Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 28 января 2014 г. N 18АП-14494/13

г. Челябинск

28 января 2014 г.

Дело N А07-11959/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 23 января 2014 г.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 января 2014 г.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе председательствующего судьи Баканова В.В., судей Костина В.Ю. и Малышева М.Б., при ведении протокола секретарем судебного заседания Максимовым Е.В., рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Стерлитамакские железные дороги" на решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 ноября 2013 г. по делу N А07-11959/2013 (судья Хафизова С.Я.),

В судебном заседании приняли участие представители:

закрытого акционерного общества "Транснефтехим" - Козлов С.А. (доверенность от 18.12.2013 N 159), Романова И.И. (доверенность от 18.12.2013 N 158), Клименко Н.Е. (доверенность от 18.12.2013 N 157);

Управления Федеральной антимонопольной службы по Республике Башкортостан - Вагизова Л.И. (доверенность от 11.04.2013 N 40);

открытого акционерного общества "Стерлитамакские железные дороги" - Яковец А.А. (доверенность от 16.08.2013 N 02 АА 1747616), Заплетаев В.О. (доверенность от 22.01.2014 N 61).

Закрытое акционерное общество "Транснефтехим" (далее - заявитель, общество, ЗАО "Транснефтехим") обратилось в Арбитражный суд Республики Башкортостан с заявлением к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Республики Башкортостан (далее - заинтересованное лицо, УФАС по РБ, антимонопольный орган).

С учетом уточнений заявленных требований в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) заявитель просит признать недействительным решение антимонопольного органа N 8/3208 от 26.03.2013 и обязать УФАС по РБ возобновить рассмотрение дела N А-390/10-12 в отношении открытого акционерного общества "Стерлитамакские железные дороги" по признакам нарушения п.10 ч.1 ст. 10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее - ФЗ "О защите конкуренции", ФЗ N 135) по существу с привлечением к ответственности за нарушение установленного порядка ценообразования в соответствии с действующим законодательством РФ.

К участию в деле в качестве третьих лиц, не заявляющих самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечены открытое акционерное общество "Стерлитамакские железные дороги" (далее - ОАО "Стерлитамакские железные дороги"), Государственный комитет Республики Башкортостан по тарифам (далее - Госкомитет РБ по тарифам).

Решением Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18.11.2013 (резолютивная часть решения объявлена 13.11.2013) заявление ЗАО "Транснефтехим" удовлетворено частично. Признано недействительным решение УФАС по РБ от 26.03.2013 N 8/3208, УФАС по РБ обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Транснефтехим" путем рассмотрения по существу заявления от 07.03.2013 N 433/03-13. В остальной части требований заявления отказано.

Не согласившись с таким решением, ОАО "Стерлитамакские железные дороги" обжаловало его в апелляционном порядке. В апелляционной жалобе заявитель просит решение арбитражного суда от 18.11.2013 отменить и в удовлетворении заявленных требований отказать.

В качестве обоснований апелляционной жалобы указывает на несогласие с выводами суда о том, что услуги по эксплуатации железнодорожных путей перевозчика, предоставление тепловоза в эксплуатацию, предоставление места для отстоя вагонов на путях перевозчика, перемещение вагонов, находящихся в отстое, входят в технологический процесс подачи и уборки вагонов, оказываемых заявителю ОАО "Стерлитамакские железные дороги" в рамках договора на подачу и уборку вагонов N 35 от 28.06.2011, так как указанные услуги являются сопутствующими и их нельзя охарактеризовать общими технологическими признаками.

Также полагает, что дополнительные тарифы (цены) на услуги подачи и уборки вагонов, являются самостоятельными сопутствующими услугами, не относящимися к транспортным, в связи с чем тарифы на эти услуги не подлежат государственному регулированию, соответственно к ним не могут применяться требования постановления Государственного комитета РБ по тарифам от 18.11.2011 г. N 1211. Полагает, что в действиях ОАО "Стерлитамакские железные дороги" нет нарушений п.10 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции".

До судебного заседания от антимонопольного органа поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором поддерживает доводы, указанные ОАО "Стерлитамакские железные дороги".

От ЗАО "Транснефтехим" также поступил отзыв на апелляционную жалобу, в котором заявитель просит оставить решение суда без изменения.

