Постановление Четвертого арбитражного апелляционного суда от 20 января 2014 г. N 04АП-4374/13

г. Чита

20 января 2014 г.

Дело N А78-998/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 25 декабря 2013 года.

Полный текст постановления изготовлен 20 января 2014 года.

Четвертый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Ткаченко Э.В.,

судей Басаева Д.В., Сидоренко В.А.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Куклиной Ю.О., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ" на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года по делу N А78-998/2013 по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ" к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите о признании недействительным в части решения от 30.11.2012 N 14-08-127 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" (суд первой инстанции: Куликова Н.Н.),

при участии в судебном заседании:

от заявителя - Абраменко Г.Р., представителя по доверенности от 02.02.2013; Яковлевой Н.И., представителя по доверенности от 10.01.2013; Ивановой Н.Н., представителя по доверенности от 01.02.2013;

от инспекции - Романенко Р.Н., представителя по доверенности от 15.01.2013; Свиридова В.В., представителя по доверенности от 25.12.2012 N 06-19; Кабанова А.И., представителя по доверенности от 15.01.2013;

установил:

Общество с ограниченной ответственностью "ВАНТ" (ОГРН 1037538002490, ИНН 7529009744, место нахождения: г. Чита, Романовский тракт, 44; далее - Общество, ООО "ВАНТ") обратилось в Арбитражный суд Забайкальского края с заявлением к Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите (ОГРН 1047550035400, ИНН 7536057435, место нахождения: 672000, г. Чита, ул.Бутина,10; далее - налоговый орган, инспекция) с заявлением, уточненным в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации о признании недействительным решения от 30.11.2012 года N 14-08-127 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной:

-пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль за 2010 год в виде штрафа в размере 1 841 629,23 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 184 162,82 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 1 657 466,41 руб.; налога на добавленную стоимость в виде штрафа в общей сумме 1 707 613,40 руб., в том числе: за 2 квартал 2009 года в сумме 30 326 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 28 191 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 10 295 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 1 638 801,40 руб.,

-статьей 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, за период с 01.06.2009 по 30.04.2012 в размере 486 862,99 руб. (пункт 1 решения);

начисления пени по состоянию на 30.11.2012:

-по налогу на прибыль в федеральный бюджет в сумме 61 676,42 руб., по налогу на прибыль в бюджет субъекта РФ в сумме 553 527,75 руб.,

по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 409 553,95 руб.,

по налогу на доходы физических лиц в сумме 26 314,06 руб. (пункт 2)

предложения уплатить недоимку:

по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 9 208 145,20 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 920 814,12 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 8 287 331, 08 руб.

- по налогу на добавленную стоимость: за 2 квартал 2009 года в сумме 151 630 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 140 957 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 51 474 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 8 194 005 руб. (пункт 3),

-в части предложения уменьшить убытки, исчисленные ООО "ВАНТ" по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год, в сумме 1 911 450 руб., внесении исправлений в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество также заявило о снижении размера штрафных санкций в связи с наличием обстоятельств, смягчающих налоговую ответственность.

Решением Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года, с учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года об исправлении опечатки, заявленные обществом требования удовлетворены частично:

Решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г.Чите от 30.11.2012 N14-08-127 признано недействительным как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации в части:

- привлечения ООО "ВАНТ" к налоговой ответственности, предусмотренной пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 381 221,92 руб. (из них: в федеральный бюджет в сумме 138 122,12 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 1 243 099,80 руб.), налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 280 710,05 руб.,

- по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный Налогового кодекса РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, за период с 01.06.2009 по 30.04.2012, в виде штрафа в сумме 365 147, 24 руб. (пункт 1).

В удовлетворении остальной части заявленных требований отказано.

Суд первой инстанции признал правомерными выводы налогового органа о наличии в представленных налогоплательщиком документах в обоснование отнесения затрат по оплате субподрядных работ к расходам, уменьшающим налогооблагаемую базу по налогу на прибыль, и применения вычетов по налогу на добавленную стоимость, недостоверных сведений и об отсутствии реальных хозяйственных отношений с контрагентом ООО "Сталкер".

Отказывая в удовлетворении требования заявителя о признании решения инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в связи с занижением обществом доходов от реализации в сумме 438730 руб., суд первой инстанции исходил из того, что в ходе проверки инспекцией установлен факт занижения доходов вследствие неучета выручки от реализации товаров (работ, услуг), что обществом в ходе рассмотрения дела не опровергнуто.

Суд первой инстанции согласился с налоговым органом, исключившим из состава расходов общества при налогообложении прибыли за 2009 год затраты в сумме 1 911 450 руб. на приобретение товаров (работ, услуг) у контрагента ООО "Проспект", указав, что в ходе налоговой проверки данная сумма документально не подтверждена, а представленные в суд документы (счета-фактуры, товарные накладные и товарно-транспортные накладные) имеют пороки в заполнении и достоверно не подтверждают поставку товара в адрес общества от ООО "Проспект".

Суд первой инстанции признал правомерным начисление обществу как налоговому агенту пени по налогу на доходы физических лиц и привлечение его к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ, указав, что протокол расчета суммы задолженности по НДФЛ вручен налогоплательщику 08.11.2012 вместе с актом проверки (приложение N 3); расчет налога к решению аналогичен расчету налога к акту проверки; сведения о налоговой базе, с которой должен быть исчислен НДФЛ, имеются на странице 15 решения; в решении указаны суммы удержанных и перечисленных налогов за проверяемый период, которые сформированы на основании сведений, предоставленных налогоплательщиком, о датах выплат, а также суммах начисленной и фактически выплаченной заработной платы в пользу физических лиц (работников). На основании указанных сведений произведен расчет задолженности, подлежащей обязательному перечислению в бюджет, с учетом резолютивной части решения.

Установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика за совершение правонарушения, суд на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ уменьшил размер оспариваемых налоговых санкций в четыре раза, признав решение инспекции в соответствующей части неправомерным.

Общество, не согласившись с решением суда первой инстанции в части, обжаловало его в апелляционном порядке, с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, поставив в апелляционной жалобе вопрос об его отмене в части отказа в удовлетворении требований заявителя и принятии нового судебного акта об удовлетворении требований в полном объеме.

По мнению заявителя, судом первой инстанции сделан необоснованный вывод об отсутствии реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ ООО "Сталкер". Обществом представлены все документы в подтверждение факта несения расходов и правомерности применения налоговых вычетов, выполнение работ контрагентом подтверждают акты выполненных работ и прием этих работ впоследствии заказчиком - ОАО "РЖД". При этом у самого общества отсутствовала возможность самостоятельно выполнить спорные работы ввиду отсутствия трудовых и производственных ресурсов в том объеме, который требовался по спорным объектам.

Подписание документов (актов сдачи-приемки) с ООО "Сталкер" более поздним числом, чем подписание их с ОАО "РЖД", связано с возможностью предъявить претензии по качеству работ к ООО "Сталкер" в случае их предъявления ОАО "РЖД" при приемке работ. Подписание актов КС-2 и КС-3 между ООО "ВАНТ" и ОАО "РЖДстрой" носило промежуточный характер (для ООО "ВАНТ"), так как все работы по объектам были сданы непосредственно заказчику значительно позже, в соответствии с актами приемки законченного строительства, где перечислены все объемы выполненных работ и стоимость всех работ. Генеральный подрядчик СМТ 15 ОАО "РЖДстрой" сдал заказчику работы лишь после того, как работы были приняты у ООО "ВАНТ".

Общество при заключении договора субподряда с ООО "Сталкер" проявило необходимую разумность и должную осмотрительность, истребовав учредительные документы, выписку из Единого государственного реестра юридических лиц, решение об избрании генерального директора.

ООО "ВАНТ" не участвовало в схемах движения денежных средств с выводом денежных средств из оборота, в которых может быть задействовано ООО "Сталкер", общество о предположениях налогового органа о наличии таких схем узнало из доводов, изложенных налоговым органом в судебном заседании. При этом налоговый орган не предоставил в суд доказательства отсутствия у ООО "Сталкер" имущества, материально-технической базы, наличия взаимозависимости или аффилированности общества с ООО "Сталкер".

Судом первой инстанции не учтены обстоятельства, подтверждающие намерение ООО "ВАНТ" совершить экономически выгодные для общества сделки, приносящие доход. Договор субподряда N 49/Ч-10-02 между ООО "ВАНТ" и ОАО "РЖДстрой" был заключен 09.10.2010, денежные средства, которые были выделены ОАО "РЖД" для заключения указанного договора, необходимо было освоить до конца 2010 года, то есть менее чем за квартал. ООО "ВАНТ" в 2010 году самостоятельно выполнялись работы на других объектах ("Котельная госпиталь г.Борзя", "развитие ст. Карымская", "УЗОТ", "Реконструкция 1-гоглавного пути на участке Карымская-Борзя 2-я очередь", "строительство служебного жилья"), в связи с чем общество не имело возможности без привлечения субподрядной организации выполнить работы по договору субподряда N 49/Ч-10-02 от 09.10.2010 в сроки, установленные договором. Выполнение работ для ОАО "РЖДстрой" было экономически выгодно для ООО "ВАНТ" и позволило получить иные выгодные заказы на последующие периоды.

По взаимоотношениям общества с ООО "Проспект" судом не учтено, что отсутствие в счете-фактуре информации о платежном поручении не является основанием для отказа в вычете налога на добавленную стоимость, при том, что перечисление аванса и поставка товара произошло в одном налоговом периоде, в один день. Неполное заполнение товарно-транспортных накладных правового значения в рассматриваемом случае не имеет, так как доставка товара производилась ООО "Проспект" и стоимость транспортных расходов отдельно не выделялась, поскольку была включена в цену товара. Довод суда о необходимости предоставления в качестве подтверждения факта совершения сделки купли-продажи между ООО "ВАНТ" и ООО "Проспект" письменного договора (путем составления одного документа, подписанного сторонами), подтверждающего условия поставки товара, не основан на нормах права. Сделки совершались в порядке, предусмотренном статьями 434, 438 Гражданского кодекса Российской Федерации, путем совершения конклюдентных действий. В силу статьи 510 Гражданского кодекса Российской Федерации доставка товара осуществляется поставщиком, соответственно, обязанность по доставке товара до покупателя возлагается на ООО "Проспект". Поскольку общество в перевозке груза не участвует, для принятия товара к учету достаточно товарной накладной формы ТОРГ-12, соответственно, отсутствие товарно-транспортной накладной не является основанием для отказа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

Вывод суда о том, что в предоставленных счетах-фактурах и товарно-транспортных накладных ООО "ВАНТ" указано в качестве покупателя и грузополучателя (адрес: г.Чита, ул. Амурская, 81, офис 5), а в транспортном разделе товарно-транспортных накладных пункт разгрузки указан: ст.Карымская или ст.Могойтуй, не свидетельствует о допущенных нарушениях при составлении документов, поскольку в транспортном разделе указано место доставки товара и его фактической передачи покупателю.

Общество обращает внимание суда на то, что иные расходы по ООО "Проспект" приняты налоговым органом в ходе проверки.

Дополнительно общество представило пояснения о том, что документы по ООО "Проспект" не были представлены ООО "ВАНТ" при проведении налоговой проверки в связи с большим объемом документооборота в организации, сменой главного бухгалтера 25.11.2010, а также в связи с переездом офиса (сменой юридического адреса) в ноябре-декабре 2011 года. Документы были обнаружены обществом на момент рассмотрения спора в суде.

Оспаривая выводы суда по эпизоду доначисления налога на прибыль за 2010 год в связи с занижением доходов от реализации на сумму 438730 руб., общество указывает на то, что налоговый орган в судебном заседании согласился с заявителем и убрал из своего первоначального расчета налогов по занижению реализации сумму 438730 руб. и предоставил в суд новый расчет налогов по занижению реализации, в котором суммы занижения составила 433042 руб. Соответственно, стороны пришли к соглашению по данному вопросу, между тем судом первой инстанции оценка указанному расчету налогового органа не дана.

Дополнительно заявитель указал на то, что общество подтверждает расхождение баз в декларации по НДС и прибыли, а также в книге продаж на сумму 433042 руб., разница возникла в связи с розничной реализацией, которую общество осуществляло с марта 2010 года по август 2010 года. Доходы от розничной реализации не вошли в налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль (расчет базы для исчисления налогов:433042,79-79748 (НДС) = 353294 руб. - доход, полученный от розницы, не вошедший в базу по прибыли.

Налоговые базы для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость могут отличаться на сумму авансов, полученных от покупателей, которая не является доходом и не подлежит включению в налогооблагаемую базу при налогообложении прибыли. Соответственно, налоговый орган неправомерно включил сумму аванса в налогооблагаемый доход по налогу на прибыль (438730 руб. (авансы) + 433042 руб. (розничная продажа) =871 772 руб. (расхождение по решению инспекции). Складывать данные показатели некорректно. По данным общества недоимка по налогу на прибыль за 2010 год составляет 353295 руб. х 20% =70 658,80 руб., недоимка по НДС -79748 руб. В решении инспекции по данному эпизоду отражена сумма недоимки по налогу 174354,40 руб. (871772 руб. х 20%), следовательно, с учетом частичного согласия с доначислением, по оспариваемому эпизоду сумма налога на прибыль составляет 103695,60 руб.

