФ, не может согласиться с указанной позицией суда первой инстанции.

Как следует из материалов рассматриваемого спора, между ЗАО "Поликрабон" и ООО "Энергия" заключен договор от 01.04.2008 N 71 на оказание информационно-консультационных услуг.

Согласно условиям договора каждая консультация включает в себя представление информации по следующим темам: "транспорт и его виды, структура транспортных коммуникаций, состояние рынка транспортных услуг, затраты на транспортные услуги, технические возможности (формы 2612, 2615, 2651, 3229) и транспортные средства (форма 1831, 1839), перспективы развития транспортной сети".

01.10.2009 Обществом заключен договор N 107 с ООО "Акташ" на проведение информационно-консультационных услуг с аналогичными условиями о предмете договора.

В подтверждение факта выполненных работ, оказанных услуг налогоплательщиком представлены акты сдачи-приемки информационных услуг по вышеназванным договорам, справки об объемах переданной информации помесячно (Приложения N 2.1.2-2, 2.1.2-3 к акту проверки).

Представленные в ходе проверки Акты сдачи-приемки информационных услуг подписаны со стороны ООО "Энергия" Бибичевым Г.Ю., со стороны ООО "Акташ" Щекочихиным Г.В.

Из содержания договоров, заключенных ЗАО "Поликарбон" с ООО "Акташ" и ООО "Энергия" на проведение информационно-консультативных услуг, следует, что необходимая ЗАО "Поликарбон" информация содержится в составе справок по формам 2612,2615, 2651, 3229, 1831, 1839. Как пояснил налогоплательщик в ответ на требование налогового органа, форма данных справок разработана специалистами железных дорог Российской Федерации и используется с 1995 г. без изменений. Справки по формам 2612, 2651, 2615, благодаря содержащейся в них информации, позволяют контролировать техническое состояние вагонов в пути следования, место выявления неисправности, характер неисправности, сроки проведения плановых видов ремонта, остаточный пробег; предоставляют информацию о наличии на вагоне оборудования, об объемах кузова, тара вагона, грузоподъемность, модель вагона, а также возможный район курсирования вагона. Справки по формам 1831, 1839 информируют о дислокации всех хопперов, цистерн, крытых вагонов, остаточном пробеге, дате следующего ремонта, справка по форме 3229 -дислокация на один вагон.

Представляется очевидным, что вся указанная информация относится к компетенции ОАО РЖД, что исключает возможность получения налогоплательщиком информации, составляющей предмет спорных договоров от контрагентов заявителя без привлечения к процессу получения данной информации должностных лиц РЖД.

Применительно к рассматриваемой ситуации изложенный довод подтверждается ответом филиала ОАО "РЖД" Главный вычислительный центр N 3155/ГВЦ от 17.05.2013: данные о техническом состоянии подвижного состава являются внутренней служебной информацией ОАО "РЖД". Доступ к ним имеют сотрудники ОАО "РЖД" при исполнении ими соответствующих служебных обязанностей. Информация также предоставляется ГВЦ и его структурными подразделениями организациям-пользователям услуг железнодорожного транспорта, в том числе с использованием средств электронной почты, запросных автоматизированных систем на возмездной основе при заключении прямых договоров. В рамках данного вида услуг существуют только прямые договоры с собственниками подвижного состава (грузоотправителями), договоры с посредниками в целях предоставления (перепродажи) информации третьим лицам не заключаются.

В пользу позиции налогового органа о невозможности получения информации, составляющей предмет спорных договоров, а также о не проявлении ЗАО "Поликарбон" должной осмотрительности при их заключении свидетельствуют, по убеждению суда апелляционной инстанции и следующие обстоятельства, установленные налоговым органом в ходе проверки.