В приобщении отзыва, представленного Госкомитетом РБ по тарифам, судом отказано, так как не представлено доказательств направления его копий лицам, участвующим в деле.

В судебном заседании представители ОАО "Стерлитамакские железные дороги" поддержали доводы, изложенные в апелляционной жалобе.

Представитель антимонопольного органа поддержал доводы апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу.

Представители ЗАО "Транснефтехим" возражали против удовлетворения апелляционной жалобы по основаниям, изложенным в отзыве на апелляционную жалобу. Считают решение суда первой инстанции законным и обоснованным.

Третье лицо - Госкомитет РБ по тарифам, извещено о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы надлежащим образом, в судебное заседание представителя не направил.

В соответствии со ст. 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ) апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие не явившегося представителя третьего лица.

Законность и обоснованность судебного акта проверены судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 АПК РФ.

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в порядке статей 268, 269 АПК РФ, исследовав имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и возражений на нее, объяснения представителей заявителя, заинтересованного и третьего лица, считает, что решение суда первой инстанции не подлежит отмене.

Из материалов дела следует, что между ЗАО "Транснефтехим" (экспедитор) и ОАО "Каустик" (клиент) заключен договор транспортной экспедиции N ТЭ-1011 от 10.12.2009, согласно которому клиент поручает, а экспедитор принимает на себя обязанности по организации перевозки грузов, принадлежащих клиенту, железнодорожным транспортом (п.1.1) (л.д. 42-55, том 7).

Между ЗАО "Транснефтехим" (контрагент) и ОАО "Стерлитамакские железные дороги" (перевозчик) заключен договор на подачу и уборку вагонов N 35 от 28.06.2011 (том 1, л.д. 27-39).

Также к указанному договору сторонами заключено дополнительное соглашение N 1 от 01.10.2011 (том 1, л.д. 40-41), и дополнительное соглашение N 2 от 19.07.2012 (том 1, л.д. 42-43).

По условиям заключенного договора и дополнительных соглашений к нему, перевозчик оказывает услуги по письменной заявке контрагента, а контрагент производит оплату оказанных перевозчиком услуг, в том числе: п. 1.1.1 - по подаче/уборке (транспортированию) груженых и порожних вагонов: пришедших в адрес ОАО "Каустик" и Конрагента от "северного парка" станции Косяковка, Стерлитамак Куйбышевской железной дороги (далее ст. Косяковка, ст. Стерлитамак КБШ ж.д.) до станций Промышленная, Химзаводская ОАО "Стерлимтамакские железные дороги (далее ст. Промышленная, ст. Химзаводская), мест погрузки выгрузки и обратно; - в локомотивно-вагонное депо перевозчика; - между цехами ОАО "Каустик"; - на весы ОАО "Каустик"; - до малярного цеха контрагента и обратно; - и других мест по заявке контрагента; - 1.1.5 - по предоставлению тепловоза в эксплуатацию; - 1.1.7 - по предоставлению места для отстоя вагонов на ж.д. путях перевозчика на ст. Промышленная и ст. Химзаводская; - 1.1.9 - по перемещению вагонов, находящихся в отстое на ж.д. путях Перевозчика в процессе маневровой работы.

Как установлено судом первой инстанции, ОАО "Стерлитамакские железные дороги" имеет на праве собственности железнодорожные пути необщего пользования в количестве 79 путей, расположенных на станциях Химзаводская и Промышленная г. Стерлитамака Республики Башкортостан, что подтверждается свидетельствами о государственной регистрации права (том 2 л.д. 106-164, том 3 л.д. 1-23).

От погрузочно-разгрузочных фронтов ОАО "БСК" (ранее - ОАО "Каустик") до путей общего пользования (ОАО "РЖД") имеется выход только через пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "Стерлитамакские железные дороги" на праве собственности. Указанные обстоятельства сторонами не оспаривалось.

Иных железнодорожных путей, примыкающих к станциям Химзаводская и Промышленная г. Стерлитамак РБ для выхода груженых/порожних вагонов на железнодорожние пути общего пользования (ОАО "РЖД") не имеется.