Представленные налоговым органом в суд апелляционной инстанции копии книг продаж за периоды 2010 года не содержат сведений о заверении обществом, при ознакомлении с данными документами обнаружено, что в них отсутствует сторнирование сумм розничной продажи, которое в книге продажи ООО "ВАНТ" было произведено.

Оспаривая выводы суда первой инстанции относительно доначисления пени по налогу на доходы физических лиц и привлечения к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ, заявитель указывает на следующее.

В решении налогового органа отсутствует расчет налога, подлежащего исчислению, удержанию и перечислению в бюджет с выплаченного физическим лицам дохода в спорных налоговых периодах, а также сведения о налоговой базе, с которой должен быть исчислен налог на доходы физических лиц (сведения о выплаченном доходе). В акте проверки и решении инспекции не указана фактически выплаченная обществом в проверяемом периоде заработная плата работникам.

Расчет суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, приведенный в приложении N 3 к решению инспекции, не может быть признан обоснованным, поскольку из содержания решения и расчета не представляется возможным установить, учитывались ли инспекцией обособленно от прочих выплат по оплате труда авансы, а также суммы отпускных, подлежащих включению в выплаченные доходы только при окончательном расчете за соответствующий месяц, вычеты по налогу и их размеры, ставки налога. Документально не обоснован размер фактически удержанного, но не перечисленного налоговым агентом налога. Аналитические и сводные сведения о правомерно предоставленных вычетах, не обложенных налогом на доходы физических лиц у источников доходов в какой-либо форме, в решении инспекции не приведены, не обобщены и не использованы при определении суммы налога, подлежащей перечислению в бюджет.

Проверить порядок определения и обоснованность задолженности, на которую начислены пени, не представляется возможным вследствие отсутствия соответствующих сведений в акте проверки и решении, основанных на документально подтвержденных обстоятельствах, установленных в ходе выездной налоговой проверки.

Судом первой инстанции не учтено, что расчет налога на доходы физических лиц производился инспекцией с начисленных сумм, а не фактически выплаченных. В опровержение довода о том, что расчет налога произведен инспекцией на основании карточек ООО "ВАНТ", заявителем в материалы дела представлялся расчет, составленный на основании документов общества, исходя из которого следует, что инспекцией штрафные санкции начислялись некорректно, без учета авансовых платежей, снятия денежных средств с расчетного счета и фактических выплат в месяц. В подтверждение расчета в материалы дела представлены платежные поручения и ведомости выплаты заработной платы, анализ которых свидетельствует о том, что заработная плата, начисленная и фактически выплаченная, существенно отличаются. Также при расчете налоговым органом не учитывались суммы переплаты, имеющиеся у общества по налогу на доходы физических лиц. Налоговый орган взял за основу именно сумму начисленного налога, при этом, учтены не все суммы уплаченного налога либо неверно разнесены по месяцам.

В расчете штрафных санкций присутствует сумма задолженности по состоянию на 01.12.2012 (решение принято 30.11.2012) в размере 291506 руб., которая отсутствует в расчете задолженности по налогу и в расчете пени. Также в расчете указан сумма задолженности по состоянию на 10.01.2012 в размере 342995 руб., а в расчете задолженности по НДФЛ на этот период задолженность составляла 101119,44 руб. Суммы задолженности по налогу во всех трех приложениях к решению инспекции не совпадают между собой. В самом решении инспекции приведен только итоговый расчет задолженности по НДФЛ, подробного расчета с учетом оплаты с помесячной разбивкой не имеется.

Инспекция доводы апелляционной жалобы, уточнений к ней и дополнений оспорила по мотивам, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу, письменных пояснениях по делу, полагала решение суда законным и обоснованным, просила оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

В суд апелляционной инстанции инспекцией представлены расчет сумм доначисленных налогов, штрафов, пени отдельно по эпизодам доначисления от 10.12.2013 (в последующем налоговый орган сослался на ошибочность данного расчета, указав, что подлежит принятию во внимание имеющийся в деле расчет, представленный в суд первой инстанции 25.06.2013), расчет доначисленного налога на прибыль организаций за 2010 год, соответствующих пени по эпизоду доначисления, связанному с занижением реализации.

О месте и времени судебного заседания стороны извещены надлежащим образом в порядке, предусмотренном главой 12 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. Информация о времени и месте судебного заседания размещена на официальном сайте апелляционного суда в сети "Интернет" 19.12.2013.

Апелляционная жалоба рассматривается в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Представители заявителя поддержали доводы, приведенные в апелляционной жалобе и письменных пояснениях, а также требования апелляционной жалобы с учетом уточнения предмета апелляционного обжалования, просили решение суда первой инстанции отменить в части отказа в удовлетворении требований общества и принять новый судебный акт об удовлетворении требований в полном объеме.

Представители инспекции в судебном заседании полагали решение суда первой инстанции в обжалуемой части законным и обоснованным по мотивам, приведенным в отзыве и письменных пояснениях, просили оставить его без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Судом апелляционной инстанции на основании части 2 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации по ходатайствам сторон к материалам дела приобщены дополнительные доказательства.

Четвертый арбитражный апелляционный суд, рассмотрев дело в порядке главы 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, проанализировав доводы апелляционной жалобы и уточнений к ней, отзыва на апелляционную жалобу и письменных пояснений по делу, заслушав представителей участвующих в деле лиц, изучив материалы дела и дополнительно представленные доказательства, проверив правильность применения судом первой инстанции норм материального и процессуального права, пришел к следующим выводам.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, инспекцией на основании решения заместителя начальника руководителя от 05.06.2012 N 14-08-39 (с внесенными изменениями) проведена выездная налоговая проверка Общества по вопросам правильности исчисления и своевременности уплаты (удержания, перечисления) налогов и сборов: налога на прибыль организаций, налога на добавленную стоимость, налога на имущество организаций, транспортного налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2011, единого социального налога за период с 01.01.2009 по 31.12.2009, налога на доходы физических лиц за период с 01.06.2009 по 30.04.2012, страховых взносов на обязательное пенсионное страхование за период с 01.01.2009 по 31.12.2009.

По результатам проведения проверки составлен акт выездной налоговой проверки N 14-08-112 от 07.11.2012, которым установлена неуплата налогов в общей сумме 17 898 587 руб., в том числе: налога на прибыль организаций за 2010 год в сумме 9 278 804 руб., налога на добавленную стоимость в сумме 8 617 814 руб., неполная уплата транспортного налога в сумме 1 969 руб. Кроме того, установлено, что удержан налоговым агентом, но не перечислен (не полностью перечислен) налог на доходы физических лиц за период с 01.06.2009 по 30.04.2012 в сумме 440 271 руб.

Установлено завышение убытков, исчисленных налогоплательщиком: по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 1 911 450 руб.

Копия акта выездной налоговой проверки с приложениями получена генеральным директором общества 08.11.2012, с материалами, полученными при проведении мероприятий налогового контроля, руководитель общества ознакомлен 08.11.2012, получив их копии (протокол N 17 от 08.11.2012). Составленная 14 сентября 2012 года справка о проведенной выездной налоговой проверке вручена директору общества 17.09.2012.

По результатам рассмотрения акта, материалов выездной проверки, при надлежащем извещении Общества о времени и месте рассмотрения (уведомление от 08.11.2012 N 14-08/221 вручено руководителю общества 09.11.2012), в отсутствие представителя налогоплательщика (протокол рассмотрения от 30.11.2012) заместителем руководителя инспекции вынесено решение N 14-08-127 от 30.11.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", которым Общество привлечено к налоговой ответственности, предусмотренной:

-пунктом 1 статьи 122 Налогового кодекса РФ за неполную уплату: налога на прибыль в виде штрафа в сумме 1 855 761 руб., налога на добавленную стоимость в виде штрафа в сумме 1 723 563 руб., транспортного налога в виде штрафа в сумме 394 руб.,

-по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.06.2009 по 30.04.2012, в виде штрафа в сумме 766 557 руб. (пункт 1).

Обществу начислены пени по состоянию на 30.11.2012: по налогу на прибыль в общей сумме 626 940 руб., в том числе: в федеральный бюджет в сумме 62 850 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 564 090 руб., по налогу на добавленную стоимость в сумме 1 424 199 руб., по транспортному налогу в сумме 340 руб., по налогу на доходы физических лиц в сумме 32 144 руб. (пункт 2).

Обществу предложено уплатить недоимку в общей сумме 17 988 782 руб., в том числе: по налогу на прибыль за 2010 год в сумме 9 278 804 руб., из них: в федеральный бюджет в сумме 927 880 руб., в бюджет субъекта РФ в сумме 8 350 924 руб.; по налогу на добавленную стоимость в сумме 8 617 814 руб., из них: за 2 квартал 2009 года в сумме 151 630 руб., за 3 квартал 2009 года в сумме 140 957 руб., за 4 квартал 2009 года в сумме 51 474 руб., за 4 квартал 2010 года в сумме 8 273 753 руб.; по транспортному налогу за 2010 год в сумме 1 969 руб.; по налогу на доходы физических лиц в сумме 90 195 руб. (пункт 3).

Пунктом 3.4 решения предложено уменьшить убытки, исчисленные налогоплательщиком по данным налогового учета при исчислении налоговой базы по налогу на прибыль за 2009 год в сумме 1 911 450 руб.; пунктом 3.5 предложено внести необходимые исправления в документы бухгалтерского и налогового учета.

Общество в порядке, предусмотренном статьями 137-140 Налогового кодекса РФ, обжаловало решение Инспекции в вышестоящий налоговый орган - Управление Федеральной налоговой службы по Забайкальскому краю, решением которого от 21.01.2013 N 2.14-20/7-ЮЛ/00573 решение инспекции оставлено без изменения, апелляционная жалоба общества - без удовлетворения. Одновременно обжалуемое решение утверждено и признано вступившим в законную силу.

Общество, считая, что оспариваемое решение Инспекции не соответствует законодательству о налогах и сборах и нарушает его права и законные интересы, обратился в арбитражный суд с заявлением о признании его незаконным в части.

Как установлено судом первой инстанции и подтверждается материалами дела, существенных нарушений процедуры проведения проверки и рассмотрения ее материалов инспекцией не допущено. Досудебный порядок урегулирования спора соблюден.

Как следует из оспариваемого решения, одним из оснований для доначисления налога на прибыль организаций и налога на добавленную стоимость, соответствующих пени и налоговых санкций за период 2010 года, послужил факт завышения Обществом расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль, на сумму 45 522 247 руб., а также неправомерное применение налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость в размере 8 194 005 руб., поскольку представленные в их подтверждение документы не содержат достоверных данных и не подтверждают факт реальных хозяйственных операций с контрагентом ООО "Сталкер".

В ходе проведения мероприятий налогового контроля инспекция пришла к выводу, что представленные Обществом документы в подтверждение расходов и налоговых вычетов по работам с субподрядной организацией ООО "Сталкер" содержат недостоверные сведения, работы по договорам субподряда фактически выполнены собственными силами Общества, а не субподрядчиком - ООО "Сталкер". Формальное заключение ООО "ВАНТ" и ООО "Сталкер" договоров субподряда свидетельствует об искусственном создании условий для документального подтверждения хозяйственных операций с целью получения необоснованной налоговой выгоды. ООО "Сталкер" не имело реальной возможности выполнять предусмотренные договорами работы, так как фактически не имело условий для достижения результатов по заключению сделок в силу отсутствия квалифицированного персонала, производственных мощностей, технологического оборудования. Документы, представленные Обществом в обоснование уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль организаций и заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость, не отвечают требованиям достоверности, поскольку реальность выполнения работ по договорам субподряда, заключенным Обществом с ООО "Сталкер", не подтверждена.

Инспекция посчитала, что при проведении выездной налоговой проверки были получены достаточные доказательства неправомерных действий налогоплательщика, направленных на получение необоснованной налоговой выгоды, путем уменьшения налоговой базы по налогу на прибыль организаций и получения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость.

По мнению суда апелляционной инстанции, выводы суда первой инстанции, посчитавшего доводы налогового органа обоснованными, являются правильными, основанными на имеющихся в материалах дела доказательствах.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 23 Налогового кодекса РФ налогоплательщики обязаны уплачивать законно установленные налоги и сборы.

На основании статьи 246 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на прибыль.

Согласно статье 247 Налогового кодекса РФ объектом налогообложения по налогу на прибыль организаций признается прибыль, полученная налогоплательщиком, под которой для российских организаций признаются полученные доходы, уменьшенные на величину произведенных расходов.

В пункте 1 статьи 252 Кодекса установлено, что налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 Налогового кодекса Российской Федерации). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты, а в случаях, предусмотренных статьей 265 Кодекса, убытки, осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

Под обоснованными расходами понимаются экономически оправданные затраты, оценка которых выражена в денежной форме. Под документально подтвержденными расходами понимаются затраты, подтвержденные документами, оформленными в соответствии с законодательством Российской Федерации. Расходами признаются любые затраты при условии, что они произведены для осуществления деятельности, направленной на получение дохода.

Согласно статье 143 Налогового кодекса РФ Общество является плательщиком налога на добавленную стоимость.

Пунктами 1, 2 статьи 171 Налогового кодекса РФ установлено, что налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 166 настоящего Кодекса, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты. Вычетам подлежат суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации, либо товаров (работ, услуг), приобретаемых для перепродажи.

