Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 4 февраля 2014 г. N 09АП-45231/13

г. Москва

04 февраля 2014 г.

Дело N А40-61912/13

Резолютивная часть постановления объявлена 28 января 2014 г.

Полный текст постановления изготовлен 04 февраля 2014 г.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего судьи Банина И.Н., судей: Яремчук Л.А., Юрковой Н.В., при ведении протокола судебного заседания секретарем Чумудовой Т.Э., рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу ответчика - открытого акционерного общества "Московская телекоммуникационная корпорация" на решение Арбитражного суда города Москвы

от 29.10.2013 г. по делу N А40-61912/13

принятое единолично судьёй Кравчик О.А. (шифр судьи 22-314)

по иску закрытого акционерного общества "ТАСКОМ"

(ОГРН 1037739307539, г. Москва, ул. Казакова, д. 16)

к открытому акционерному обществу "Московская телекоммуникационная корпорация" (ОГРН 1027739387521, г. Москва, Варшавское шоссе, д. 133)

о взыскании 65 077 467, 55 руб. долга и 28 417 165, 23 руб. пени

при участии представителей:

от истца - Захарова Н.В. по доверенности N 31 от 31.12.2013 г., Михайлова Е.Л. по доверенности N 19 от 07.10.2013 г.

от ответчика - Финкель М.В. по доверенности N 162/08 от 15.11.2013 г., Яцков А.А. по доверенности N 004/067 от 27.01.2014 г., Крутелева И.В. по доверенности N 38/08 от 27.01.2014 г.

УСТАНОВИЛ:

Закрытое акционерное общество "ТАСКОМ" обратилось в Арбитражный суд города Москвы с иском к открытому акционерному обществу "Московская телекоммуникационная корпорация" о взыскании 65 077 467 руб. 55 коп. долга и 28 417 165 руб. 23 коп. пени (с учётом принятого судом уточнения исковых требований в порядке ст. 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2013 г. по делу N А40-61912/13 исковые требования удовлетворены в части взыскания 65 077 467 руб. 55 коп. долга и 10 000 000 руб. пени., с отнесением на ответчика расходов по уплате госпошлины в размере 200 000 руб. В остальной части иска отказано.

Ответчик не согласился с принятым решением, обратился в Девятый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит обжалуемое решение отменить и принять по делу новый судебный акт об отказе в удовлетворении исковых требований.

Ответчик полагает, что при вынесении оспариваемого решения судом первой инстанции были нарушены нормы материального и процессуального права, выводы суда, изложенные в решении, не соответствуют фактическим обстоятельствам дела. В судебном заседании представители ответчика поддержали доводы апелляционной жалобы.

Истец не согласился с доводами апелляционной жалобы, направил письменный отзыв, в котором пороверг доводы ответчика. В судебном заседании представители истца возражали против удовлетворения апелляционной жалобы, просили оставить решение без изменения.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, выслушав представителей сторон, проверив законность обжалуемого судебного акта в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса РФ, арбитражный апелляционный суд не находит оснований для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Как установлено судом и следует из материалов дела, правоотношения сторон возникли из заключенного между ними договора о присоединении и межоператорском взаимодействии N 6207/0612 от 30.12.2011 г. (далее - договор), предметом которого является оказание ЗАО "ТАСКОМ" (исполнитель, оператор) услуг ОАО "КОМКОР" (заказчик) присоединения, услуг по пропуску трафика, аренде (предоставлению) каналов связи исполнителя в пользование заказчику, при необходимости услуг связи и иных услуг.

В обоснование заявленных требований истец указал, что в спорный период (с июля 2012 года по март 2013 года) на основании представленных в материалы дела заказов N 1 и N 2 к протоколу оказал ответчику предусмотренные договором и приложением услуги, направил в адрес последнего счета на оплату, акты и счета-фактуры, однако до настоящего времени ответчик 65 077 467 руб. 55 коп. долга за третий, четвертый кварталы 2012 года и первый квартал 2013 года не оплатил, что явилось основанием для обращения с настоящим иском в суд.

Разрешая спор по существу, Арбитражный суд города Москвы установил, что факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате фактически оказанных услуг подтвержден документально, в связи с чем, суд признал требования истца о взыскании 65 077 467 руб. 55 коп. задолженности обоснованными и подлежащими удовлетворению.

Установив факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по оплате услуг, суд первой инстанции также правомерно удовлетворил требования истца о взыскании неустойки, предусмотренной пунктом 8.7. договора.

При этом суд принял во внимание, что предъявленный ко взысканию размер неустойки явно не соответствует последствиям нарушения ответчиком обязательств по оплате работ и снизил её размер до 10 000 000 руб. в соответствии с положениями ст. 333 Гражданского кодекса РФ.

Арбитражный апелляционный суд находит такой вывод суда первой инстанции законным, обоснованным и считает, что судом установлены все фактические обстоятельства по делу, правильно применены подлежащие применению нормы материального и процессуального права, вынесено законное и обоснованное решение, и у суда апелляционной инстанции отсутствуют основания для его отмены.