Согласно протоколам согласования договорной цены по названному договору, дополнительному соглашению к нему, в том числе:

1) по протоколу согласования договорной цены N 2 (приложение N 4 к договору на подачу и уборку вагонов N 35 от 28.06.2011), стоимость услуг (тарифов), определена, в том числе, следующая:

- подача уборка (транспортирование) вагонов (тн/км) - 2 руб. 32 коп. (п.1);

- предоставление тепловоза в эксплуатацию (час.) - 1700 руб. (п.6);

- эксплуатация ж.д. путей Перевозчика (32, 75 км) (км) - 53870 руб.;

2) по протоколу согласования договорной цены N 3 (приложение N 4 к договору на подачу и уборку вагонов N 35 от 28.06.2011), стоимость услуг (тарифов), определена, в том числе, следующая:

- подача уборка (транспортирование) вагонов (тн/км) - 2 руб. 32 коп. (п.1);

- предоставление тепловоза в эксплуатацию (час.) - 1700 руб. (п.6);

- предоставление места для отстоя вагонов на путях Перевозчика (тонна/сутки) - 4 руб. (п.7);

- перемещение вагонов, находящихся в отстое (тн/км) - 2 руб. 32 коп. (п.8) (том 1 л.д. 43).

ЗАО "Транснефтехим" обратилось в антимонопольный орган с заявлением от 08.11.2012 N 1609/11, (в окончательной редакции от 07.03.2013 N 433/03-13 ), по основаниям, что ОАО "Стерлитамакские железные дороги", являясь субъектом естественной монополии, занимая доминирующее положение в сфере предоставления услуг по подаче и уборке вагонов на принадлежащих ему на праве собственности путях необщего пользования, неправомерно устанавливает и вводит в действие тарифы, не согласованные с Государственным комитетом РБ по тарифам на следующие услуги:

- предоставление тепловоза в эксплуатацию;

- эксплуатация железнодорожных путей ОАО "Стерлитамакские железные дороги";

- предоставление места для отстоя вагонов на путях ОАО "Стерлитамакские железные дороги";

- перемещение вагонов находящихся в отстое.

УФАС по РБ на основании письма ФАС России от 29.11.2012 N АГ/39545/12, приказом N 663 от 25.12.2012 в отношении ОАО "Стерлитамакские железные дороги" возбуждено дело NА-390/10-12 по признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (л.д. 129-133 том 1).

По результатам рассмотрения заявления ЗАО "Транснефтехим" в окончательной редакции от 07.03.2013 N 433/03-13 (л.д. 52-54 том 5), УФАС по РБ принято решение от 26.03.2013 по делу NА-390/10-12, согласно которому рассмотрение дела N А0390/10-12 в отношении ОАО "Стерлитамакские железные дороги" по признакам нарушения п.10 ч.1 ст.10 Федерального закона "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ прекращено в связи с отсутствием нарушения антимонопольного законодательства в рассматриваемых комиссией действиях ОАО "Стерлитамакские железные дороги" по основаниям, предусмотренным п.2 ч.1 ст. 48 ФЗ "О защите конкуренции" от 26.07.2006 N 135-ФЗ (л.д. 17-26 том 1).

Не согласившись с указанным решением, ЗАО "Транснефтехим" обратилось в арбитражный суд с заявлением.

Удовлетворяя частично заявленные требования, суд первой инстанции согласился с позицией заявителя, что названные услуги входят в технологический процесс подачи и уборки вагонов, оказываемых заявителю ОАО "Стерлитамакские железные дороги" в рамках договора на подачу и уборку вагонов N 35 от 28.06.2011, и осуществляются на товарном рынке оказания транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ОАО "Стерлитамакские железные дороги" до станции Косяковка Куйбышевской ж.д. (филиала ОАО "РЖД"), в связи с чем решение УФАС по РБ от 26.03.2013 N 8/3208 признано недействительным. УФАС по РБ обязано устранить допущенные нарушения прав и законных интересов ЗАО "Транснефтехим" путем рассмотрения по существу заявления от 07.03.2013 г. N 433/03-13.

В удовлетворении требований об обязании УФАС по РБ возобновить рассмотрение дела N А-390/10-12 в отношении ОАО "Стерлитамакские железные дороги" по признакам нарушения п.10 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" по существу с привлечением к ответственности за нарушение установленного порядка ценообразования в соответствии с действующим законодательством РФ отказано.

Рассмотрев представленные в материалы дела доказательства, суд апелляционной инстанции приходит к следующим выводам.