В силу пункта 1 статьи 172 Налогового кодекса РФ налоговые вычеты производятся на основании счетов-фактур, выставленных продавцами при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), либо на основании иных документов в случаях, предусмотренных пунктами 3, 6-8 статьи 171 настоящего Кодекса.

Вычетам подлежат, если иное не установлено настоящей статьей, только суммы налога, предъявленные налогоплательщику при приобретении товаров (работ, услуг), после принятия на учет указанных товаров (работ, услуг), с учетом особенностей, предусмотренных настоящей статьей, и при наличии соответствующих первичных документов.

Налоговый орган вправе отказать в возмещении налога на добавленную стоимость, если предъявленная к возмещению сумма не подтверждена надлежащими документами, содержащими достоверные сведения, сформировавшие вычеты хозяйственные операции нереальны либо совершены с контрагентами, не исполняющими налоговых обязанностей.

Пунктом 1 статьи 169 Налогового кодекса РФ установлено, что счет-фактура является документом, служащим основанием для принятия предъявленных сумм налога к вычету или возмещению. Счета-фактуры, составленные и выставленные с нарушением порядка, установленного пунктами 5 и 6 настоящей статьи, не могут являться основанием для принятия предъявленных покупателю продавцом сумм налога к вычету или возмещению (пункт 2 статьи 169 Налогового кодекса Российской Федерации).

В силу пункта 1 статьи 9 Федерального закона от 21.11.96 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" все хозяйственные операции, проводимые организацией, подтверждаются первичными учетными документами, на основании которых ведется бухгалтерский учет.

Первичные учетные документы принимаются к учету, если они составлены по форме, содержащейся в альбомах унифицированных форм первичной учетной документации, а документы, форма которых не предусмотрена в этих альбомах, должны содержать установленные законом обязательные реквизиты.

При этом как сведения, содержащиеся в счетах-фактурах, так и данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

В Определении от 16.10.2003 N 329-0 Конституционный Суд Российской Федерации указал, что по смыслу положения, содержащегося в пункте 7 статьи 3 Кодекса, в сфере налоговых отношений действует презумпция добросовестности. Правоприменительные органы не могут истолковывать понятие "добросовестные налогоплательщики" как возлагающее на налогоплательщиков дополнительные обязанности, не предусмотренные законодательством. Изложенные правовые позиции нашли отражение в сохраняющих свою силу решениях Конституционного Суда Российской Федерации (Определения от 25.07.2001 N 138-0 и от 04.12.2000 N 243-0). Разрешение же вопроса о добросовестности либо недобросовестности налогоплательщика при исполнении им налоговых обязанностей, как связанное с установлением и исследованием фактических обстоятельств конкретного дела, относится к компетенции арбитражных судов.

По смыслу норм Налогового кодекса РФ, регулирующих основания и порядок возмещения налога на добавленную стоимость, с учетом правовой позиции, изложенной Конституционным Судом Российской Федерации в Постановлении от 20.02.2001 N 3-П и в Определении от 25.07.2001 N 138-0, право на возмещение налога на добавленную стоимость из бюджета предоставлено добросовестным налогоплательщикам для компенсации реально понесенных ими затрат по уплате налога поставщикам товаров (работ, услуг). Налогоплательщик, использующий вышеуказанное право в противоречии с его назначением, то есть злоупотребляющий им, не может рассчитывать на такую же судебную защиту этого права, как добросовестный налогоплательщик.

Постановлением Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" дано разъяснение о том, что судам необходимо иметь в виду, что следующие обстоятельства сами по себе не могут служить основанием для признания налоговой выгоды необоснованной:

- создание организации незадолго до совершения хозяйственной операции;

- взаимозависимость участников сделок;

- неритмичный характер хозяйственных операций;

- нарушение налогового законодательства в прошлом;

- разовый характер операции;

- осуществление операции не по месту нахождения налогоплательщика;

- осуществление расчетов с использованием одного банка;

- осуществление транзитных платежей между участниками взаимосвязанных хозяйственных операций;

- использование посредников при осуществлении хозяйственных операций.

Вместе с тем эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 указанного выше постановления, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды (пункт 6).

Судам необходимо учитывать, что налоговая выгода не может рассматриваться в качестве самостоятельной деловой цели. Поэтому если судом установлено, что главной целью, преследуемой налогоплательщиком, являлось получение дохода исключительно или преимущественно за счет налоговой выгоды в отсутствие намерения осуществлять реальную экономическую деятельность, в признании обоснованности ее получения может быть отказано. Обоснованность получения налоговой выгоды не может быть поставлена в зависимость от способов привлечения капитала для осуществления экономической деятельности (использование собственных, заемных средств, эмиссия ценных бумаг, увеличение уставного капитала и т.п.) или от эффективности использования капитала (пункты 7, 8, 9).

Обязанность по доказыванию правомерности применения вычетов по налогу на добавленную стоимость законодателем возложена на налогоплательщика. При этом данные первичных документов, составляемых при совершении хозяйственной операции и представляемых налогоплательщиком в налоговые органы, должны отвечать установленным законодательством требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает реализацию права на осуществление налоговых вычетов.

Между тем налоговые органы не освобождаются от обязанности по доказыванию как факта наличия недостоверных сведений в представленных налогоплательщиком первичных документах, так и недобросовестности налогоплательщика при осуществлении соответствующих хозяйственных операций.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, ООО "ВАНТ" (Субподрядчик) в спорном налоговом периоде на основании договора субподряда N 15-10/03-0053 от 28.06.2010, заключенного с ОАО "РЖДстрой" (генподрядчик), осуществляло строительные работы, а именно: строительство здания кузницы ЛВЧД-10 ст. Шимановская; комплексная реконструкция участка Карымская -Забайкальск Заб.ж.д., электрификация участка; локомотивное депо ст. Карымская Забайкальской железной дороги, 2 очередь строительства; комплексная реконструкция участка Карымская-Забайкальск Забайкальской ж.д., производственно-техническая база ПЧ-22 ст. Могойтуй; капитальный ремонт квартиры по ул. Космонавтов д.9 кв.2, г. Чита.

Из договоров субподряда следует, что Общество при выполнении работ может привлечь по согласованию с генподрядчиком субподрядные организации.

Как видно из представленных в налоговый орган документов, для выполнения работ по договорам субподряда Общество привлекало субподрядные организации, в частности, ООО "Сталкер" (ИНН 7536114203).

Согласно договору субподряда N 28/10 от 05.11.2010, заключенному между ООО "ВАНТ" (подрядчик) и ООО "Сталкер" (субподрядчик), последнее принимает на себя выполнение комплекса работ по строительству: Комплексная реконструкция локомотивного депо ст. Карымская, объект - дежурный пункт района сети ст. Могойтуй, производственная база ПЧ-22, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. ООО "Сталкер" обязан выполнить порученные ему работы собственными силами, в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Согласно дополнительным соглашениям к договору субподряда N 28/10 от 05.11.2010, от 12.11.2010 и от 17.11.2010 ООО "ВАНТ" (подрядчик) и ООО "Сталкер" (субподрядчик), последнее принимает на себя выполнение комплекса работ по строительству: Локомотивное депо ст. Карымская, дежурный пункт района сети ст. Могойтуй, производственно-техническая база ПЧ-22, строительство здания кузницы ЛВЧД-10 ст. Шимановская; комплексная реконструкция участка Карымская-Забайкальск Заб.ж.д. Электрификация участка, капитальный ремонт квартиры по ул. Космонавтов д.9 кв.2 г. Чита в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией. ООО "Сталкер" обязан выполнить порученные ему работы собственными силами, с использованием собственного транспорта, инструментов в соответствии с утвержденной проектно-сметной документацией.

Стоимость порученных работ по договору определяется согласно справок форм КС-2, КС-3. Ежемесячно до 20 числа отчетного месяца субподрядчик передает подрядчику акт приемки выполненных работ по форме КС-2 и КС-3, а также исполнительную документацию на выполненные этапы работ, выставляет счета-фактуры не позднее 5 дней со дня подписания подрядчиком актов выполненных работ, оказания услуг, отгрузки товаров. Оплата выполненных работ производится на основании актов выполненных работ формы КС-2 и КС-3, перечислением денежных средств субподрядчику на расчетный счет, указанный в договоре, в течение 30 календарных дней после получения средств от Заказчика.

Условиями договора также предусмотрено, что подрядчик обязан обеспечить субподрядчику фронт производства работ и размещение на производство строительно-монтажных работ в сроки, согласно договора. Сроки выполнения работ: начало -05.11.2010, окончание - 31.12.2010. Датой фактического окончания работ на объекте считается дата подписания последнего акта приемки работ.

В соответствии с условиями договора в обязанности субподрядчика входит, в том числе: обеспечение производства работ в полном соответствии с проектами, сметами, рабочими чертежами и строительными нормами и правилами; ответственность и обеспечение в ходе строительства выполнение на строительной площадке необходимых мероприятий по технике безопасности, пожарной безопасности и охраны окружающей среды; обеспечить наличие систем управления качеством в соответствии с международным стандартом, нести ответственность и обеспечить выполнение мероприятий по безопасности движения, согласно ПТЭ, обучить сигналистов за свой счет, получить аттестацию ИТР и рабочим на знание правил ПТЭ в отделении дороги; вести всю необходимую документацию в соответствии с нормативами; обеспечить проживание своих рабочих, питание и охрану техники и материалов и другого имущества на территории строительной площадки.

Обществом в подтверждение взаимоотношений по выполнению субподрядных работ ООО "Сталкер", правомерности и обоснованности заявленных вычетов по налогу на добавленную стоимость и несения реальных расходов на проверку представлены, в том числе: договор субподряда, счета-фактуры, акты приемки выполненных работ (форма КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (форма КС-3).

Указанные документы со стороны контрагента ООО "Сталкер" подписаны от имени руководителя общества Григорьева М.Ю., со стороны ООО "ВАНТ" - руководителем общества Яковлевым В.А.

Согласно выписке по операциям на расчетном счете ООО "ВАНТ", расчеты с ООО "Сталкер" осуществлены в рамках указанного договора субподряда от 05.11.2010 N 28/10 за период с 07.07.2011 по 19.10.2011 путем перечисления денежных средств в сумме 53 716 262 руб., в том числе НДС в сумме 8 194 005 руб., на расчетный счет ООО "Сталкер".

В соответствии с пунктом 1 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды", представление в налоговый орган всех надлежащим образом оформленных документов, предусмотренных законодательством о налогах и сборах, в целях получения налоговой выгоды является основанием для ее получения, если налоговым органом не доказано, что сведения, содержащиеся в этих документах, неполны, недостоверны и (или) противоречивы.

В силу положений главы 21 Налогового кодекса РФ, перечисленные в решении налоговой инспекции основания для отказа обществу в применении налоговых вычетов и принятии расходов сами по себе в отдельности доказательством необоснованного получения вычета не могут являться. Однако эти обстоятельства в совокупности и взаимосвязи с иными обстоятельствами, в частности, указанными в пункте 5 постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 12.10.2006 N 53, могут быть признаны обстоятельствами, свидетельствующими о получении налогоплательщиком необоснованной налоговой выгоды.

По мнению суда апелляционной инстанции, суд первой инстанции обоснованно исходил из необходимости оценки представленных Обществом документов с учетом результатов проведенных налоговым органом проверок достоверности, комплектности и непротиворечивости представленных документов.

В ходе проведения контрольных мероприятий в отношении контрагента ООО "Сталкер" инспекцией установлено и подтверждается представленными в материалы дела документами следующее.

ООО "Сталкер" зарегистрировано по адресу: г.Чита, ул.Автогенная, 1 кв. 57, но по указанному адресу не находится, это адрес регистрации места жительства единственного учредителя ООО "Сталкер" Григорьева М.Ю. и его родителей. По сообщению последних, Григорьев М.Ю. по указанному адресу не проживает с 2002 года и его место жительства родителям не известно. Фактическое место нахождения ООО "Сталкер" установить не удалось.

По сведениям налогового органа, ООО "Сталкер" имущества не имеет. Основным видом деятельности является оптовая торговля несельскохозяйственными

промежуточными продуктами, отходами и ломом. Материально-техническая база для осуществления спорных работ отсутствует (технические средства, основные и транспортные средства), численность работающих - 1 человек. Необходимые условия для реального выполнения спорных работ у ООО "Сталкер" отсутствуют, расходов на реальную предпринимательскую деятельность ООО "Сталкер" не несло, оплата расходов (аренда помещения, канцелярия, зарплата сотрудников и руководителя, оплата коммунальных услуг, оплата арендованных транспортных средств, складских помещений и другие расходы) не производилась, налоговые обязательства не исполнялись, отчетность в налоговый орган не сдавалась. Сведения о доходах физических лиц не представлялись, денежные средства с расчетного счета на уплату налога на доходы физических лиц и страховых взносов не перечислялись.

Указанное свидетельствует о том, что ООО "Сталкер" не несло реальных хозяйственных расходов по осуществлению коммерческой деятельности.

