Постановление Седьмого арбитражного апелляционного суда от 3 февраля 2014 г. N 07АП-10392/13

г. Томск

3 февраля 2014 г.

Дело N А45-12123/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 27 января 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 03 февраля 2014 года.

Седьмой арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Кривошеиной С. В.

судей Хайкиной С. Н., Ходыревой Л. Е.

при ведении протокола судебного заседания помощником судьи Казариным И. М.

с использованием средств аудиозаписи

при участии:

заявителя: Король В. Л. по дов. от 27.01.2014,

от заинтересованного лица: без участия,

от третьих лиц: без участия,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СК-Октагон" на решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.11.2013 по делу N А45-12123/2013 (судья Полякова В. А.) по заявлению общества с ограниченной ответственностью "СК-Октагон" (ИНН 5446014271, ОГРН 1125483001874), Новосибирская область, г. Искитим, к Управлению Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области, третьи лица: Администрация Шибковского сельсовета Искитимского района Новосибирской области, закрытое акционерное общество "Европейский индустриальный банк", о признании незаконным решения от 03.06.2013 N РНП-54-52,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "СК-Октагон" (далее - ООО "СК-Октагон", общество, заявитель) обратилось в Арбитражный суд Новосибирской области с заявлением о признании незаконным решения Управления Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области (далее - УФАС по Новосибирской области, Управление, антимонопольный орган) от 03.06.2013 N РНП-54-52.

Третьими лицами, не заявляющими самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечены Администрация Шибковского сельсовета Искитимского района Новосибирской области (далее также - Администрация), закрытое акционерное общество "Европейский индустриальный банк" (далее - ЗАО "Европейский индустриальный банк", банк).

Решением Арбитражного суда Новосибирской области от 08.11.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с решением суда первой инстанции, ООО "СК-Октагон" обратилось в Седьмой арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит решение суда первой инстанции отменить полностью и принять по делу новый судебный акт - удовлетворить заявленные обществом требования об отмене решения Управления от 03.06.2013 N РНП-54-52.

В обоснование апелляционной жалобы ее податель ссылается на следующие обстоятельства:

- ООО "СК-Октагон" в установленный законом срок направило через электронную площадку подписанные электронной цифровой подписью проект контракта, приложив к нему, как это было предусмотрено документацией об аукционе, сканированный документ банковской гарантии N 2013/02368-БГ от 24.04.2013, выданный ЗАО "Европейский Индустриальный Банк";

- 30.04.2013 председатель правления Банка Зайцев С.Е. подтвердил выдачу ООО "СК-Октагон" указанной банковской гарантии, тогда как в письмах от 13.04.2013 N 971/01-12 и от 09.10.2013 N ВА-124 содержится абсолютно противоположная информация - о невыдаче заявителю спорной банковской гарантии;

- судом не учтен тот факт, что ООО "СК-Октагон" обращалось к Администрации Шибковского сельсовета с просьбой в процессе исполнения контракта заменить документ об обеспечении исполнения контракта, не соответствующий требованиям закона, на документ, соответствующий требованиям аукционной документации и закона;

- ответ от имени банка от 09.10.2013 N ВА-124 подписан Алексейцевой Г.А. - неуполномоченным лицом.

Подробно доводы апеллянта изложены в апелляционной жалобе.

УФАС по Новосибирской области в отзыве на апелляционную жалобу не соглашается с ее доводами, считая решение суда законным и обоснованным.

Третьи лица отзывы не представили.

Дело рассмотрено на основании части 3 статьи 156 АПК РФ в отсутствие заинтересованного лиц а и третьих лиц.

В судебном заседании представитель общества поддержал доводы апелляционной жалобы.

Исследовав материалы дела в порядке статьи 268 АПК РФ, изучив доводы апелляционной жалобы и отзыва УФАС по Новосибирской области, заслушав представителя общества, суд апелляционной инстанции считает решение Арбитражного суда Новосибирской области не подлежащим отмене по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела, В УФАС по Новосибирской области поступило уведомление Администрации Шибковского сельсовета Искитимского района Новосибирской области о внесении в реестр недобросовестных поставщиков ООО "СК-Октагон" по признакам уклонения от заключения контракта на выполнение работ по строительству газопровода высокого и низкого давления для газоснабжения жилых домов в деревне Шибково Искитимского района Новосибирской области: газопровод высокого давления второй категории. Распределительные газопроводы низкого давления (извещение о проведении открытого аукциона в электронной форме N 0151300020713000001). Начальная максимальная цена контракта 9 909 690 рублей.