В соответствии с ч.1 ст.198 АПК РФ, лицо вправе обратиться в суд с заявлением о признании недействительным ненормативного правового акта органа, осуществляющего публичные полномочия, если полагает, что оспариваемый акт не соответствует закону или иному нормативному правовому акту и нарушает его права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагает на него какие-либо обязанности, создает иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

На основании ч.5 ст.200 АПК РФ, обязанность доказывания соответствия оспариваемого ненормативного правового акта закону или иному нормативному правовому акту, законности принятия оспариваемого решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), наличия у органа или лица надлежащих полномочий на принятие оспариваемого акта, решения, совершение оспариваемых действий (бездействия), а также обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого акта, решения, совершения оспариваемых действий (бездействия), возлагается на орган или лицо, которые приняли акт, решение или совершили действия (бездействие).

В силу ст.201 АПК РФ основанием для признания ненормативных правовых актов, решений и действий (бездействия) органа, осуществляющего публичные полномочия, недействительными является одновременное наличие двух условий: их несоответствие закону или иному правовому акту и нарушение прав и законных интересов гражданина или юридического лица в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности.

Следовательно, для признания недействительным ненормативного правового акта необходимо наличие одновременно двух условий: несоответствие оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту и нарушение данным актом прав и законных интересов заявителя в сфере предпринимательской деятельности и иной экономической.

На основании части 1 статьи 39 Федерального закона N 135-ФЗ антимонопольный орган в пределах своих полномочий возбуждает и рассматривает дела о нарушении антимонопольного законодательства, принимает по результатам их рассмотрения решения и выдает предписания.

арбитражный суд приходит к следующему.

Согласно п.10 ч.1 ст. 10 ФЗ "О защите конкуренции" запрещаются действия (бездействие) занимающего доминирующее положение хозяйствующего субъекта, результатом которых являются или могут являться недопущение, ограничение, устранение конкуренции и (или) ущемление интересов других лиц, в том числе, действия по нарушению установленного нормативным правовым актом порядка ценообразования.

Для признания действий субъектов нарушающими требования указанной нормы необходимым условием является установление факта занятия хозяйствующим субъектом доминирующего положения и наступления (возможности наступления) определенных в этой норме последствий.

В соответствии с ч.1 ст. 5 ФЗ "О защите конкуренции" доминирующим положением признается положение хозяйствующего субъекта (группы лиц) или нескольких хозяйствующих субъектов (групп лиц) на рынке определенного товара, дающее такому хозяйствующему субъекту (группе лиц) или таким хозяйствующим субъектам (группам лиц) возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара на соответствующем товарном рынке, и (или) устранять с этого товарного рынка других хозяйствующих субъектов, и (или) затруднять доступ на этот товарный рынок другим хозяйствующим субъектам.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ запрещаются иные соглашения между хозяйствующими субъектами, если установлено, что такие соглашения приводят или могут привести к ограничению конкуренции. К таким соглашениям могут быть отнесены, в частности, соглашения, ведущие к созданию другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок или выходу из товарного рынка.

Согласно пунктам 7, 18, 19 статьи 4 Федерального закона N 135-ФЗ конкуренция - соперничество хозяйствующих субъектов, при котором самостоятельными действиями каждого из них исключается или ограничивается возможность каждого из них в одностороннем порядке воздействовать на общие условия обращения товаров на соответствующем товарном рынке; соглашение - договоренность в письменной форме, содержащаяся в документе или нескольких документах, а также договоренность в устной форме; "вертикальное" соглашение - соглашение между хозяйствующими субъектами, которые не конкурируют между собой, один из которых приобретает товар или является его потенциальным приобретателем, а другой предоставляет товар или является его потенциальным продавцом.

В соответствии с пунктом 3 части 4 статьи 11 Федерального закона N 135-ФЗ, для квалификации заключенного хозяйствующими субъектами соглашения в качестве антиконкурентного, необходимо доказать, что заключение соглашения между хозяйствующими субъектами привело или может привести к ограничению конкуренции, установить причинно-следственную связь между заключением соглашения между хозяйствующими субъектами на товарном рынке и наступлением (либо возможности наступления) отрицательных последствий. В рассматриваемом случае в качестве отрицательных последствий также необходимо доказать, что предметом и целью соглашения является создание другим хозяйствующим субъектам препятствий доступу на товарный рынок.