По данным ЕГРЮЛ ООО "Энергия" по юридическому адресу зарегистрировано в г. Новосибирске, при этом руководитель и единственный учредитель организации Ляпин К.Ю. зарегистрирован по адресу г. Омск. Вид деятельности, согласно учетным данным - производство общестроительных работ, среднесписочная численность 1 человек. Относительно данных налоговой отчетности: декларация по налогу на прибыль за 2009 год нулевая, декларация по НДС за 1 квартал 2009 г. к уплате 1003 руб., за 3 квартал НДС к уплате 1120 руб.

ООО "Акташ": вид деятельности - производство общестроительных работ, среднесписочная численность организации 1 человек.

В учредительных документах ООО "Энергия" и ООО "Акташ" заявлено 34 и 31 видов деятельности соответственно осуществляемых обществами, однако, оказание услуг информационного характера в сфере ж/д транспорта и перевозок ни одной из этих организаций не заявлено.

По мнению налогового органа, обладание подобными сведениями о предполагаемом контрагенте по сделке, где предметом является технически сложная, оперативная информация, не позволило бы лицу, чьи действия добросовестны и направлены действительно на получение обоснованной выгоды, вступать в договорные отношения.

В рамках статьи 90 НК РФ произведен допрос Лялина К.Ю., руководителя ООО "Энергия" с 26.06.2009, в ходе которого установлено, что фактическое руководство деятельностью данной организации им не осуществлялось. На вопрос подтверждаете ли вы, что являетесь номинальным руководителем, Ляпин К.Ю. ответил: да, я являюсь номинальным руководителем ООО "Энергия".

Допрошенный в ходе проверки Бибичев Г.Ю., руководитель ООО "Энергия" до 29.06.2009 не смог пояснить, каким образом оказывались услуги по предоставлению информации ЗАО "Поликарбон". При этом оформлением справок формы 2612, 2615, 2651, 3229, 1831, 1839 занимался сам Бибичев Г.Ю. (Протокол допроса свидетеля N 286 от 21.01.2013.).

Аналогичные показания по данному факту дал Щекочихин Г.В., руководитель ООО "Акташ" (Протокол допроса свидетеля N 268 от 24.12.2012.).

В показаниях свидетелей установлены противоречия - с одной стороны оказанием информационных услуг занимались сами руководители Бибичев Г.Ю. и Щекочихин Г.В., с другой стороны никаких пояснений по факту оказания услуг, в том числе об источнике информации, используемой в справках, они дать не смогли.

Ляпин К.Ю., согласно сведениям, имеющимся у налогового органа, осуществлял руководство ООО "Энергия" в период действия договора об N 71 от 01.04.2008 с 29.06.2009 по 31.09.2009. За это время ООО "Энергия" в адрес ЗАО "Поликарбон" были оказаны услуги на сумму 612 349 руб. (в т.ч. НДС 93 409 руб.). Однако никакой хозяйственной деятельности Ляпин К.Ю. не осуществлял.

В ходе допроса Шарапковой С.А., руководителя ЗАО "Поликарбон" в проверяемый период (протокол допроса от 17.04.2013), проведенного в соответствии со статьей 90 НК РФ, Шарапкова С.А. не смогла дать пояснения, каким образом были получены от фирм ООО "Энергия" и ООО "Акташ" электронные адреса и почему при смене фирм, оказывающих информационно-консультационные услуги, адрес электронной почты не менялся, а также, являются ли справки, полученные от ОАО "РЖД", документами, подтверждающими оказание услуг информационного характера ООО "Энергия" и ООО "Акташ".

Кроме того, Шарапкова С.А. пояснила, что электронные адреса и были доведены специалистам ЗАО "Поликарбон" ответственными лицами от фирм ООО "Акташ" и ООО "Энергия", вместе с тем документального подтверждения указанного обстоятельства (факта получения сведений об адресе электронного сайта в рамках заключенных договоров о получении информационных услуг) в ходе судебного разбирательства не представлено.