Согласно данному уведомлению, ООО "СК-Октагон" при заключении договора была представлена банковская гарантия ЗАО "Европейский индустриальный банк" от 24.04.2013 N 2013/02368-БГ. Вместе с тем на соответствующий запрос заказчика ЗАО "Европейский индустриальный банк" сообщило, что банковская гарантия с указанными реквизитами ООО "СК-Октагон" не выдавалась.

В целях проверки указанных Администрацией сведений Управлением Федеральной антимонопольной службы по Новосибирской области в банк был также направлен запрос на предмет выяснения факта выдачи указанным банком банковской гарантии ООО "СК-Октагон".

Письмом N 971/01-12 ЗАО "Европейский индустриальный банк" сообщило, что банковская гарантия от 24.04.2013 N 2013/02368-БГ ООО "СК-Октагон" не выдавалась.

Проверив факты, изложенные в обращении Администрации Шибковского сельсовета Искитимского района Новосибирской области, УФАС по Новосибирской области установило, что ООО "СК-Октагон" не выполнило требование пункта 4 статьи 41.12 Федерального закона "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд", а именно не представило надлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, что является основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Данные выводы оформлены в решении Управления от 03.06.2013 N РНП-54-52.

Не согласившись с указанным решением, ООО "СК-Октагон" обратилось в суд с настоящим заявлением. При этом общество ссылается на представление на его запрос иной информации от банка - о том, что банковская гарантия обществу выдавалась 24.04.2013.

Отказывая в удовлетворении заявленных требований, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

В соответствии с частью 1 статьи 198 АПК РФ граждане, организации и иные лица вправе обратиться в арбитражный суд с заявлением о признании недействительными ненормативных правовых актов, незаконными решений и действий (бездействия) государственных органов, органов местного самоуправления, иных органов, должностных лиц, если полагают, что оспариваемый ненормативный правовой акт, решение и действие (бездействие) не соответствуют закону или иному нормативному правовому акту и нарушает их права и законные интересы в сфере предпринимательской и иной экономической деятельности, незаконно возлагают на них какие-либо обязанности, создают иные препятствия для осуществления предпринимательской и иной экономической деятельности.

Согласно статье 5 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных нужд" (далее Закон N 94-ФЗ), действующего в спорном периоде, под размещением заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд понимаются осуществляемые в порядке, предусмотренном настоящим Федеральным законом, действия заказчиков, уполномоченных органов по определению поставщиков (исполнителей, подрядчиков) в целях заключения с ними государственных или муниципальных контрактов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных или муниципальных нужд.

Размещение заказа может осуществляться путем, в том числе аукциона в электронной форме (статья 10 Закона N 94-ФЗ).

Под открытым аукционом в электронной форме на право заключить государственный или муниципальный контракт понимается открытый аукцион, проведение которого обеспечивается оператором электронной площадки на сайте в сети Интернет в порядке, установленном главой 3.1 Федерального закона N 94-ФЗ (статья 41.1 Закона N 94-ФЗ).

В силу части 9 статьи 41.11 Закона N 94-ФЗ победителем открытого аукциона в электронной форме признается участник, который предложил наиболее низкую цену контракта и заявка на участие в открытом аукционе в электронной форме которого соответствует требованиям документации об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 1 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ по результатам открытого аукциона в электронной форме контракт заключается с победителем открытого аукциона в электронной форме.

В силу части 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ в случае, если заказчиком установлено требование обеспечения исполнения контракта, контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, договора поручительства или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита), в размере обеспечения исполнения контракта, установленном документацией об открытом аукционе в электронной форме.

В соответствии с частью 11 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ участник открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается контракт, признается уклонившимся от заключения контракта в случае, если такой участник открытого аукциона в срок, предусмотренный частями 4, 4.4 и 4.6 настоящей статьи, не направил оператору электронной площадки подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок лица, имеющего право действовать от имени участника размещения заказа, проект контракта или протокол разногласий в случаях, предусмотренных настоящей статьей, либо не направил подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица проект контракта по истечении тринадцати дней со дня размещения на электронной площадке указанного в части 8 статьи 41.11 настоящего Федерального закона протокола в случае, предусмотренном частью 4.4 настоящей статьи, а также подписанный электронной цифровой подписью в соответствии с условиями функционирования электронных площадок указанного лица документ об обеспечении исполнения контракта при условии, что заказчиком, уполномоченным органом было установлено требование обеспечения исполнения контракта.