При этом следует учитывать, что пунктом 2 статьи 1 Гражданского кодекса Российской Федерации провозглашается свобода в определении любых не противоречащих законодательству условий договора.

В соответствии с пунктом 1 статьи 420 Гражданского кодекса Российской Федерации соглашение двух или нескольких лиц об установлении, изменении или прекращении гражданских прав и обязанностей признается договором. Стороны могут заключить договор как предусмотренный, так и не предусмотренный законом или иными правовыми актами (пункт 2 статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации).

При квалификации соглашений хозяйствующих субъектов в качестве противоречащих нормам антимонопольного законодательства следует принимать во внимание положения статей 9 и 10 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Согласно части 1 статьи 9 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане и юридические лица по своему усмотрению осуществляют принадлежащие им гражданские права. Не допускается использование гражданских прав в целях ограничения конкуренции, а также злоупотребление доминирующим положением на рынке (пункт 2 части 1 статьи 10 Кодекса).

В случаях, когда закон ставит защиту гражданских прав в зависимость от того, осуществлялись ли эти права разумно и добросовестно, разумность действий и добросовестность участников гражданских правоотношений предполагаются (часть 3 статьи 10 Гражданского кодекса Российской Федерации).

В силу ч.1 ст. 4 Федерального закона от 17.08.1995 N 147-ФЗ "О естественных монополиях" к сфере деятельности субъектов естественных монополий отнесены железнодорожные перевозки.

Статьей 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 17-ФЗ "О железнодорожном транспорте в Российской Федерации" определено:

- перевозочным процессом является совокупность организационно и технологически взаимосвязанных операций, выполняемых при подготовке, осуществлении и завершении перевозок пассажиров, грузов, багажа и грузобагажа железнодорожным транспортом;

- железнодорожные пути необщего пользования - железнодорожные подъездные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные подъездные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд;

- железнодорожный транспорт общего пользования - производственно-технологический комплекс, включающий в себя инфраструктуры железнодорожного транспорта, железнодорожный подвижной состав, другое имущество и предназначенный для обеспечения потребностей физических лиц, юридических лиц и государства в перевозках железнодорожным транспортом на условиях публичного договора, а также в выполнении иных работ (услуг), связанных с такими перевозками;

- железнодорожные пути общего пользования - железнодорожные пути на территориях железнодорожных станций, открытых для выполнения операций по приему и отправлению поездов, приему и выдаче грузов, багажа и грузобагажа, по обслуживанию пассажиров и выполнению сортировочной и маневровой работы, а также железнодорожные пути, соединяющие такие станции.

Согласно ст. 2 Федерального закона от 10.01.2003 N 18-ФЗ "Устав железнодорожного транспорта" путями необщего пользования являются железнодорожные пути, примыкающие непосредственно или через другие железнодорожные пути к железнодорожным путям общего пользования и предназначенные для обслуживания определенных пользователей услугами железнодорожного транспорта на условиях договоров или выполнения работ для собственных нужд.

Подпунктом "а" п.4 Перечня работ (услуг) субъектов естественных монополий в сфере железнодорожных перевозок, тарифы, сборы и плата в отношении которых регулируются государством, утвержденным постановлением Правительства Российской Федерации от 05.08.2009 N 643, предусмотрено, что работы (услуги) по подаче и уборке вагонов выполняемые на железнодорожном транспорте, в том числе, в местах необщего пользования, отнесены к работам (услугам), выполняемым субъектом естественной монополии в сфере железнодорожных перевозок.

Согласно Разъяснениям Министерства транспорта Российской Федерации от 29.02.2003 N БН-5/776-Ш и Минэкономразвития России от 03.07.2003 N 05-635, под транспортными услугами следует понимать комплекс операций, необходимых для доставки грузов, в том числе услуги, связанные с перевозкой, разгрузкой, обработкой, хранением, пользованием подъездным путем и др. Предоставление владельцем или арендатором инфраструктуры транспортных и других предприятий (железнодорожных подъездных путей) для осуществления транспортных услуг является видом деятельности, в отношении которой применяется государственное ценовое регулирование.