Проверяя реальность хозяйственных операций, налоговым органом в ходе проверки было установлено, что на расчетный счет ООО "Сталкер" в течение 2011 года поступали денежные средства от действующих юридических лиц (в основном зарегистрированных в Чите, Забайкальском крае) за экспедицию груза, пшеницу, овес, стройматериалы, капитальный ремонт зданий, станки и т.д. Затем, поступившие денежные средства перечислялись на пластиковые карты физических лиц Солодухиной В.Н., Жарникова Л.А., Дубинина А.А. с указанием платежа "на прочие цели"; либо перечислялись на счета ООО "Гарант" (учредитель, руководитель - Жарников Л.А., Дубинин А.А.), ООО "Мастер-В" (Эпов В.Н.), ИП Эпов В.Н., ООО "Вектор" (Цапалов А.А.), ООО "Дисконт" (Цапалов А.А.), ООО "Ресселер" (Архипов М.А.), (с видом платежа - предоставление займа) и впоследствии на пластиковые карты указанных физических лиц: Солодухиной В.Н., Жарникова Л.А., Дубинина А.А. За 2011 год оборот денежных средств по расчетному счету ООО "Сталкер" составил 150 миллионов рублей.

Налоговый орган считает, что движение денежных средств с расчетного счета ООО "Сталкер" осуществлялось через организации и предпринимателей с выводом средств из оборота с использованием счетов и пластиковых карт физических лиц. Схема движения денежных средств на счета ООО "Сталкер" подтверждает его транзитный характер (приложение N 4 к акту проверки).

В рамках контрольных мероприятий были проведены допросы руководителя ООО "ВАНТ" Яковлева В.А. (протокол допроса N 92 от 31.08.2012) и руководителя ООО "Сталкер" до 04.07.2012 Григорьева М.Ю. (протокол допроса N163 от 09.10.2012).

В ходе допроса подтвердил наличие финансово-хозяйственной деятельности с ООО "Сталкер", выполнявшим работы по договору субподряда. По поводу заключения договора с ООО "Сталкер" Яковлев В.А. пояснил, что с руководителем ООО "Сталкер" при заключении договора встречался лично. Услугами, предложенными ООО "Сталкер", воспользовались в связи с необходимостью в дополнительной рабочей силе. Ежемесячно по итогам работы сотрудниками ООО "ВАНТ" составлялись КС-2, КС-3, на основании которых в адрес общества выставлялись счета-фактуры. ООО "Сталкер" выполнялись общестроительные работы (шпаклевка, штукатурка и др.) на пяти строительных объектах, работы выполнены в полном объеме, расчет со стороны ООО "ВАНТ" произведен в полном объеме.

Григорьев М.Ю. в ходе допроса от 09.10.2012 показал, что он, как учредитель, зарегистрировал ООО "Сталкер" по адресу: г.Чита, ул.Автогенная, 1, кв. 57. В Обществе он являлся руководителем и бухгалтером до июля 2012 года, бухгалтерский учет вел лично; виды деятельности общества: реконструкция котельных и другие работы общего пользования, строительство. Рабочие нанимались со стороны, по устным трудовым договорам, договорам, фамилии работников он не помнит; НДФЛ не уплачивался; имущество и техника у ООО "Сталкер" отсутствуют. По утверждению Григорьева М.Ю., договор со стороны ООО "ВАНТ" заключал с Дмитриевым. На каких объектах выполнялись работы, не помнит, было 3-4 объекта, строили в Карымской. Количество привлекаемых по договору с ООО "ВАНТ" работников не помнит, но меньше десяти; все документы по взаимоотношениям с ООО "ВАНТ" находятся у нового директора ООО "Сталкер", документы оформлялись ООО "Сталкер". О снятии физическими лицами наличных денежных средств с расчетного счета ООО "Сталкер" ему ничего не известно.

Григорьев М.Ю. в протоколе указал, что в соответствии со ст. 51 Конституции РФ, он отказывается давать какие-либо сведения по поводу своего руководства ООО "Сталкер", так как считает, что данные им сведения могут быть использованы против него при доказывании какой-либо его вины.

Как указано в решении налогового органа, ООО "Сталкер" 27.06.2012 представлено заявление о смене места нахождения организации, новый адрес: п. Дарасун Карымского района Забайкальского края, ул.Титова,1,2. Вместе с заявлением представлен пакет документов, содержащий: решение единственного учредителя общества Григорьева М.Ю. о снятии полномочий генерального директора и возложении указанных полномочий на Кочедыкова В.В., нотариально заверенное заявление Григорьева М.Ю. о продаже 27.06.2012 участником общества Григорьевым М.Ю. 100 % уставного капитала Кочедыкову В.В. В ходе выезда в п.Дарасун работниками инспекции установлено, что Кочедыков В.В. по адресу: п.Дарасун, ул. Титова, 1,2 не проживает, а проживает по адресу; п.Дарасун, ул. Подгорная, 47. В связи с установленными обстоятельствами в государственной регистрации смены места нахождения ООО "Сталкер" отказано, однако в Единый государственный реестр юридических лиц внесены сведения о том, что начиная с 04.07.2012 руководителем ООО "Сталкер" является Кочедыков В.В. По показаниям Кочедыкова В.В., Григорьев М.Ю. является его двоюродным братом и предложил Кочедыкову фиктивно переоформить ООО "Сталкер" на него, что и было сделано.

Оценив установленные обстоятельства по делу, суд первой инстанции правильно посчитал, что сама по себе оплата по договорам подряда на банковский счет контрагента, не может свидетельствовать о реальности взаимоотношений, связанных с выполнением подрядных работ. При этом реальность выполнения самих работ именно спорным контрагентом ни в ходе выездной налоговой проверки, ни в ходе судебного разбирательства заявитель не доказал.

Суд первой инстанции при рассмотрении дела обоснованно учел следующие установленные инспекцией обстоятельства.

Первичным документом, свидетельствующим о выполнении работ по

капитальному строительству, является акт о приемке выполненных работ (формы КС-2), который утвержден Постановлением Госкомстата РФ от 11.11.1999 года N 100 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работ в капитальном строительстве и ремонтно-строительных работ".

Поскольку в соответствии со статьей 708 Гражданского кодекса РФ одним из существующих условий для договора подряда является срок выполнения работ, акты формы КС-2, являющиеся первичными документами, должны быть оформлены сразу по окончании срока выполнения работ и их приемки в порядке, установленном договором подряда.

Основные обязанности генподрядчика и субподрядчика, указанные в договоре субподряда N 15-10/03-0053 от 28.06.2010, заключенным ООО "ВАНТ" с ОАО "РЖДстрой" соответствуют неполному перечню работ, перечисленных в актах приемки выполненных работ от 10.12.2010, подписанных ООО "ВАНТ"" и ОАО "РЖДстрой"; объемы выполненных работ также совпадают. В справке о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС -3), подписанных по этому же договору субподряда, указан этот же отчетный период: с 01.12.2010 по 10.12.2010.

Однако, указанные работы приняты заявителем от ООО "Сталкер" по акту о приемке выполненных работ от 25.12.2010, то есть заявитель по акту от 10.12.2010 передал ОАО "РЖДстрой" работы, которые ему еще не были переданы ООО "Сталкер".

Кроме того, в справках о стоимости выполненных работ и затрат и актах о приемке выполненных работ по объектам: ст.Карымская локомотивное депо, ст. Могойтуй производственно-техническая база ПЧ-22, капитальный ремонт квартиры по адресу: г.Чита, ул.Космонавтов, 9 кв.2, указана дата договора подряда - 30.11.2010.

Следует отметить, что справки и акты по указанным выше объектам, а также справки и акты по объектам: дежурный пункт района контактной сети ст.Могойтуй и строительство здания кузницы ЛВЧД ст.Шимановская, благоустройство территории, имеют один номер документа - "1", одну дату составления - 25.12.2010, один отчетный период - с 01.12.2010 по 25.12.2010.

Таким образом, согласно представленным заявителем документам, работы по всем объектам производились ООО "Сталкер" в период с 01.12.2010 по 25.12.2010 и приняты ООО "ВАНТ" 25.12.2010.

При указанных обстоятельствах суд первой инстанции обоснованно согласился с налоговым органом в том, что для выполнения спорных работ, учитывая их специфику, объемы и удаленность объектов, ООО "Сталкер" должно было обладать достаточным штатом работников, владеющих необходимыми специальностями, навыками и знаниями, наличие которых в ходе рассмотрения дела не подтверждено.

Доводы заявителя апелляционной жалобы о том, что подписание актов выполненных работ обществом с ООО "Сталкер" более поздним числом, чем подписание их с ОАО "РЖДстрой", связано с возможностью предъявить претензии по качеству работ в случае их предъявления обществу ОАО "РЖДстрой", объективно не подтверждены. Более того, в соответствии с условиями договора субподряда в обязанности ООО "ВАНТ" (подрядчик) входит приемка работ, выполненных субподрядчиком (пункт 4.2 договора). Соответственно, именно Общество несет обязанности по приемке выполненных работ, проверке их объемов и качества.

При этом тот факт, что в соответствии с актами приемки законченного строительством объекта приемочной комиссией работы по объектам сданы заказчику в более поздние периоды (2011-2012 годы) не подтверждает доводы заявителя относительно того, что подписание актов КС-2 и КС-3 между ООО "ВАНТ" и ОАО "РЖДстрой" носит промежуточный характер, поскольку данные документы оформлены в рамках выполнения договора субподряда N 49/Ч-10-02.

Суд апелляционной инстанции учитывает, что налоговым органом в ходе проверки сделан вывод о том, что спорные строительно-монтажные работы фактически выполнены силами самого ООО "ВАНТ".

Апелляционный суд считает, что данный вывод подтверждается материалами дела. Так, обществом в материалы дела представлены сведения о наличии у него оборудования и машин, необходимых для выполнения строительных работ, штатной численности в период выполнения работ, из которых следует, что численность сотрудников ООО "ВАНТ" на 01.12.2010 составляла 29 работников, также имелась 5 единиц техники.

Доводы заявителя, приведенные также в апелляционной жалобе, о недостаточности данных ресурсов для выполнения работ в объеме, который требовался по спорным объектам, документально не подтверждены. Сведения в справке общества о сметной трудоемкости (необходимом количестве работников) для выполнения комплекса работ по договору субподряда N 28/10 от 05.11.2010 обстоятельства, на которые ссылается общество, не подтверждает.

Ссылка общества на наличие согласования с заказчиком СМТ-15 - филиала ОАО "РЖДстрой" привлечения субподрядной организации ООО "Сталкер", в подтверждение чего представляется перечень субподрядчиков от 03.11.2010 и письмо ООО "ВАНТ" от 02.11.2010 N 343, сама по себе не подтверждает факт выполнения спорных работ ООО "Сталкер". Кроме того, в ходе мероприятий налогового контроля СМТ-15 -филиал ОАО "РЖДстрой" на запрос инспекции в письме от 06.11.2012 N 1877 сообщил, что согласование привлечения субподрядчиков для выполнения работ на объектах не производит.

Оценив представленные в материалы дела доказательства, доводы и возражения сторон, судом установлено, что выявленные в ходе налоговой проверки обстоятельства, а именно: отсутствие у контрагента налогоплательщика необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств и механизмов; отсутствие ООО "Сталкер" по адресу государственной регистрации; отсутствие по расчетному счету данного контрагента в банке расходов, свидетельствующих о реальном осуществлении финансово- хозяйственной деятельности; неисполнение последним своих налоговых обязательств; транзитный характер движения денежных средств по счету контрагента в банке и их последующее обналичивание физическими лицами; фактическое наличие у ООО "ВАНТ" материальных и трудовых ресурсов для самостоятельного выполнения предусмотренных заключенным с ООО "Сталкер" договором работ; в совокупности свидетельствуют о формальности документооборота общества с данным контрагентом, невозможности выполнения последним заявленных налогоплательщиком хозяйственных операций, при наличии у ООО "ВАНТ" возможности выполнения предусмотренных договором субподряда работ самим обществом и, следовательно, отсутствии реальных хозяйственных операций между ООО "ВАНТ" и ООО "Сталкер".

Обстоятельства, свидетельствующие об отсутствии у ООО "Сталкер" необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого и технического персонала, основных средств, имущества, транспортных средств и механизмов, установлены в судебных актах по делу N А78-1132/2013, вступивших в законную силу.

При изложенных обстоятельствах и в отсутствие доказательств, свидетельствующих о реальности хозяйственных операций по выполнению указанных в заключенном со спорным контрагентом договоре подрядных работ в интересах ООО "ВАНТ", суд первой инстанции пришел к законному и обоснованному выводу о наличии на стороне налогоплательщика необоснованной налоговой выгоды, поскольку последним для целей налогообложения учтены операции не в соответствии с их действительным экономическим смыслом.

Все вышеперечисленные обстоятельства в отношении контрагента относятся к вопросам реального осуществления хозяйственных операций и наличия правовых оснований для уменьшения налогооблагаемой базы по налогу на прибыль и применения налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость. Данные факты заявителем документально не опровергнуты и, как указывалось выше, подтверждаются представленными налоговым органом в материалы дела доказательствами.

Доводы апелляционной жалобы о том, что неисполнение контрагентом своих налоговых обязательств не может являться основанием для отказа в применении вычета по налогу на добавленную стоимость и отнесения затрат к расходам, подлежат отклонению как необоснованные и не влияющие на правильные выводы суда первой инстанции.

Презумпция добросовестности налогоплательщиков предполагает, что лицо, претендующее на налоговую выгоду, вытекающую из сделок, заключенных с иными хозяйствующими субъектами, должно проявить достаточную степень осторожности и предусмотрительности, установить правовой статус контрагента по сделке и проверить полномочия лиц, выступающих от имени другой стороны.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в Постановлении Президиума от 12.02.2008 N 12210/07, в случае недобросовестности контрагентов покупатель несет определенный риск не только по исполнению гражданско-правовых договоров, но и в рамках налоговых правоотношений, поскольку в силу требований налогового законодательства он лишается возможности произвести налоговые вычеты либо воспользоваться льготным порядком исчисления налогооблагаемой базы ввиду отсутствия надлежаще оформленных документов.