Анализ указанной информации, собранной налоговым органом в ходе проведенной проверки, позволил заинтересованному лицу по делу прийти к обоснованным выводам о :

- невозможности получения информации, оформленной в виде справок по соответствующим формам, за рамками договорных отношений с ОАО "РЖД";

- невозможности получения такой информации силами и средствами налогоплательщика самостоятельно из Интернет-сайтов;

- невозможности получения сведений, составляющих предмет вышеуказанных договоров от других организаций, за исключением ОАО "РЖД".

С учетом изложенных обстоятельств, суд апелляционной инстанции не может согласиться с выводом суда первой инстанции о достаточности представленных налогоплательщиком доказательств в целях подтверждения обоснованности отнесения на налоговые вычеты и расходы, формируемые в целях уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль сумм по операциям с ООО "Энергия" и ООО "Акташ".

С учетом требований статьи 252 Налогового кодекса Российской Федерации, пункта 1 статьи 54 Налогового кодекса Российской Федерации, статьи 9 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете", правовой позиции Конституционного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-О, правовой позиции Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", наличие у налогоплательщика соответствующих документов не может являться безусловным доказательством наличия реальных хозяйственных операций без проверки достоверности сведений, содержащихся в указанных документах.

Оценив имеющиеся в материалах дела доказательства в их совокупности, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом налогового органа о том, что представленные ЗАО "Поликарбон" в ходе проверки и в материалы дела документы содержат недостоверные сведения и не подтверждают реальность хозяйственных операций заявителя с ООО "Энергия" и ООО "Акташ" в проверяемый период, в связи с чем не могут служить основанием для предоставления налогоплательщику вычета по НДС,и включения в состав расходов, учитываемых при исчислении налога на прибыль, по операциям с упомянутыми контрагентами.

Анализ движения денежных средств на расчетных счетах ООО "Энергия" и ООО "Акташ" показал, что все платежи носят "транзитный" характер.

По результатам комплекса мероприятий налогового контроля установлены признаки, которые указывают на отсутствие ведения реальной хозяйственной деятельности ООО "Энергия", ООО "Акташ", а именно:

- отказ Ляпина Константина Юрьевича от руководства ООО "Энергия";

- смена места нахождения ООО "Энергия" из г. Омска в г. Новосибирск, адрес нового места нахождения удален от места регистрации руководителя и единственного сотрудника ООО "Энергия" Ляпина К.Ю.;

- отсутствие трудовых ресурсов;

- отсутствие основных средств, какого либо другого имущества;

- отсутствие информации о характере оказываемых услуг у руководителей -непосредственных исполнителей услуг по договорам;

- незначительность показателей отчетности при больших оборотах по расчетному счету;

- идентичность сумм поступивших на расчетный счет и списанных с расчетного счета;

- перечисление и списание денежных средств по расчетному счету организации осуществляется в течение 1-3 рабочих дней;

- обналичивание поступивших на счет контрагента денежных средств.

С учетом изложенного суд апелляционной инстанции соглашается с доводом налогового органа о том, что все выше перечисленные факты, свидетельствуют о формальном составлении указанных документов без намерения создать какие-либо правовые последствия.

Суд апелляционной инстанции не может согласиться и с выводом суда первой инстанции о документальной подтвержденности произведенных расходов и соответственно представления в налоговый орган полного пакета документов, необходимого в целях подтверждения налогового вычета

Так, согласно условиям договора от 01.04.2008 N 71 с 000 "Энергия" выполнение услуги производится исполнителем на основании запроса. Информация предоставляется по электронной почте в течение суток, после получения запроса.

Материалами проверки установлено, что запросы направлялись на электронные адреса ответы приходили с адресов и

Между тем, представленные в материалы рассматриваемого спора Справки об объемах переданной информации (тома 2,3 дела) не содержат сведений о номерах договоров, в рамках которых указанная информация передавалась, в свою очередь, представленные в материалы дела акты-приемки выполненных работ в рамках заключенных договоров N 71 и 104 не содержат ссылок на указанные справки.