29.12.2011 г. между ОАО "КОМКОР" и Департаментом информационных технологий города Москвы (далее - ДИТ Москвы) заключены государственные контракты N ГК-6401/11-1164 и N ГК-6401/11-1165 (далее - Госконтракты), по условиям которых ОАО "КОМКОР" обязался предоставить ДИТ услуги связи (каналы связи, доступ к телематическим услугам связи - Интернету).

30.12.2011 между ЗАО "ТАСКОМ" (далее - истец) и ОАО "КОМКОР" (далее - ответчик) заключен договор о присоединении и межоператорском взаимодействии N 6207/0612 (далее - Договор), в рамках которого стороны оказывают друг другу услуги присоединения, услуги по пропуску трафика, а также услуги по аренде каналов связи.

Согласно Протоколу согласования услуги (Приложение N 13/1 к Договору) ответчик привлек истца в качестве соисполнителя по Госконтрактам, заключенным между ответчиком и ДИТ Москвы.

В силу п. 4.1. Протокола согласования услуги (Приложение N 13/1 к Договору) экономические условия взаимодействия Сторон определяются Договором, Протоколом согласования услуги (далее - Приложение N 13/1), Заказами.

Предельная (максимальная) стоимость услуг по Приложению N 13/1 и Заказам к нему, рассчитывается по тарифам Исполнителя и составляет 717 280 197 руб.

В соответствии с п.6.1. Договора (если иное не установлено в Заказе на оказание услуг), стоимость услуг включает в себя: плату за услугу присоединения; плату за услугу по пропуску трафика; плату за превышение базовой (оплаченной) пропускной способности организованной точки присоединения; платы за превышение предельного размера включенного трафика; плату за услуги связи, в том числе за предоставление Каналов в пользование (аренду каналов); плату за иные услуги, оказанные Заказчику и указывается в Заказе на оказание услуг.

При заключении Приложения N 13/1 стороны согласовали Заказы на весь срок действия Приложения N 13/1, т.е. до 30.12.2014 г. Исходя из объема услуг, поименованных в Заказах, а также исходя из тарифов истца (приказ от 30.12.2011 г. N 11/24-1А/ВД) ежемесячная стоимость услуг за весь период действия Заказов (3 года в соответствии с п.10.2 Договора) составляет 19 924 449 руб. 92 коп.

Учитывая, что срок действия Заказов составляет 3 года, указанная в п.3.1 Приложения N 13/1 предельная сумма в размере 717 280 197 руб. не превышена (19 924 449, 92 руб.*12*3).

Таким образом, во исполнение требований п. 1 ст. 424 Гражданского кодекса РФ, п. 3. ст. 18 Федерального закона "О связи" от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ, пп. "а" п. 12 Правил оказания услуг связи по передаче данных (утвержденных Постановлением Правительства РФ от 23.01.2006 г. N 32), п. 22 Правил оказания телематических услуг связи (утвержденных Постановлением Правительства РФ от 10.09.2007 г. N 575), Стороны при подписании договора согласовали стоимость услуг, а также предельную стоимость услуг, оказываемых в соответствии с Приложением 13/1.

С учетом изложенного, доводы ответчика о нарушении требований законодательства в части отсутствия согласованной Сторонами цены услуг по Договору являются несостоятельными.

Ответчиком было представлено в материалы дела Заключение об оценке рыночной стоимости услуг присоединения, пропуска трафика, аренды (предоставления) каналов связи (далее - Заключение).

Истец возражает против рассмотрения Заключения в качестве доказательства для основания снижения цены услуг по следующим основаниям.

Истец не занимает в соответствии с п. 11 ст. 2 и п. 2 ст. 20 Федерального закона от 07.07.2003 г. N 126-ФЗ "О связи" существенного положения в сети связи общего пользования города Москвы. Следовательно, тарифы на услуги связи, оказываемые истцом, не подлежат государственному регулированию.

В соответствии с п. 1 ст. 28 вышеуказанного Закона тарифы на услуги связи устанавливаются Оператором самостоятельно. Тарифы утверждаются путем подписания соответствующего приказа Оператора. При этом в гражданском и отраслевом законодательстве отсутствует требование к Оператору связи публичного размещения утвержденных Оператором тарифов.

Заключение не содержит в себе следующую существенную информацию: тарифы каких операторов связи были рассмотрены для определения среднерыночной цены услуг; были ли включены в список операторы связи, занимающие существенное положение в сети связи общего пользования (тарифы которых подлежат государственному регулированию); за какой период времени производилось определение среднерыночной цены.

Отсутствие указанной информации не позволяет дать полную и всестороннюю оценку представленному Заключению, так как спорным периодом является третий и четвертый квартал 2012 года и первый квартал 2013 года, а заключение предоставлено в сентябре 2013 года, т.е. практически через год после возникновения задолженности. Таким образом, Заключение не содержит в себе достоверную информацию по среднерыночной цене услуг в спорный период.