При установлении тарифа на подачу и уборку вагонов необходимо руководствоваться Методическими рекомендациями по формированию тарифов и сборов на работы и услуги, выполняемые промышленным железнодорожным транспортом, утвержденным распоряжением Минтранса РФ от 20.12.2001 г. N АН-104-р, в соответствии с которыми определяются экономически обоснованные тарифы на работы и услуги, выполняемые на железнодорожных подъездных путях организациями и предприятиями промышленного железнодорожного транспорта (ОПЖТ), не входящие в систему федерального железнодорожного транспорта, действующих на правах самостоятельных хозяйствующих субъектов, независимо от их юридического статуса.

К работам и услугам, выполняемым ОПЖТ, относятся: подача и уборка вагонов к грузовым фронтам; другие технологические операции, обеспечивающие завоз, вывоз, внутреннюю транспортировку грузов и погрузочно-разгрузочные работы.

Под другими технологическими операциями понимаются: холостые пробеги локомотивов, перемещение порожних вагонов, маневровые операции по подбору групп вагонов, расформирование и формирование маршрутов и т.п.

Под погрузочно-разгрузочными работами понимаются операции транспортировки грузов со складов или с подвижного состава других видов транспорта в вагоны и из вагонов на склады или в подвижной состав других видов транспорта, операции по транспортировке грузов вне и внутри складов, а также другие технологические операции, связанные с погрузкой и разгрузкой грузов.

На основании ФЗ N 135 "О защите конкуренции" разработан "Порядок проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке", утвержденный Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220, который необходимо использовать для анализа состояния конкуренции в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) и выявления иных случаев недопущения, ограничения или устранения конкуренции, в том числе при рассмотрении дел о нарушениях антимонопольного законодательства.

Согласно пункта 1.3. указанного Порядка, проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке включает следующие этапы:

а) определение временного интервала исследования товарного рынка;

б) определение продуктовых границ товарного рынка;

в) определение географических границ товарного рынка;

г) определение состава хозяйствующих субъектов, действующих на товарном рынке в качестве продавцов и покупателей;

д) расчет объема товарного рынка и долей хозяйствующих субъектов на рынке;

е) определение уровня концентрации товарного рынка;

ж) определение барьеров входа на товарный рынок;

з) оценка состояния конкурентной среды на товарном рынке;

и) составление аналитического отчета.

Пункт 1.4. Порядка устанавливает, что не требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта (хозяйствующих субъектов) в случае, если хозяйствующий субъект осуществляет производство (реализацию) товаров в условиях естественной монополии, а также при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения частей 1, 2 и 5 статьи 11, статей 14, 15, 16, 17, 17.1, 18 Закона о защите конкуренции.

Соответственно, при рассмотрении дел о нарушении антимонопольного законодательства, возбужденных по признакам нарушения части 1 статьи 10 Закона о защите конкуренции, требуется проведение анализа состояния конкуренции на товарном рынке при установлении доминирующего положения хозяйствующего субъекта.

Как установлено судом, при рассмотрения дела УФАС по РБ не проведен анализ состояния конкуренции, в целях установления доминирующего положения хозяйствующего субъекта и выявления недопущения, ограничения или устранения конкуренции, не исследованы представленные доказательства, свидетельствующие о доминирующем положении ОАО "Стерлитамакские железные дороги" на локальном товарном рынке оказания транспортных услуг на железнодорожных путях необщего пользования. Процедура выполнения данного анализа предусмотрено Порядком проведения анализа состояния конкуренции на товарном рынке, утвержденном Приказом ФАС России от 28.04.2010 N 220 и обязательна при рассмотрении дела о нарушении антимонопольного законодательства по пункту 10 части 1 статьи 10 Закона "О защите конкуренции".

Постановлением Государственного комитета РБ по тарифам от 18.11.2011 N 1211 установлен тариф на транспортные услуги за подачу и уборку вагонов, оказываемых на подъездных железнодорожных путях ОАО "Стерлитамакские железные дороги" с 01.01.2012, который составляет 2 руб. 32 коп. за 1 т.км.