Таким образом, в рамках заключенных договоров ЗАО "Поликарбон" произведена оплата некого объема информационных услуг, полученных от неустановленных лиц и не подтвержденных документально.

Допрошенный в качестве свидетеля Крылов С.С, начальник отдела по ремонту подвижного состава ЗАО "Поликарбон" (протокол допроса от 06.12.2012) пояснил, что электронный документооборот по получению справок формы 2612, 1839, 1831, 2615, 2651, 3229 использовался ЗАО "Поликарбон" до заключения договоров с ООО "Энергия" и ООО "Акташ", характер услуг и способ их оказания не изменился и осуществляется по электронному адресу sng@omrw.ru до настоящего времени.

С целью установления владельца вышеуказанных электронных почтовых ящиков, налоговым органом был направлен письменный запрос от 11.01.2013 г. N 03-11/0009ДСП в Бюро специальных технических мероприятий УМВД России по Омской области (Приложение N 2.1.2-6 к акту проверки).

В ответе Бюро специальных технических мероприятий УМВД России по Омской области от 01.02.2013 г. N 23/265 представлена информация:"Электронный почтовый ящик был создан в 2007 году администратором информационных сетей Омского отделения железной дороги Сандул Юрием Анатольевичем для служебного использования персоналом железнодорожной станции "Московка". Администрирование указанного ящика осуществлялось с использованием внутренних IP - адресов в диапазоне 10.132.12.0., принадлежащих ОАО "РЖД".

Электронный почтовый ящикбыл создан 04.09.2008 г. Регистрация и администрирование указанного электронного почтового ящика осуществлялось по адресу регистрации Щерба Татьяны Борисовны договор о предоставлении доступа к сети Интернет заключен с гр. Щерба Татьяной Борисовной".

Налоговым органом проведен допрос Щерба Татьяны Борисовны в качестве свидетеля, в ходе которого установлено:

Щерба Татьяна Борисовна - 1964г.р., работает заведующей 2 инфекционным отделением в БУЗОО Городской клинической больницы N 1 им. Кабанова, по месту прописки проживает совместно с мужем - Щерба Виктором Леонидовичем. Также по данному адресу прописан Сын -Щерба Яков Викторович, который с августа 2012 г. не проживает по данному адресу. Услугами Internet по интересуемому адресу пользуются все члены семьи примерно с 2007 года. Информацией о том, кому принадлежит электронный почтовый ящик свидетель не располагает (Протокол допроса N 283 от 15.02.2013 г.).

В ходе допроса Щерба Виктор Леонидович пояснил, что с 1998 года работает в Региональном ИВЦ "Омск" Новосибирского ИВЦ, в настоящее время занимает должность заместителя начальника ИВЦ. Информацией о том, кто мог создать электронный почтовый ящик и кому он принадлежит, Щерба Виктор Леонидович не располагает. По существу заданных вопросов свидетелем даны показания: ни с кем из перечисленных юридических лиц ЗАО "Поликарбон", ООО "Энергия", ООО "Акташ", и представляющих их физических лиц Щерба Виктор Леонидович не знаком. Сандул Юрий Анатольевич работает начальником отдела информационных технологий станции Входная. Кому принадлежат электронные почтовые ящики и Щерба В.Л. не известно. Домен omrw.ru используется в Омском регионе Западно-Сибирского отделения ж/д. Любой пользователь сети РЖД может получить справки подобные справке формы 2651 (Протокол допроса N 284 от 18.02.2013 г.).

Допрошенный в качестве свидетеля Сандул Ю.А. - начальник отдела электротехнических средств "Омск-Пассажирский" сообщил, что справки форм 2612, 2615, 2651, 3229, 1831, 1839 могли быть сформированы сотрудниками РЖД, имеющими доступ к информационной базе, затем с помощью Интернет могли быть направлены на электронный адрес любого пользователя. Никто посторонний не мог пользоваться почтовым адресом с доменом omrw.ru, только сотрудники ОАО "РЖД". Доступ к информационной базе ОАО "РЖД" сторонними организациями предоставляется на основании договора, заключенного с Новосибирским ИВЦ.