Негативные последствия выбора недобросовестного контрагента лежат на налогоплательщике. Заявляя о своем праве на налоговые вычеты, общество несет корреспондирующую этому праву обязанность представления налоговому органу достоверных сведений, а также доказательств проявления надлежащей степени осмотрительности в предпринимательской деятельности.

Суд апелляционной инстанции считает, что проявление должной осмотрительности и осторожности при выборе контрагента предполагает не только проверку правоспособности самого юридического лица.

По мнению суда апелляционной инстанции, Обществом не проявлена должная осмотрительность, вопросы о местонахождении организации, о наличии у контрагента материальной базы, необходимой штатной численности работников, технического оснащения для выполнения работ не выяснялись; меры по выяснению отсутствия со стороны налогоплательщика нарушений налогового законодательства не принимались.

Каких-либо иных доводов в обоснование выбора спорного контрагента, имея в виду, что по условиям делового оборота при осуществлении указанного выбора субъектами предпринимательской деятельности оцениваются не только условия сделки и их коммерческая привлекательность, но и деловая репутация, платежеспособность контрагента, а также риск неисполнения обязательств, наличие у контрагентов необходимых ресурсов (квалифицированного персонала, транспортных средств), Обществом не приведено.

При указанных обстоятельствах, суд апелляционной инстанции, оценивая имеющиеся в материалах дела доказательства, с точки зрения их относимости, допустимости и во взаимосвязи с обстоятельствами настоящего спора, считает правильными выводы суда первой инстанции об обоснованности отказа налогового органа в применении налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость и неправомерности включения Обществом затрат по контрагенту ООО "Сталкер" в состав расходов, уменьшающих налоговую базу по налогу на прибыль.

В соответствии с пунктом 3 статьи 3 Налогового кодекса РФ налоги и сборы должны иметь экономическое основание и не могут быть произвольными. При рассмотрении вопроса о налогообложении прибыли необходимо принимать во внимание действительный экономический смысл хозяйственной операции, ее экономическое обоснование, и с учетом этого производить реконструкцию налоговой обязанности налогоплательщика по уплате налога на прибыль организаций. Соответственно, само по себе то обстоятельство, что сделка со спорным контрагентом поставлена под сомнение, в том числе, по причине дефектности контрагента (субъектный состав), не свидетельствует о доказанности отсутствия хозяйственной операции.

Согласно правовой позиции Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенной в постановлении от 03.07.2012 N 2341/12, при принятии инспекцией решения, в котором была установлена недостоверность представленных налогоплательщиком документов и содержались предположения о наличии в его действиях умысла на получение необоснованной налоговой выгоды либо непроявлении должной осмотрительности при выборе контрагента, реальный размер предполагаемой налоговой выгоды и понесенных налогоплательщиком затрат при исчислении налога на прибыль подлежит определению исходя из рыночных цен, применяемых по аналогичным сделкам; иной правовой подход влечет искажение реального размера налоговых обязательств по налогу на прибыль.

При этом в случае, когда налоговый орган установил непроявление налогоплательщиком необходимой степени осмотрительности при выборе контрагента, именно на налогоплательщика в силу требований пункта 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации возлагается обязанность доказать рыночность цен, примененных по оспариваемым сделкам. В свою очередь налоговый орган, не соглашаясь с размером расходов, учтенных налогоплательщиком при исчислении налога на прибыль по рассматриваемым хозяйственным операциям, не лишен возможности опровергнуть представленный налогоплательщиком расчет, обосновав несоответствие таких цен рыночным и, как следствие, завышение соответствующих расходов.

Учитывая недоказанность реальных хозяйственных операций по выполнению субподрядных работ, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговым органом подтверждено наличие достаточных оснований для непринятия в составе расходов при налогообложении прибыли затрат по оплате спорных субподрядных работ.

Следовательно, доначисление налога на прибыль и налога на добавленную стоимость за периоды 2010 года по рассматриваемому эпизоду, соответствующих пени и налоговых санкций произведено правомерно.

Иные приведенные в апелляционной жалобе доводы общества относительно несогласия с выводами суда по рассматриваемому эпизоду по контрагенту ООО "Сталкер" не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Как следует из судебного акта, суд первой инстанции согласился с налоговым органом, исключившим из состава расходов общества при налогообложении прибыли за 2009 год затраты в сумме 1 911 450 руб. на приобретение товаров (работ, услуг) у контрагента ООО "Проспект", указав, что в ходе налоговой проверки данная сумма документально не подтверждена, а представленные в суд документы (счета-фактуры, товарные накладные и товарно-транспортные накладные) имеют пороки в заполнении и достоверно не подтверждают поставку товара в адрес общества от ООО "Проспект". По этим же основаниям признано правомерным доначисление налога на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2009 года.

Суд апелляционной инстанции считает выводы суда первой инстанции по данному эпизоду правильными, исходя из следующего.

Как следует из решения налогового органа, основанием для исключения из состава расходов при налогообложении прибыли за 2009 год затрат в сумме 1 911 450 руб. по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "Проспект" (ИНН 7536095582, юридический адрес: 630060, г. Новосибирск, ул. Зеленая горка, 3) и признания необоснованными налоговых вычетов по налогу на добавленную стоимость за 2-4 кварталы 2009 года, что повлекло предложение обществу уменьшить убытки по налогу на прибыль организаций за 2009 год в сумме 1 911 450 руб., а также доначисление налога на добавленную стоимость в общей сумме 344 061 руб., послужили выводы инспекции о документальной неподтвержденности указанных расходов, поскольку налогоплательщиком по требованию N 14-08/185 от 02.07.2012 не представлены соответствующие документы, подтверждающие затраты и налоговые вычеты, и в ходе мероприятий налогового контроля контрагент также не представил соответствующие документы.

При этом, из решения инспекции следует, что затраты в размере 1 911 450 руб. по приобретению товаров (работ, услуг) у ООО "Проспект" отражены заявителем на счетах бухгалтерского учета 10 "Материалы", 20 "Основное производство", 60 "Расчеты с поставщиками и подрядчиками", в книге покупок и журнале полученных счетов-фактур.

В ходе проверки инспекцией направлялось поручение об истребовании документов (информации) у ООО "Проспект" в Межрайонную ИФНС России N 13 по г.Новосибирску. На основании полученного ответа установлено, что провести встречную проверку в части истребования документов не представляется возможным. Инспекцией направлено требование о представлении документов (информации) по адресу регистрации ООО "Проспект": г.Новосибирск, ул. Зеленая горка, 3, документы в инспекцию не представлены.

Налоговый орган ссылается на то, что согласно информации, представленной инспекцией ФНС N 13 по г. Новосибирск, ООО "Проспект" с даты постановки на налоговый учет (18.01.2010) по настоящее время отчетность в налоговый орган не представляло, по юридическому адресу не находится, руководителем ООО "Проспект" является Гресс А.Ф., оперативные розыскные мероприятия в отношении Гресс А.Ф. результатов не дали. Кроме того, по информации, имеющейся в налоговом органе, Гресс А.Ф. является массовым учредителем (более 20 организаций). Расчетные счета общества закрыты 17.10.2011, 27.06.2012.

Судом первой инстанции установлено, что доводы налогового органа в отношении ООО "Проспект", приведенные в решении налогового органа, относятся не к периоду 2009 года, в котором заявителю были выставлены счета-фактуры, а к более позднему периоду, в связи с чем во внимание не могут быть приняты.

Факт непредставления документов в ходе проверки обществом не оспаривается.

Обществом при обращении с заявлением в суд об оспаривании решения инспекции для подтверждения факта несения затрат на приобретение товаров (кирпич силикатный, балка сварная 60 Ш1, лист, уголок, арматура, труба э/св) у ООО "Проспект" представлены копии документов:

счета-фактуры N 91 от 30.10.2009 на сумму 337 439,88 руб., в том числе НДС в сумме 51 473,88 руб., товарной накладной (форма ТОРГ-12) N 91 от 30.10.2009;

счета-фактуры N 20 от 30.04.2009 на сумму 636 252,75 руб., в том числе НДС в сумме 97 055,50 руб., товарной накладной N 20 от 30.04.2009;

счета-фактуры N 41 от 29.05.2009 на сумму 357 765,75 руб., в том числе НДС в сумме 54 574,44 руб., товарной накладной N 41 от 29.05.2009;

счета-фактуры N 65 от 03.08.2009 на сумму 924 052,64 руб., в том числе НДС в сумме 140 957,18 руб., товарная накладная N 65 от 03.08.2009.

Заявителем в ходе рассмотрения дела представлены товарно-транспортные накладные к указанным счетам-фактурам.

Судом апелляционной инстанции установлено, что обществом в материалы дела также представлены копии счета-фактуры N 62 от 30.06.2009 на сумму 2156109,52 руб., в том числе НДС 328898,06 руб. (наименование товара: кирпич силикатный, цистерна ж/д), товарной накладной N 62 от 30.06.2009, товарно-транспортных накладных от 23.06.2009, 24.06.2009, 27.06.2009, 29.06.2009, 30.06.2009. При этом непредставление указанных документов не являлось основанием для отказа инспекции в подтверждении спорных расходов.

Исходя из разъяснений, данных в пункте 78 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 30.07.2013 N 57 "О некоторых вопросах, возникающих при применении арбитражными судами части первой Налогового кодекса Российской Федерации", из положений статей 88, 89, 100, 101, 139 Налогового кодекса РФ следует, что право налогового органа осуществлять сбор доказательств, равно как и право налогоплательщика знакомиться с этими доказательствами, представлять возражения против выводов налогового органа и подтверждающие такие возражения доказательства, предоставляются им на всех стадиях осуществления налогового контроля вплоть до вынесения вышестоящим налоговым органом решения по жалобе налогоплательщика на решение о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения или решение об отказе в привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения.

По общему правилу сбор и раскрытие доказательств осуществляется как налоговым органом, так и налогоплательщиком на стадии осуществления мероприятий налогового контроля и в ходе досудебного разрешения налогового спора.

Обосновывая причины невозможности представления документов в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора, общество указало, что документы по ООО "Проспект" не были представлены ООО "ВАНТ" при проведении налоговой проверки в связи с большим объемом документооборота в организации, сменой главного бухгалтера 25.11.2010, а также в связи с переездом офиса (сменой юридического адреса) в ноябре-декабре 2011 года. Документы были обнаружены обществом на момент рассмотрения спора в суде.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения доводов общества приходит к выводу, что наличие объективных препятствий к представлению истребованных инспекцией документов в ходе осуществления мероприятий налогового контроля и досудебного разрешения налогового спора не подтверждено. Выездная налоговая проверка проведена в период с 05.06.2012 по 14.09.2012; акт выездной налоговой проверки составлен 07.11.2012, вручен руководителю общества 08.11.2012; решение о привлечении к ответственности принято 30.11.2012, апелляционная жалоба подана в вышестоящий налоговый орган 21.12.2012, решение по ней принято 21.01.2013. В суд с заявлением об оспаривании решения инспекции заявитель обратился 04.02.2013.

Следовательно, у общества было достаточно времени для восстановления документов, в том числе, путем истребования их у контрагента. Между тем такие действия в ходе проверки и досудебного урегулирования спора обществом не произведены. При этом из имеющейся в материалах дела выписки из государственного реестра в отношении ООО "Проспект" по состоянию на 24.12.2012 следует, что деятельность данного юридического лица прекращена 07.11.2012 в связи с исключением из Единого государственного реестра юридических лиц на основании п.2 ст. 21.1 Федерального закона от 08.08.2001 N 129-ФЗ по решению регистрирующего органа как недействующее юридическое лицо.

При таких обстоятельствах суд апелляционной инстанции критически относится к представленным в подтверждение факта несения затрат и правомерности налоговых вычетов документам, учитывая, что источник их получения не известен, при этом заявителем в материалы дела представлены копии документов, а не подлинники.

Суд апелляционной инстанции также соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что представленные в суд документы (счета-фактуры, товарные накладные и товарно-транспортные накладные) имеют пороки в заполнении и достоверно не подтверждают поставку товара в адрес общества от ООО "Проспект".

При исследовании представленных счетов-фактур судом установлено их несоответствие требованиям, предъявляемым законодательством к оформлению соответствующих документов, а именно: не заполнена строка о том, к какому платежно-расчетному документу относится указанный счет-фактура, что свидетельствует о нарушении требований статьи 169 Налогового кодекса РФ.

В представленных в дело счетах-фактурах, товарных и товарно-транспортных накладных ООО "Проспект" значится в качестве продавца и грузоотправителя, а ООО "Вант" - грузополучателя и покупателя, то есть Общество является участником правоотношений по перевозке товара, в связи с чем, обязано представить товаросопроводительные документы в подтверждение реальности получения товаров от грузоотправителя.