Из материалов дела следует, что согласно извещению N 0151300020713000001 о проведении открытого аукциона в электронной форме документацией открытого аукциона в электронной форме предусмотрено обязательное условие для участников размещаемого заказа о предоставлении документа об обеспечении исполнения контракта. Муниципальный контракт заключается только после предоставления участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, обеспечения исполнения муниципального контракта. Обеспечение может иметь форму безотзывной банковской гарантии, выданной банком или иной кредитной организацией, или передачи заказчику в залог денежных средств, в том числе в форме вклада (депозита). Способ обеспечения исполнения муниципального контракта определяется участником открытого аукциона в электронной форме, с которым заключается муниципальный контракт, самостоятельно.

В соответствии со статьей 19 Закона N 94-ФЗ ведение реестра недобросовестных поставщиков (далее - РНП) осуществляется уполномоченным на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральным органом исполнительной власти.

В РНП включаются сведения об участниках размещения заказа, уклонившихся от заключения контракта, а также о поставщиках (исполнителях, подрядчиках), с которыми контракты по решению суда расторгнуты в связи с существенным нарушением ими контрактов.

Порядок ведения РНП, требования к технологическим, программным, лингвистическим, правовым и организационным средствам обеспечения ведения РНП устанавливаются Правительством Российской Федерации.

Пунктом 11 Приказа Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации от 27.08.2007 N 267 "О ведении реестра недобросовестных поставщиков, включении и исключении сведений из реестра недобросовестных поставщиков, проведении проверок фактов уклонения участника размещения заказа от заключения государственного или муниципального контракта, осуществлении внеплановых проверок при рассмотрении сведений о недобросовестных поставщиках" на территориальные органы Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации возложены функции по рассмотрению сведений о недобросовестных поставщиках и проведению проверок фактов уклонения от заключения государственного или муниципального контракта на территории осуществления деятельности территориальных органов Федеральной антимонопольной службы Российской Федерации, в том числе для нужд субъектов Российской Федерации.

Согласно части 8 статьи 19 Закона N 94-ФЗ в случае поступления сведений об уклонении участника размещения заказа от заключения контракта и отсутствия документов, свидетельствующих об отказе участника размещения заказа от заключения контракта, в течение десяти рабочих дней уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет проверку факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта. В случае подтверждения факта уклонения участника размещения заказа от заключения контракта уполномоченный на осуществление контроля в сфере размещения заказов федеральный орган исполнительной власти осуществляет размещение сведений, предусмотренных частью 3 настоящей статьи, в реестре недобросовестных поставщиков в течение трех рабочих дней со дня подтверждения указанного факта.

Из анализа положений Закона N 94-ФЗ следует, что включение сведений о лице РНП по существу является санкцией за недобросовестное поведение данного лица, выразившееся в уклонении от заключения контракта.

Также из разъяснений Конституционного Суда Российской Федерации, изложенных в его постановлениях от 30.07.2001 N 13-П и от 21.11.2002 N 15-П следует, что меры государственного понуждения должны применяться с учетом характера совершенного правонарушения, размера причиненного вреда, степени вины правонарушителя, его имущественного положения и иных существенных обстоятельств. Применяемые государственными органами санкции, в том числе штрафного характера, должны отвечать требованиям Конституции Российской Федерации, соответствовать принципу юридического равенства, быть соразмерными конституционно защищаемым целям и ценностям, исключать возможность их произвольного истолкования и применения.

Проверив факты, изложенные в обращении Администрации, УФАС по Новосибирской области установило, что ООО "СК-Октагон" не выполнило требование пункта 4 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, а именно не представило надлежащую банковскую гарантию в качестве обеспечения исполнения контракта, что является основанием для включения сведений об обществе в реестр недобросовестных поставщиков.