Согласно письму ОАО "РЖД" в лице филиала ОАО "РЖД" - главного вычислительного центра (ГВЦ) и структурного подразделения ГВЦ ОАО "РЖД" -Новосибирского ИВЦ от 17.05.2013 N 3155/ГВЦ ГВЦ и Новосибирский ИВЦ не имели в проверяемом периоде 2008-2011 договорных отношений с ЗАО "Поликарбон", ООО "Энергия" и ООО "Акташ", и физическими лицами Бибчевым Г.Ю., Щекочихиным Г.В., не предоставляли указанным организациям о железнодорожных перевозках, техническом состоянии вагонов, принадлежащих на праве собственности Обществу, в том числе справок NN 2612, 1839, 1831,2615, 3229.

Данные о техническом состоянии и дислокации подвижного состава являются внутренней служебной информацией ОАО "РЖД", доступ к ним имеют сотрудники ОАО "РЖД" при исполнении ими соответствующих служебных обязанностей. Информация также предоставляется ГВЦ и его структурными подразделениями организациям-пользователям услуг железнодорожного транспорта, в том числе с использованием средств электронной почты, запросных автоматизированных систем на возмездной основе при заключении прямых договоров.

В рамках данного вида услуг договоры с посредниками в целях предоставления (перепродажи) информации третьим лицам не заключаются.

Таким образом, по убеждению суда апелляционной инстанции, факт реальности оказания информационно-консультационных услуг заявителю именно ООО "Энергия" и ООО "Акташ" в ходе налоговой проверки не нашел своего подтверждения ввиду того, что фактическим источником и поставщиком информации является ОАО "РЖД".

Суд первой инстанции, признавая названный вывод налогового органа неверным, исходил из того, что налоговый орган не представил доказательств, свидетельствующих об искусственном создании налогоплательщиком совместно с его контрагентом оснований для необоснованного возмещения НДС и занижения базы по налогу на прибыль.

Между тем, апелляционная коллегия не разделяет позиции суда первой инстанции.

Материалами проверки установлено, что по условиям договоров на проведение информационно-консультационных услуг N 71 от 01.04.2008 иN 107 от 01.10.2009 информация о техническом состоянии и дислокации вагонов предоставляется по электронной почте в течение суток после получения запросов от Заказчика в лице ЗАО "Поликарбон". При этом адресов эл.почты для направления запросов ни один из договоров не содержит. Более того, при допросе свидетеля Крылова С.С, начальника отдела по ремонту подвижного состава ЗАО "Поликарбон", было установлено, что электронный документооборот по получению справок формы 2612, 1839. 1831. 2615, 2651, 3229 использовался Обществом и до заключения договоров с ООО "Акташ" и ООО "Энергия". При этом характер услуг и способ их оказания не изменился и осуществляется по электронному адресу sng@omrw.ru до настоящего времени.

Налоговым органом были представлены доказательства того, что данный эл. адрес был создан в 2007 году администратором информационных сетей Омского отделения железной дороги Сандул Ю.А. для служебного использования персоналом станции "Московка" с использованием внутренних IP- адресов, принадлежащих ОАО "РЖД". Также Сандулом Ю.А. был зарегистрирован почтовый адрес для технологических нужд станции Московка, использовавшийся сотрудниками данной станции (из ответа филиала ОАО "РЖД" ГВЦ N 3155/ГВЦ от 17.05.2013). Еще один электронный адрес, на который специалистами ЗАО "Поликарбон" направлялись запросы о предоставлении справок в отношении вагонов -, был зарегистрирован в 2008 г. на имя Щерба Т.Б., работающей заведующей 2 инфекционным отделением в БУЗОО Городской больницы N 1 им. Кабанова.