Из пояснений общества следует, что ООО "Проспект" должен был осуществлять своим транспортом и за свой счет перевозку груза до покупателя - ООО "ВАНТ", при этом стоимость перевозки включена в цену товаров, приобретаемых заявителем. В связи с недостатком автомобильного транспорта у ООО "Проспект", по просьбе последнего, директор ООО "ВАНТ" Яковлев В.А. предоставлял ООО "Проспект" автомобиль КАМАЗ госномер Е920ОК, принадлежащий на праве собственности физическому лицу, и частично ООО "Проспект" доставлял груз на этом автомобиле.

Исходя из содержания транспортных разделов каждой из представленных товарно-транспортных накладных, автомобилем, используемым для перевозки, в основной части товарно-транспортных накладных указан КАМАЗ госномер Е920ОК, в остальных случаях - КАМАЗ госномер Е014ЕК, ХИНО Е577НС, I -Giga Е540КМ.

Налоговым органом представлены данные, согласно которым собственником транспортного средства КАМАЗ госномер Е920ОК является Н.И. Яковлева. Данная информация подтверждается дополнительно представленным в материалы дела ответом Управления Государственной инспекции безопасности дорожного движения УМВД России по Забайкальскому краю от 19.08.2013 N 13/5605. В период совершения хозяйственных операций собственником транспортного средства КАМАЗ госномер Е014ЕК также являлась Яковлева Н.И., собственником ХИНО Е577НС, ИСУДЗУ Giga Е540КМ - Яковлев В.А.

При таких обстоятельствах ссылки заявителя на то обстоятельство, что доставка товара осуществлялась в адрес общества силами ООО "Проспект" не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Унифицированная форма товарной накладной N ТОРГ-12, утвержденная Постановлением Госкомстата России от 25.12.1998 N 132 "Об утверждении Унифицированных форм первичной учетной документации по учету торговых операций", применяется для оформления продажи (отпуска) товарно-материальных ценностей сторонней организации. Данная форма составляется в двух экземплярах. Первый экземпляр остается в организации, сдающей товарно-материальные ценности, и является основанием для их списания. Второй экземпляр передается сторонней организации и является основанием для оприходования этих ценностей.

При составлении товарной накладной должны быть соблюдены требования, предусмотренные унифицированной формой данного документа. Товарные накладные формы ТОРГ-12 должны содержать: наименование, адрес грузополучателя, поставщика, плательщика; ссылку на номер и дату товарно-транспортной накладной; наименование товара, единицу измерения, количество, цена, сумму без НДС и с учетом НДС; количество мест и сумму прописью; должности, подписи и расшифровки подписей грузоотправителя, грузополучателя; номер и дату доверенности лица, принявшего груз; дату отгрузки и дату получения товара.

В нарушение названных требований в товарных накладных не указаны сведения о транспортной накладной, а также отсутствуют должность лица, разрешившего отпуск груза и отпустившего груз, его подписи и расшифровка, дата отпуска груза, номер и дата доверенности, Ф.И.О, место работы, должность уполномоченного лица, получившего товар, дата получения товара, наименование организации, выдавшей доверенность.

Заключение договора поставки возможно путем совершения конклюдентных действий, на что указывает общество в апелляционной жалобе, между тем в товарных накладных в графе "основание" указано - "основной договор", который обществом не представлен, на что обоснованно указал суд первой инстанции.

В соответствии с Методическими указаниями по бухгалтерскому учету материально-производственных запасов, утвержденными приказом Минфина России от 28.12.2001 N 119н, первичными документами должны оформляться все операции по движению (поступление, перемещение, расходование) материально-производственных запасов. При этом установлено, что формы первичных документов утверждаются Государственным комитетом Российской Федерации по статистике по согласованию с Министерством финансов Российской Федерации (унифицированные формы первичной учетной документации) и соответствующими министерствами и иными организациями федеральной исполнительной власти (отраслевые формы).

Согласно пункту 6 Инструкции Минфина СССР, Госбанка СССР от 30.11.1983 "О порядке расчетов за перевозки грузов автомобильным транспортом", товарно-транспортная накладная является единственным документом, служащим для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей, а также для складского, оперативного и бухгалтерского учета. Её форма (N Т-1) утверждена постановлением Госкомстата России от 28.11.97 N 78.

Исходя из смысла названных норм, товарно-транспортная накладная является оправдательным документом, подтверждающим перевозку грузов.

Как указано в постановлении Госкомстата России от 28.11.1997 N 78 "Об утверждении унифицированных форм первичной учетной документации по учету работы строительных машин и механизмов, работ в автомобильном транспорте", товарно-транспортная накладная предназначена для учета движения товарно-материальных ценностей и расчетов за их перевозки автомобильным транспортом. Товарно-транспортная накладная состоит из двух разделов:

1.Товарного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей и грузополучателей и служащего для списания товарно-материальных ценностей у грузоотправителей и оприходования их у грузополучателей.

2. Транспортного, определяющего взаимоотношения грузоотправителей заказчиков автотранспорта с организациями - владельцами автотранспорта, выполнившими перевозку грузов, и служащего для учета транспортной работы и расчетов грузоотправителей или грузополучателей с организациями - владельцами автотранспорта за оказанные им услуги по перевозке грузов.

Товарно-транспортная накладная на перевозку грузов автомобильным транспортом составляется грузоотправителем для каждого грузополучателя отдельно на каждую поездку автомобиля с обязательным заполнением всех реквизитов.

При исследовании товарно-транспортных накладных судом установлено, что в нарушение установленных требований в ТТН не заполнен "транспортный раздел", имеются только сведения о марке автомобиля и его госномере, имеются только подписи лиц, сдавших и принявших груз (без их расшифровки и указания должности) и оттиски печатей, а также указан пункт разгрузки: ст. Карымская или ст. Могойтуй.

Из пояснений общества следует, что груз доставлялся на станции Карымская, Могойтуй, где находились строительные объекты (Локомотивное депо ст. Карымская и ПЧ-22, ДПКРС ст. Могойтуй, работы на которых выполнялись ООО "ВАНТ". Между тем в материалы дела заявителем не представлены доказательства в подтверждение использования товара, заявленного по сделкам с ООО "Проспект", в хозяйственной деятельности общества. При этом строительно-монтажные работы на указанных объектах по имеющимся в материалах дела документам выполнялись в 2010 году, спорные же операции по поставке товара заявлены в 2009 году.

При установленных по делу обстоятельствах суд первой инстанции пришел к правильному выводу о недоказанности реальных хозяйственных операций по поставке товара в адрес Общества контрагентом ООО "Проспект", оснований для вывода о том, что общество действительно фактически понесло затраты на приобретение товара не установлено.

Учитывая недоказанность реальных хозяйственных операций по поставке товара, суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции в том, что налоговым органом подтверждено наличие достаточных оснований для непринятия в составе расходов при налогообложении прибыли затрат по оплате товара и принятия налога на добавленную стоимость к вычету.

Следовательно, уменьшение убытка при налогообложении прибыли за 2009 год и доначисление налога на добавленную стоимость за периоды 2009 года, соответствующих пени и налоговых санкций по рассматриваемому эпизоду произведено правомерно.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы общества относительно несогласия с выводами суда по рассматриваемому эпизоду по контрагенту ООО "Проспект" не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Отказывая в удовлетворении требования заявителя о признании решения инспекции недействительным в части доначисления налога на прибыль организаций за 2010 год в связи с занижением обществом доходов от реализации в сумме 438730 руб., суд первой инстанции исходил из того, что в ходе проверки инспекцией установлен факт занижения доходов вследствие неучета выручки от реализации товаров (работ, услуг), что обществом в ходе рассмотрения дела не опровергнуто.

Судом апелляционной инстанции по результатам рассмотрения оснований для признания данного вывода суда необоснованным не установлено, исходя из следующего.

Из оспариваемого решения инспекции следует, что обществом в 2010 году не признана доходом выручка от реализации товаров (работ, услуг) в сумме 871 772 руб. Так, налоговая база заявителя по данным налоговой декларации по налогу на прибыль организаций составила 263 924 342 руб., по данным выездной налоговой проверки - 264 796 114 руб., расхождение составило 871 772 руб., что повлекло доначисление налога на прибыль в сумме 174 354,40 руб.

Согласно пункту 1 статьи 248 Налогового кодекса РФ к доходам относятся доходы от реализации товаров (работ, услуг) и имущественных прав и внереализационные доходы. При определении доходов из них исключаются суммы налогов, предъявленные в соответствии с настоящим Кодексом налогоплательщиком покупателю (приобретателю) товаров (работ, услуг, имущественных прав).

Доходы определяются на основании первичных документов и других документов, подтверждающих полученные налогоплательщиком доходы, и документов налогового учета.

Доходы от реализации определяются в порядке, установленном статьей 249 настоящего Кодекса с учетом положений настоящей главы.

В силу положений пункта 1 статьи 249 Налогового кодекса РФ в целях настоящей главы доходом от реализации признаются выручка от реализации товаров (работ, услуг) как собственного производства, так и ранее приобретенных, выручка от реализации имущественных прав.

Выручка от реализации определяется исходя из всех поступлений, связанных с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, выраженные в денежной и (или) натуральной формах. В зависимости от выбранного налогоплательщиком метода признания доходов и расходов поступления, связанные с расчетами за реализованные товары (работы, услуги) или имущественные права, признаются для целей настоящей главы в соответствии со статьей 271 или статьей 273 настоящего Кодекса (пункт 2 статьи 249 Кодекса).

Заявитель согласился с доначислением налога на прибыль за 2010 год в сумме 70 658,8 руб. (в том числе: в федеральный бюджет - 7 065,88 руб., в бюджет субъекта РФ - 63 592,92 руб.), пени в сумме 11 735,83 руб., штрафа в сумме 14 131,77 руб.; налога на добавленную стоимость в сумме 79 748 руб., пени в сумме 14 645,05 руб., штрафа в сумме 15 949,6 руб., поскольку признал, что расхождение между налоговыми базами по налогу на прибыль и налогу на добавленную стоимость в налоговой декларации Общества и данных налоговой проверки в сумме 433042 руб. возникло в связи с розничной реализацией, которую заявитель осуществлял с марта по август 2010 года, доходы от которой не вошли в налоговую базу.

Суд первой инстанции ошибочно исходил из того, что на оспариваемую сумму занижения доходов от реализации приходится доначисление налога на прибыль организаций в сумме 87746 руб., соответствующих пени и штрафа. Исходя из позиции заявителя и заявленных требований, доходы от розничной реализации не вошли в налоговую базу по НДС и по налогу на прибыль (расчет базы для исчисления налогов: 433042,79 руб. - 79748 руб. (НДС) = 353294 руб. - доход, полученный от розницы, не вошедший в базу по прибыли). Соответственно, занижение реализации, оспариваемое обществом, составляет 518478 руб. (871772 руб. - 353294 руб.) Уточняя требования, общество согласилось с доначислением налога на прибыль за 2010 год в размере 70 658,80 руб. (353295 руб. х 20%), налога на добавленную стоимость в размере 79748 руб. По решению инспекции по данному эпизоду сумма недоимки по налогу доначислена 174354,40 руб. (871772 руб. х 20%), следовательно, с учетом частичного согласия с доначислением, по оспариваемому эпизоду занижения доходов от реализации сумма налога на прибыль составляет 103695,60 руб., что соответствует расчету налога, представленного инспекцией в апелляционный суд.

Как следует из оспариваемого решения инспекции, согласно налоговой декларации по налогу на прибыль организаций за 2010 год доходы общества составили 264 796 114 руб. Доходы от реализации при проведении выездной налоговой проверки в размере 264 796 114 руб. подтверждены результатами проведенных контрольных мероприятий, сведения о доходах и источниках их получения приведены в акте проверки (страница 9) и в решении инспекции (страница 2). В акте и решении также приведены ссылки на документальное подтверждение полученных обществом доходов, в том числе: акты о приемке выполненных работ (формы КС-2), справки о стоимости выполненных работ и затрат (формы КС-3), договоры подряда, товарные накладные, платежные поручения, оборотно-сальдовые ведомости по счету 62, выписки банка о движении денежных средств по расчетному счету, налоговые декларации по налогу на прибыль и по налогу на добавленную стоимость.

Общество, оспаривая решение инспекции и выводы суда первой инстанции по данному эпизоду, указывает, что налоговые базы для исчисления налога на прибыль и налога на добавленную стоимость могут отличаться на сумму авансов, полученных от покупателей, которая не является доходом и не подлежит включению в налогооблагаемую базу при налогообложении прибыли. Соответственно, налоговый орган неправомерно включил сумму аванса в налогооблагаемый доход по налогу на прибыль организаций.

Суд апелляционной инстанции, проверив доводы общества, оснований для признания их обоснованными не установил.

Из акта выездной налоговой проверки следует и не оспаривается сторонами, что учетной политикой общества на 2010 год установлено, что для целей налогообложения по налогу на прибыль, доходы и расходы признаются в том отчетном (налоговом) периоде, в котором они имели место, независимо от фактического поступления денежных средств, иного имущества (работ, услуг) и (или) имущественных прав (метод начисления).

Из представленных налоговым органом в материалы дела копий книг продаж ООО "ВАНТ" за периоды 2010 года (поквартально) следует, что стоимость продаж без налога на добавленную стоимость (графа 5а) составила в общей сумме 264 796 114 руб. Доводы общества о неправомерном включении в доходы общества при налогообложении прибыли суммы авансов не нашли своего подтверждения в ходе рассмотрения дела.