Банковская гарантия как один из предусмотренных статьей 329 Гражданского кодекса Российской Федерации (далее - ГК РФ) способов обеспечения исполнения обязательств в соответствии со статьей 368 ГК РФ представляет собой письменное обязательство банка, иного кредитного учреждения или страховой организации (гаранта) по уплате кредитору принципала (бенефициару) в соответствии с условиями даваемого гарантом обязательства денежной суммы по представлении бенефициаром письменного требования о ее уплате.

Суд первой инстанции, установив, что в материалы дела представлено два сообщения ЗАО "Европейский индустриальный банк" с противоречивой информацией относительно выдачи банковской гарантии обществу, направил в банк запрос о представлении информации о выдаче ООО "СК-Октагон" банковской гарантии.

Из материалов дела следует, что в ответ на запрос суда письмом от 09.10.2013 N ВА-123 ЗАО "Европейский индустриальный банк" сообщило, что с ООО "СК-Октагон" не заключался договор на предоставление банковской гарантии, банковская гарантия от 24.04.2013 N 2013/02368-БГ не выдавалась.

Ответ аналогичного содержания, как указано выше, был получен антимонопольным органом при проверке фактов, изложенных в уведомлении Администрации Шибковского сельсовета Искитимского района Новосибирской области, по факту нарушения ООО "СК-Октагон" требований Закона N 94-ФЗ.

При таких обстоятельствах суд пришел к выводу о том, что банковская гарантия - документ об обеспечении исполнения контракта - не направлен обществом оператору электронной площадки на сайте в сети Интернет.

Указание апеллянта на то обстоятельство, что ответ от имени Банка от 09.10.2013 N ВА-124 подписан неуполномоченным лицом, судом апелляционной инстанции не принимается во внимание, поскольку данный документ не признан в установленном порядке недействительным (иного не следует из материалов дела), обществом не представлено доказательств подписания данного документа неуполномоченным лицом (путем направления об этом запроса в банк, представлением в суд полученного ответа и т.п.).

Из материалов дела следует, что банковская гарантия была получена не непосредственно обществом, а при помощи посредника.

Поскольку уклонение от заключения контракта обусловлено субъективными причинами: небрежностью заявителя при подготовке и подаче документов для заключения государственного контракта, выбора посредника в целях получения банковской гарантии, суд пришел к правильному выводу о правомерности включения заявителя в реестр недобросовестных поставщиков.

Довод общества о том, что заказчик не предоставил ему возможности заменить ненадлежащую банковскую гарантию на иную, которая подтверждала бы его реальную возможность представить обеспечение исполнения обязательств, подлежит отклонению с учетом положений частей 4.1, 11, 19 статьи 41.12 Закона N 94-ФЗ, а также протокола об отказе от заключения контракта в связи с уклонением победителя аукциона от заключения контракта, составленного заказчиком в установленном порядке на основании части 3 статьи 9 Закона N 94-ФЗ.

Довод заявителя об отсутствии в его действиях признаков недобросовестности, подлежит отклонению, поскольку принимая решение об участии в процедуре размещения государственного и муниципального заказа и подавая соответствующую заявку, общество становится участником аукциона и несет риск наступления неблагоприятных для него последствий, предусмотренных Законом N 94-ФЗ, в случае совершения им действий (бездействия) в противоречие требованиям этого Закона, в том числе, приведших к невозможности заключения контракта с ним как лицом, признанным победителем конкурса.

При таких обстоятельствах, апелляционной инстанции не находит оснований для отмены решения суда первой инстанции, в том числе и безусловных, установленных частью 4 статьи 270 АПК РФ, а равно принятия доводов апелляционной жалобы.

Учитывая, что государственная пошлина за рассмотрение апелляционной жалобы составляет 1 000 руб., а заявителем при ее подаче уплачено 2 000 руб., государственная пошлина в сумме 1 000 руб. подлежит возврату обществу из федерального бюджета на основании статьи 104 АПК РФ.

Руководствуясь статьей 110, пунктом 1 статьи 269, статьей 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Новосибирской области от 08.11.2013 по делу N А45-12123/2013 оставить без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Возвратить обществу с ограниченной ответственностью "СК-Октагон" из федерального бюджета государственную пошлину в размере 1000 руб., излишне уплаченную по платежному поручению от 21.11.2013 N 206.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Западно-Сибирского округа.

Председательствующий

С. В. Кривошеина

Судьи

С. Н. Хайкина Л. Е. Ходырева