Вместе с тем, при допросах ни руководитель ООО "Акташ", ни ООО "Энергия" не указали ни электронный адрес, который использовался при взаимодействии с ЗАО "Поликарбон", ни характер оказываемых услуг (при этом руководитель ООО "Энергия" указал, что справки формировались им лично).

В свою очередь, ответы на запросы в форме ж/д справок, представленные ЗАО "Поликарбон" в качестве документов, подтверждающих факт оказания информационных услуг, не содержат указаний на то, что данная информация предоставлена именно ООО "Энергия" и ООО "Акташ".

В сложившейся ситуации факт недоказанности налоговым органом источника получения Обществом спорной информации не может быть оценен в пользу налогоплательщика, поскольку вышеназванные законоположения предписывают именно налогоплательщику обосновывать достоверность понесенных расходов (налоговых вычетов). Сам по себе факт получения обществом спорных услуг, не опровергает выводы налогового органа об отсутствии взаимоотношений между налогоплательщиком и спорными контрагентами. По убеждению апелляционной коллегии, факт принятия услуг к учету налогоплательщиком сам по себе не свидетельствует о получении таких услуг именно от лиц указанных обществом, в то время как документы представленные в обоснование расходов, подписаны лицами, не имеющим отношения к оказанию услуг.

Апелляционный суд не усматривает в материалах дела доказательств, представленных налогоплательщиком, подтверждающих реальность оказания услуг именно спорными контрагентами. Между тем совокупность указанных выше обстоятельств, установленных налоговым органом в ходе проверки, свидетельствует о неспособности ООО "Энергия" и ООО "Акташ" оказывать спорные услуги, что свидетельствует об отсутствии реальных взаимоотношений между названными лицами.

При названных обстоятельствах апелляционный суд находит правомерным вывод налогового органа об отсутствии у Общества правовых оснований для учета спорных операций для целей налогообложения деятельности организации налогом на прибыль и НДС. Выводы суда первой инстанции о незаконности решения налогового органа в части спорного эпизода не соответствуют обстоятельствам дела, основаны на неверном применении норм налогового законодательства, что в силу положений статьи 270 АПК РФ является основанием для отмены решения суда первой инстанции в обжалуемой части, и принятию в названной части по делу нового судебного акта об отказе в удовлетворении требований налогоплательщика в оспариваемой налоговым органом части.

На основании изложенного и руководствуясь пунктом 2 статьи 269, п.п. 2, 3 части 1 статьи 270, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Восьмой арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Апелляционную жалобу Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по крупнейшим налогоплательщикам по Омской области удовлетворить.

Решение Арбитражного суда Омской области от 18.10.2013 по делу N А46-8788/2013 в части удовлетворения заявленных налогоплательщиком требований о признании недействительным решения налогового органа N03-14/153 от 30.04.2013 по эпизоду неправомерного отнесения на затраты и включения в состав налоговых вычетов операций по взаимоотношениям заявителя с ООО "Энергия", ООО "Акташ", повлекшее доначисление 1 472 937 рублей налога на добавленную стоимость, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 122 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 21 008 рублей, начисление пени в размере 237 841 рублей 04 коп. ; доначисление 1 509 381 рубль налога на прибыль за 2009-2011 годы, привлечение к налоговой ответственности, предусмотренной ст. 122 Налогового Кодекса РФ в виде штрафа в размере 301 876 рублей., 98 346 рублей 26 коп. пени за его несвоевременную уплату отменить, вынести в указанной части новый судебный акт об отказе в удовлетворении заявленных Обществом требований.

Решение суда первой инстанции в оставшейся части, не оспариваемой налоговым органом, оставить без изменения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия, может быть обжаловано путем подачи кассационной жалобы в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме.

Председательствующий

Л.А. Золотова

Судьи

А.Н. Лотов Н.А. Шиндлер