Ссылки заявителя на то обстоятельство, что представленные налоговым органом в суд апелляционной инстанции копии книг продаж за периоды 2010 года не содержат сведений о заверении обществом, при ознакомлении с данными документами обнаружено, что в них отсутствует сторнирование сумм розничной продажи, которое в книге продаж ООО "ВАНТ" было произведено, подлежат отклонению как необоснованные и документально не подтвержденные.

Из материалов дела следует, что материалы выездной налоговой проверки в отношении ООО "ВАНТ" переданы в Следственное управление Следственного комитета Российской Федерации по Забайкальскому краю по реестру с сопроводительным письмом от 30.04.2013 N 14-19/11228, в том числе и книги продаж общества за 1-4 кварталы 2010 года. Копии книг продаж, представленные в дело, заверены следователем, получены инспекцией с сопроводительным письмом от 19.12.2013 из органов следствия, с указанием на то, что книги продаж за указанные периоды прошиты и скреплены оттиском круглой печати ООО "ВАНТ", подписью главного бухгалтера Ивановой Н.Н.

Довод заявителя апелляционной жалобы относительно достигнутого в ходе рассмотрения дела соглашения между обществом и налоговым органом относительно признания неправомерности доначисления налога по спорному эпизоду не основан на материалах дела.

Приведенные в апелляционной жалобе доводы общества относительно несогласия с выводами суда по рассматриваемому эпизоду не опровергают правильные и обоснованные выводы суда первой инстанции, и не могут быть учтены как не влияющие на законность принятого по делу судебного акта.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения считает выводы суда первой инстанции о доказанности налоговым органом обоснованности начисления обществу как налоговому агенту пени по налогу на доходы физических лиц и правомерности привлечения его к ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в обжалуемых обществом суммах, ошибочными, исходя из следующего.

Обжалуемым решением Общество привлечено к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом за период с 01.06.2009 по 30.04.2012 в виде штрафа в сумме 766 557 руб., начислены пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 32 144 руб. и предложено уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц в сумме 90 195 руб.

Как следует из решения инспекции, при проведении выездной налоговой проверки инспекцией установлено, что в нарушение пунктов 1, 6 статьи 226 Налогового кодекса РФ за период с 01.06.2009 по 30.04.2012 налоговым агентом - ООО "ВАНТ" перечисление сумм исчисленного и удержанного налога на доходы физических лиц производилось позднее дня, следующего за днем фактического получения дохода, также заявителем не перечислен исчисленный и удержанный с доходов, выплаченных в пользу физических лиц, налог в сумме 440 271 руб.

Согласно решению о привлечении сумма задолженности по налогу на доходы физических лиц составила 90 195 руб. При вынесении обжалуемого решения налоговым органом учтены суммы налога в размере 350 076 руб., оплата которых произведена за рамками периода проверки, а именно: платёжное поручение N 671 от 15.05.2012 на сумму 344 098 руб., мемориальный ордер N 14487 от 16.05.2012 на сумму 3 736 руб., мемориальный ордер N 14486 от 16.05.2012 на сумму 2 242 руб.

На основании статьи 75 Налогового кодекса РФ за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога на доходы физических лиц за период с 01.06.2009 по 30.04.2012 Обществу начислены пени в сумме 32 144 руб.

Сумма штрафных санкции по решению о привлечении за совершение налогового правонарушения, в части несвоевременного перечисления налога на доходы физических лиц, составила 766 557 руб.

Общество согласилось с предложением уплатить недоимку по налогу на доходы физических лиц, по расчетам заявителя сумма недоимки превышает недоимку, исчисленную налоговым органом и составляет 96 486 руб. По расчетам заявителя размер пени, подлежащих начислению за несвоевременное перечисление налога на доходы физических лиц, составляет 5 829,94 руб., размер штрафа по статье 123 Налогового кодекса РФ - 279 694,01 руб.

Общество оспорило решение налогового органа в части: начисления пени по состоянию на 30.11.2012 по налогу на доходы физических лиц в сумме 26 314,06 руб., привлечения к налоговой ответственности по статье 123 Налогового кодекса РФ в виде штрафа в размере 486 862,99 руб.

В соответствии со статьей 226 Налогового кодекса РФ общество в проверяемых периодах являлось налоговым агентом по удержанию и перечислению налога на доходы физических лиц за налогоплательщиков, состоявших с ним в трудовых отношениях и которым выплачивался доход.

Согласно пункту 1 статьи 207 Налогового кодекса РФ плательщиками налога на доходы физических лиц признаются физические лица, являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации, а также физические лица, получающие доходы от источников в Российской Федерации, не являющиеся налоговыми резидентами Российской Федерации.

В силу подпункта 1 пункта 1 статьи 223 Налогового кодекса РФ при получении доходов в денежной форме дата фактического получения дохода определяется как день выплаты дохода, в том числе перечисления дохода на счета налогоплательщика в банках либо по его поручению на счета третьих лиц.

Согласно пункту 2 статьи 223 Налогового кодекса РФ при получении дохода в виде оплаты труда датой фактического получения налогоплательщиком такого дохода признается последний день месяца, за который ему был начислен доход за выполненные трудовые обязанности в соответствии с трудовым договором (контрактом).

Как следует из пункта 1 статьи 225 Налогового кодекса РФ, сумма налога при определении налоговой базы в соответствии с пунктом 3 статьи 210 Налогового кодекса РФ исчисляется как соответствующая налоговой ставке, установленной пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса РФ, процентная доля налоговой базы.

В соответствии с пунктом 1 статьи 226 Налогового кодекса РФ российские организации, индивидуальные предприниматели, нотариусы, занимающиеся частной практикой, адвокаты, учредившие адвокатские кабинеты, а также обособленные подразделения иностранных организаций в Российской Федерации, от которых или в результате отношений с которыми налогоплательщик получил доходы, указанные в пункте 2 статьи 226 Налогового кодекса РФ, обязаны исчислить, удержать у налогоплательщика и уплатить сумму налога, исчисленную в соответствии со статьей 224 Налогового кодекса РФ с учетом особенностей, предусмотренных статьей 226 Кодекса.

Исчисление сумм и уплата налога производятся в отношении всех доходов налогоплательщика, источником которых является налоговый агент.

Исчисление сумм налога производится налоговыми агентами нарастающим итогом с начала налогового периода по итогам каждого месяца применительно ко всем доходам, в отношении которых применяется налоговая ставка, установленная пунктом 1 статьи 224 Налогового кодекса РФ, начисленным налогоплательщику за данный период, с зачетом удержанной в предыдущие месяцы текущего налогового периода суммы налога.

Налоговые агенты обязаны удержать начисленную сумму налога непосредственно из доходов налогоплательщика при их фактической выплате.

Удержание у налогоплательщика начисленной суммы налога производится налоговым агентом за счет любых денежных средств, выплачиваемых налоговым агентом налогоплательщику, при фактической выплате указанных денежных средств налогоплательщику либо по его поручению третьим лицам.

Налоговые агенты обязаны перечислять суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня фактического получения в банке наличных денежных средств на выплату дохода, а также дня перечисления дохода со счетов налоговых агентов в банке на счета налогоплательщика либо по его поручению на счета третьих лиц в банках.

В иных случаях налоговые агенты перечисляют суммы исчисленного и удержанного налога не позднее дня, следующего за днем фактического получения налогоплательщиком дохода, - для доходов, выплачиваемых в денежной форме, а также дня, следующего за днем фактического удержания исчисленной суммы налога, для доходов, полученных налогоплательщиком в натуральной форме либо в виде материальной выгоды.

Неисполнение налоговым агентом обязанности по исчислению, удержанию и перечислению в бюджет сумм налога на доходы физических лиц с выплаченных физическим лицам доходов является основанием для начисления пеней на суммы недоимки в соответствии со статьей 75 Налогового кодекса РФ.

В соответствии с пунктом 1 статьи 75 Налогового кодекса РФ пеней признается установленная настоящей статьей денежная сумма, которую налогоплательщик должен выплатить в случае уплаты причитающихся сумм налогов или сборов, в том числе налогов, уплачиваемых в связи с перемещением товаров через таможенную границу Российской Федерации, в более поздние по сравнению с установленными законодательством о налогах и сборах сроки. Сумма соответствующих пеней уплачивается помимо причитающихся к уплате сумм налога или сбора и независимо от применения других мер обеспечения исполнения обязанности по уплате налога или сбора, а также мер ответственности за нарушение законодательства о налогах и сборах (пункт 2 статьи 75 Налогового кодекса РФ).

Правила, предусмотренные статьей 75 Налогового кодекса, распространяются также на плательщиков сборов и налоговых агентов (пункт 7 статьи 75 Налогового кодекса РФ).

Пеня начисляется за каждый календарный день просрочки исполнения обязанности по уплате налога или сбора, начиная со следующего за установленным законодательством о налогах и сборах дня уплаты налога или сбора (пункт 3 статьи 75 Налогового кодекса РФ).

Пеня за каждый день просрочки определяется в процентах от неуплаченной суммы налога или сбора. Процентная ставка пени принимается равной одной трехсотой действующей в это время ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации (пункт 4 статьи 75 Налогового кодекса РФ).

Статьей 123 Налогового кодекса РФ установлена ответственность за невыполнение налоговым агентом обязанности по удержанию и (или) перечислению налогов. На основании данной статьи (до вступления в силу Федерального закона от 27.07.2010 N 229-ФЗ "О внесении изменений в часть первую и часть вторую Налогового кодекса Российской Федерации и некоторые другие законодательные акты Российской Федерации, а также о признании утратившими силу отдельных законодательных актов (положений законодательных актов) Российской Федерации в связи с урегулированием задолженности по уплате налогов, сборов, пеней и штрафов и некоторых иных вопросов налогового администрирования" (далее - Закон N 229-ФЗ) неправомерное неперечисление (неполное перечисление) сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, влечет взыскание штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей перечислению.

В силу пункта 46 статьи 1 Закона N 229-ФЗ новая редакция статьи 123 Налогового кодекса РФ предусматривает ответственность за неправомерное неудержание и (или) неперечисление (неполное удержание и (или) перечисление) в установленный Налоговым кодексом РФ срок сумм налога, подлежащего удержанию и перечислению налоговым агентом, в виде взыскания штрафа в размере 20 процентов от суммы, подлежащей удержанию и (или) перечислению.

Федеральный закон от 27.07.2010 N 229-ФЗ впервые официально опубликован в "Российской газете" N169 - 2 августа 2010 года.

В соответствии со статьей 10 названного закона Федеральный закон N 229-ФЗ от 27.07.2010 вступает в силу по истечении одного месяца со дня его официального опубликования, за исключением положений, для которых настоящей статьей установлены иные сроки вступления в силу.

Таким образом, новая редакция пункта 1 статьи 123 Налогового кодекса РФ, изложенная Федеральным законом N 229-ФЗ, вступает в силу со 2 сентября 2010 года.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу о несоблюдении инспекцией требований статьи 100 Налогового кодекса РФ при составлении акта выездной налоговой проверки и несоответствии решения Инспекции требованиям статьи 101 Налогового кодекса РФ в части начисления пени по налогу на доходы физических лиц и налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ в оспариваемой заявителем части, исходя из следующего.

В силу положений пункта 1 статьи 100 Налогового кодекса РФ по результатам выездной налоговой проверки в течение двух месяцев со дня составления справки о проведенной выездной налоговой проверке уполномоченными должностными лицами налоговых органов должен быть составлен в установленной форме акт налоговой проверки.

В акте налоговой проверки указываются, в том числе, документально подтвержденные факты нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленные в ходе проверки, или запись об отсутствии таковых; выводы и предложения проверяющих по устранению выявленных нарушений и ссылки на статьи настоящего Кодекса, в случае если настоящим Кодексом предусмотрена ответственность за данные нарушения законодательства о налогах и сборах (пункт 3 статьи 100 Налогового кодекса РФ).

Форма и требования к составлению акта налоговой проверки установлены Приказом Федеральной налоговой службы России от 25.12.2006 N САЭ-3-06/892@.

В соответствии с пунктом 1.8.1. Требований к составлению акта налоговой проверки, утвержденных Приказом ФНС России от 25 декабря 2006 г. N САЭ-3-06/892@, описательная часть акта выездной (повторной выездной) налоговой проверки должна содержать систематизированное изложение документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах, выявленных в ходе проверки, или указание на отсутствие таковых и связанных с этими фактами обстоятельств, имеющих значение для принятия обоснованного решения по результатам проверки.

На основании пункта 6 статьи 100 Налогового кодекса РФ лицо, в отношении которого проводилась налоговая проверка (его представитель), в случае несогласия с фактами, изложенными в акте налоговой проверки, а также с выводами и предложениями проверяющих в течение 15 дней со дня получения акта налоговой проверки вправе представить в соответствующий налоговый орган письменные возражения по указанному акту в целом или по его отдельным положениям. При этом налогоплательщик вправе приложить к письменным возражениям или в согласованный срок передать в налоговый орган документы (их заверенные копии), подтверждающие обоснованность своих возражений.

В соответствии с пунктами 1, 4 статьи 101 Налогового кодекса РФ акт налоговой проверки, другие материалы налоговой проверки и дополнительных мероприятий налогового контроля, в ходе которых были выявлены нарушения законодательства о налогах и сборах, а также представленные проверяемым лицом (его представителем) письменные возражения по указанному акту должны быть рассмотрены руководителем (заместителем руководителя) налогового органа, проводившего налоговую проверку, и решение по ним должно быть принято в течение 10 дней со дня истечения срока, указанного в пункте 6 статьи 100 настоящего Кодекса.