ОАО "Стерлитамакские железные дороги" занимает доминирующее положение на локальном товарном рынке оказания транспортных услуг на подъездных железнодорожных путях необщего пользования, принадлежащих ОАО "Стерлитамакские железные дороги" и отвечает признакам субъекта естественной монополии, деятельность которых в части установления тарифов регулируется Госкомитетом РБ по тарифам, так как имеет на праве собственности железнодорожные пути необщего пользования, расположенных на станциях Химзаводская и Промышленная г. Стерлитамака Республики Башкортостан, протяженностью от погрузочно-разгрузочных фронтов ОАО "БСК" до путей общего пользования ОАО "РЖД", выход имеется только через пути необщего пользования, принадлежащие ОАО "Стерлитамакские железные дороги". Иных железнодорожных путей, примыкающих к станциям Химзаводская и Промышленная г. Стерлитамак РБ для выхода груженых/порожних вагонов на железнодорожние пути общего пользования не имеется.

Судом апелляционной инстанции установлено, что решение по результатам рассмотрения дела о нарушении ОАО "Стерлитамакские железные дороги" антимонопольного законодательства УФАС по РБ вынесено без исследования всех стадий технологического процесса подачи и уборки вагонов с учетом технологии работы химзавода ОАО "Каустик" (ОАО "БСК"). Антимонопольным органом не исследован вопрос, какие затраты и расходы включены в тариф на подачу и уборку вагонов, не приняты во внимание доводы ОАО "Стерлитамакские железные дороги", изложенные в письме исх. N 744 от 18.07.2012 о том, что услуга по отстою вагонов и перемещение вагонов находящихся в отстое вызвана технологическим процессом, связанным с бесперебойной работой производственных цехов ОАО "Каустик" (ОАО "БСК"), а не является отдельной самостоятельной услугой для отстоя вагонов, не участвующих в процессе перевозки грузов.

Маневровая операция, такая как подача, уборка (транспортирование) вагона включает операции по отстою вагонов и перемещение вагонов, находящихся в отстое, эксплуатация железнодорожных путей необщего пользования и входят в технологический процесс подачи и уборки груженого и порожнего вагона.

На основании изложенного судебная коллегия приходит к выводу, что самостоятельное определение тарифов на указанные транспортные услуги, оказываемые на подъездных путях организациями промышленного железнодорожного транспорта и другими хозяйствующими субъектами независимо от организационно-правовой формы, за исключением организаций федерального железнодорожного транспорта, недопустимо.

Комплекс транспортных услуг, включающий в себя услуги по перевозке, разгрузке, обработке, хранении, пользовании подъездным путем и иные, является видом деятельности, в отношении которой применяется государственное ценовое регулирование.

Ссылка ОАО "Стерлитамакские железные дороги" в апелляционной жалобе, что для определения характера услуг необходимо применять ГОСТ Р51006-96 "Услуги транспортные, Термины и определения", в соответствии с которым подача и уборка является транспортной услугой, а эксплуатация железнодорожных путей необщего пользования, отстой вагонов, перемещение вагонов, находящихся в отстое, предоставление тепловоза, прием вагонов с грузом и иное, не являются транспортными услугами, противоречит Разъяснениям Министерства транспорта Российской Федерации N БН-5/776-Ш от 29.02.2003 и Минэкономразвития России от 03.07.2003 N 05-635.

Согласно указанным Разъяснениям, под транспортными услугами следует понимать комплекс операций, необходимых для доставки грузов, в том числе услуги, связанные с перевозкой, разгрузкой, обработкой, хранением, пользованием подъездным путем и другое.

Кроме того, из раздела 1 "Область применения" Государственного стандарта РФ "Услуги транспортные. Термины и Определения". (ГОСТ Р51006-96) установлено, что указанные положения распространяются на перевозки пассажиров и грузов транспортом общего пользования, а также применяются в области оказания транспортно-экспедиторских услуг.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы о том, что указанные услуги являются самостоятельными сопутствующими и их нельзя охарактеризовать общими технологическими признаками, как транспортным, в связи, с чем тарифы на эти услуги не подлежат государственному регулированию, подлежат отклонению.

В этой связи суд апелляционной инстанции не находит оснований для переоценки выводов, содержащихся в решении суда первой инстанции.

Нарушений иных норм процессуального права, являющихся безусловным основанием к отмене решения судом, не установлено.

Таким образом, суд апелляционной инстанции не находит оснований для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены обжалованного судебного акта.

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Республики Башкортостан от 18 ноября 2013 г. по делу N А07-11959/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Стерлитамакские железные дороги" - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через арбитражный суд первой инстанции.

Председательствующий судья

В.В. Баканов

Судьи

В.Ю.Костин М.Б. Малышев