При рассмотрении материалов налоговой проверки может быть оглашен акт налоговой проверки, а при необходимости и иные материалы мероприятий налогового контроля, а также письменные возражения лица, в отношении которого проводилась проверка.

Согласно пункту 8 статьи 101 Налогового кодекса РФ в решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения излагаются обстоятельства совершенного привлекаемым к ответственности лицом налогового правонарушения так, как они установлены проведенной проверкой, со ссылкой на документы и иные сведения, подтверждающие указанные обстоятельства, доводы, приводимые лицом, в отношении которого проводилась проверка, в свою защиту, и результаты проверки этих доводов, решение о привлечении налогоплательщика к налоговой ответственности за конкретные налоговые правонарушения с указанием статей настоящего Кодекса, предусматривающих данные правонарушения, и применяемые меры ответственности. В решении о привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения указываются размер выявленной недоимки и соответствующих пеней, а также подлежащий уплате штраф.

Из системного толкования изложенных норм Налогового кодекса РФ следует, что Кодекс устанавливает четкую процедуру оформления результатов проверки и принятия решения по результатам налоговой проверки, которая включает в себя системное изложение в акте проверки документально подтвержденных фактов нарушений законодательства о налогах и сборах; предоставление права проверяемому лицу заявлять письменные возражения по установленным в акте проверки фактам нарушения законодательства о налогах и сборах; рассмотрение руководителем налогового органа акта проверки и возражений налогоплательщика на акт проверки.

Как отражено в оспариваемом решении, фактическая задолженность (неуплата) по налогу на доходы физических лиц по состоянию на 30.04.2012 составила 440 271 руб., по состоянию на дату принятия решения задолженность по налогу частично погашена и составила 90195 руб. Из таблицы на странице 15 решения следует, что налоговым органом установлено: сальдо на 01.01.2009 в сумме 0 руб., сумма удержанного налога в размере 5 643 865 руб., сумма налога, перечисленного в бюджет, 5 203 594 руб., задолженность по налогу - 440 271 руб.

В акте проверки в таблице приведены аналогичные сведения относительно суммы задолженности бюджету в размере 440 271 руб., между тем установлена неуплата налога на доходы физических лиц в сумме 447 743 руб. (станица 30 акта).

Расчет суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц приведен в приложении N 3 к акту выездной налоговой проверки N 14-08/112 от 07.12.2012. К решению инспекции расчет суммы задолженности не составлялся, в решении приведены только вышеуказанные сведения.

Расчет пеней по налогу на доходы физических лиц произведен в приложении N 5 к решению инспекции, сумма которых составила 32 143, 54 руб.

Расчет суммы штрафных санкций по налогу на доходы физических лиц приведен в приложении N 6 к решению инспекции, из которого следует, что штрафные санкции применены начиная с 05.10.2010 по 28.04.2012, в расчете приведены суммы задолженности по налогу на доходы физических лиц, подлежащей перечислению в бюджет, с указанием установленного срока уплаты перечисленного налога.

Как в акте выездной налоговой проверки, так и в решении инспекции имеется указание на то, что нарушение установлено при проверке карточки счета 68.01 "Расчеты по налогам и сборам", журнала проводок 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда", 50 "Касса", карточки счета 51 "Расчетные счета", расходных кассовых ордеров, платежных ведомостей, платежных поручений, выписок банка.

Суд апелляционной инстанции соглашается с доводами заявителя относительно того, что инспекцией при проведении проверки существенно нарушены требования к ее проведению и оформлению результатов, в том числе принципы обоснованности, полноты и комплексности проверки всех существенных обстоятельств, имеющих отношение к фактам нарушений законодательства о налогах и сборах.

Из анализа содержания акта проверки и решения инспекции, протокола расчета суммы задолженности следует, что в них отсутствует расчет налога, подлежащего исчислению, удержанию и перечислению в бюджет с выплаченного физическим лицам дохода в спорных налоговых периодах; а также сведения о налоговой базе, с которой должен быть исчислен налог на доходы физических лиц (сведения о выплаченном доходе). В протоколе расчета задолженности отражены сведения по графам "начислено", "уплачено", "задолженность".

Из содержания акта проверки, решения инспекции и приложений к ним не представляется возможным достоверно установить, являются ли суммы налога на доходы физических лиц подлежащими удержанию налоговым агентом с выплаченного обществом дохода физическим лицам либо фактически удержанными обществом из выплаченного дохода.

При этом в акте проверки и в оспариваемом решении инспекции отсутствует какое-либо обоснование формирования сумм исчисленного, удержанного и перечисленного налога на доходы физических лиц, со ссылками на документально подтвержденные обстоятельства, установленные в ходе проверки.

Содержание расчета сумм задолженности по налогу на доходы физических лиц также не позволяет установить, учитывались ли инспекцией обособленно от прочих выплат по оплате труда авансы, а также суммы отпускных, подлежащих включению в выплаченные доходы только при окончательном расчете за соответствующий месяц, вычеты по налогу и их размеры, ставки налога. Документально не обоснован размер фактически удержанного, но не перечисленного налоговым агентом налога. Аналитические и сводные сведения о правомерно предоставленных вычетах, не обложенных налогом на доходы физических лиц у источников доходов в какой-либо форме, в решении инспекции не приведены, не обобщены и не использованы при определении суммы налога, подлежащей перечислению в бюджет.

Анализ расчетов сумм задолженности по налогу на доходы физических лиц, сумм штрафных санкций и пени по налогу на доходы физических лиц свидетельствует о том, что суммы задолженности по налогу, подлежащей перечислению в бюджет, во всех приложениях различны.

Выводы суда первой инстанции относительно обоснованности расчета налогового органа задолженности по налогу, с указанием на то, что в решении инспекции указаны суммы удержанных и перечисленных налогов за проверяемый период, которые сформированы на основании сведений, предоставленных налогоплательщиком, о датах выплат, а также суммах начисленной и фактически выплаченной заработной платы в пользу физических лиц (работников), не подтверждаются имеющимися в материалах дела доказательствами.

В обоснование позиции о том, что инспекцией расчет задолженности по налогу на доходы физических лиц произведен с начисленных сумм подлежащего выплате дохода, а не с фактически выплаченных в пользу работников, обществом в материалы дела представлен расчет налога на доходы физических лиц. Из указанного расчета следует, что инспекцией суммы задолженности определены без учета авансовых платежей, снятия денежных средств с расчетного счета и фактических выплат дохода в месяц, без учета сумм переплаты по налогу на доходы физических лиц.

Суд апелляционной инстанции считает возможным принять во внимание доводы заявителя, исходя из анализа сведений, отраженных в карточках счета 68.01 "Расчеты по налогам и сборам", журнала проводок 70 "Расчеты с персоналом по оплате труда", платежных поручений и ведомостей выплаты заработной платы, расчета общества и расчетов инспекции.

При этом доводы инспекции о наличии в расчете общества неточностей, ошибок не имеют правового значения при рассмотрении настоящего спора, поскольку в силу положений части 1 статьи 65, части 5 статьи 200 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации обязанность доказывания соответствия решения инспекции закону и иному нормативному правовому акту, а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия такого решения, возлагается на налоговый орган.

Налоговый орган в ходе осуществления мероприятий налогового контроля проводит проверку правильности определения налогоплательщиком налогооблагаемой базы по определенному налогу на основании первичных бухгалтерских документов, данных регистров бухгалтерского учета и (или) на основе иных документально подтвержденных данных об объектах, подлежащих налогообложению либо связанных с налогообложением.

Вместе с тем в рассматриваемом случае проверить порядок определения и обоснованность задолженности, на которую начислены пени и произведено начисление налоговых санкций, не представляется возможным вследствие отсутствия соответствующих сведений в акте и в решении, основанных на документально подтвержденных обстоятельствах, установленных в ходе выездной налоговой проверки. Произведенные инспекцией расчеты пени по налогу и налоговых санкций содержат существенные дефекты, не позволяющие установить достоверность и правильность расчета.

При установленных обстоятельствах, учитывая, что суммы задолженности участвуют в расчете инспекцией пени за несвоевременное перечисление налога и при исчислении налоговых санкций по статье 123 Налогового кодекса РФ, суд апелляционной инстанции приходит к выводу, что налоговый орган не подтвердил обстоятельства, послужившие основанием для начисления пени по налогу и исчисления налоговых санкций, и их размер.

На основании пункта 14 статьи 101 Налогового кодекса РФ несоблюдение должностными лицами налоговых органов требований, установленных настоящим Кодексом, может являться основанием для отмены решения налогового органа вышестоящим налоговым органом или судом.

В данном случае, суд апелляционной инстанции, оценивая характер допущенных инспекцией нарушений требований Налогового кодекса РФ и их влияние на законность и обоснованность вынесенного налоговым органом решения, приходит к выводу, что нарушения являются существенными и свидетельствуют о наличии оснований для признания оспариваемого решения инспекции недействительным в части привлечения Общества к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 121 715 руб. 75 коп., начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 26 314 руб. 06 коп., как несоответствующего Налоговому кодексу РФ и нарушающего права и законные интересы заявителя.

В указанной части апелляционная жалоба заявителя подлежит удовлетворению.

Как следует из решения суда первой инстанции, суд, установив наличие обстоятельств, смягчающих ответственность налогоплательщика за совершение правонарушения, на основании статей 112, 114 Налогового кодекса РФ уменьшил размер оспариваемых налоговых санкций в четыре раза, признав решение инспекции в соответствующей части неправомерным.

В апелляционном порядке судом проверено решение суда первой инстанции в части отказа в удовлетворении заявленных требований. В отношении налоговых санкций, признанных судом апелляционной инстанции правомерно начисленными, оснований для снижения налоговых санкций в большем размере не установлено, заявителем ссылок на наличие иных обстоятельств, смягчающих ответственность, не учтенных судом первой инстанции, не приведено.

Суд апелляционной инстанции по результатам рассмотрения приходит к выводу о наличии оснований для отмены решения суда первой инстанции, с учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года, в части отказа в удовлетворении требований ООО "ВАНТ" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-127 от 30.11.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 121715 руб. 75 коп.,

-начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 26314 руб. 06 коп., с принятием в данной части нового судебного акта об удовлетворении требований заявителя.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-127 от 30.11.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ", в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 121715 руб. 75 коп.,

-начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 26314 руб. 06 коп. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

В соответствии со статьей 201 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации на Инспекцию возлагается обязанность устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

На основании части 3 статьи 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в постановлении арбитражного суда апелляционной инстанции указывается на распределение между сторонами судебных расходов, в том числе судебных расходов, понесенных в связи с подачей апелляционной жалобы.

В соответствии с частью 1 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в пользу которых принят судебный акт, взыскиваются арбитражным судом со стороны.

Судебные расходы, понесенные лицами, участвующими в деле, в связи с рассмотрением апелляционной жалобы, распределяются по аналогичным правилам (часть 5 статьи 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации).

Обществом по платежному поручению N 1448 от 23.08.2013 уплачена государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 2000 руб.

В силу позиции Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, приведенной в Информационном письме N 139 от 11.05.2010, при обжаловании судебных актов по делам об оспаривании ненормативных правовых актов государственная пошлина для юридических лиц составляет 1000 руб.

На основании вышеуказанной нормы права судебные расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы (1000 руб.) подлежат возмещению инспекцией, как стороны по делу, Обществу.

На основании статьи 333.40 Налогового кодекса РФ излишне уплаченная по платежному поручению N 1448 от 23.08.2013 государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб. подлежит возврату Обществу из федерального бюджета.

Рассмотрев апелляционную жалобу на не вступившее в законную силу решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года по делу N А78-998/2013, Четвертый арбитражный апелляционный суд, руководствуясь статьями 258, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации,

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года по делу N А78-998/2013, с учетом определения Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года, отменить в части отказа в удовлетворении требований Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ" о признании недействительным решения Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-127 от 30.11.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 121715 руб. 75 коп.,

-начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 26314 руб. 06 коп.

Принять в данной части новый судебный акт.

Признать недействительным решение Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите N 14-08-127 от 30.11.2012 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения", принятое в отношении Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ", в части:

-привлечения к налоговой ответственности, предусмотренной статьей 123 Налогового кодекса РФ, в виде штрафа в размере 121715 руб. 75 коп.,

-начисления пени по налогу на доходы физических лиц в сумме 26314 руб. 06 коп. как несоответствующее Налоговому кодексу Российской Федерации.

Обязать Межрайонную инспекцию Федеральной налоговой службы N 2 по г. Чите устранить допущенные нарушения прав и законных интересов заявителя.

В остальной обжалованной части решение Арбитражного суда Забайкальского края от 1 августа 2013 года по делу N А78-998/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Взыскать с Межрайонной инспекции Федеральной налоговой службы по г.Чите в пользу Общества с ограниченной ответственностью "ВАНТ" расходы по уплате государственной пошлины за рассмотрение апелляционной жалобы в сумме 1000 руб.

Возвратить Обществу с ограниченной ответственностью "ВАНТ" из федерального бюджета излишне уплаченную государственную пошлину за рассмотрение апелляционной жалобы в размере 1000 руб.

Постановление суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в кассационном порядке в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа.

Председательствующий судья

Э.В. Ткаченко

Судьи

Д.В. Басаев В.А. Сидоренко