Вместе с тем, проведение экспертизы не было заявлено в рамках судебного дела, экспертная организация не была одобрена судом, как организация, имеющая полномочия проводить подобную оценку.

С учетом изложенного, представленное ответчиком Заключение не является основанием снижения цены услуг, оказанных истцом.

В соответствии с п. 7.4. Договора оплата счетов производится ответчиком в течение 5 (пяти) банковских дней с момента получения счета.

Договор также предусматривает порядок предоставления мотивированного отказа в части согласия с выставленными счетами - согласно п. 7.5 договора мотивированные возражения заказчика по выставленным счетам направляются исполнителю до десятого числа месяца, следующего за расчетным.

Согласно п. 4.2 Приложения N 13/1 ответчик вправе не оплачивать ежемесячные платежи по Приложению N 13/1 за услуги на конкретных объектах в случае, если органы исполнительной власти города Москвы, являющиеся стороной по государственному контракту, мотивированно отказали ответчику в подписании Сводных таблиц за оказанные услуги на указанных конкретных объектах. При этом ответчик обязан направить в адрес истца копию указанных сводных таблиц.

В связи с подписанием между ответчиком и ДИТ Москвы Сводных таблиц за оказанные услуги за 1 квартал 2012 года, согласно которым принятый со стороны ДИТ Москвы фактический объем оказанных оказался меньше, чем предусмотрено Заказами к Приложению N 13/1, 18.07.2012 г. между истцом и ответчиком было подписано Дополнительное соглашение N 1 к Договору о корректировке объема оказанных услуг. Согласно указанному Соглашению стоимость оказанных услуг за первый квартал 2012 года составила 38 784 612, 66 руб. (в т.ч. НДС), т.е. 12 928 204, 22 руб. (в т.ч. НДС) за один месяц.

Также в связи с подписанием аналогичных Сводных таблиц за 2 квартал 2012 года Дополнительным соглашением N 3 к Договору от 17.08.2013 г. истец и ответчик согласовали ежемесячную стоимость услуг за период апрель-июнь 2012 года в размере 13 468 526, 47 руб. (в т.ч. НДС).

По итогам третьего и четвертого кварталов 2012 года, первого квартала 2013 года ответчик не направлял в адрес истца Сводных таблиц за оказанные услуги, подтверждающих корректировку фактического объема оказанных услуг. Соответственно, весь предоставленный со стороны истца фактический объем услуг был принят ДИТ Москвы в полном объеме и подлежит оплате ответчиком в полном объеме, т.е. из расчета по 19 924 449, 92 руб. (в т.ч. НДС) в месяц.

За период с июля по декабрь 2012 года истец выставлял в адрес ответчика ежемесячные предварительные счета за свои услуги по Приложению N 13/1 в размере 13 468 526, 47 руб. (в.ч. НДС).

В декабре 2012 года истец направил в адрес ответчика подписанный Акт сверки расчетов, по которому ответчик признавал задолженность перед истцом по Приложению N 13/1 за период с июля по декабрь 2012 года в размере 80 270 836, 57 руб. (в т.ч. НДС) - исходя из ежемесячного платежа в размере 12 928 204, 22 руб. за июль 2012 года и ежемесячного платежа в размере 13 468 526, 47 руб. за период с августа по декабрь 2012 года). Акт сверки на указанную сумму был подписан ответчиком в январе 2013 года.

После этого, 18 января 2013 года в адрес ответчика были направлены уточненные счета за второе полугодие 2012 года исходя из объема фактически принятых ДИТ Москвы услуг, т.е. из расчета по 19 924 449, 92 руб. (в т.ч. НДС) в месяц.

24 апреля 2013 года в адрес ответчика был направлен Акт сверки взаиморасчетов за первое полугодие 2012 года и первый квартал 2013 года. Вместе с указанным Актом сверки были повторно направлены уточненные счета за второе полугодие 2012 года.

Ответчик оплатил часть задолженности в общем размере 66 098 988 руб. 57 коп., только 23.08.2013 г. и 05.09.2013 г.

Согласно пунктам 3.1, 3.2, 3.3 Приложения N 13/1 сдача-приемка оказанных услуг осуществляется на основании Актов сдачи-приемки услуг, предоставляемых истцом в адрес ответчика ежемесячно в срок не позднее 5 рабочих дней после окончания расчетного месяца. Ответчик в течение 5 рабочих дней обязан его рассмотреть, при отсутствии возражений подписать, либо представить мотивированный отказ. Если в указанный срок подписанный акт или мотивированный отказ не представлены, то услуги считаются принятыми ответчиком и подлежат оплате.

В спорный период времени (третий и четвертый квартал 2012 года и первый квартал 2013 года) в адрес ЗАО "ТАСКОМ" не поступали мотивированные отказы от принятия счетов, счетов-фактур и актов оказанных услуг. Также по итогам третьего и четвертого кварталов 2012 года, первого квартала 2013 года ответчик не направлял в адрес истца Сводных таблиц за оказанные услуги, подтверждающих корректировку фактического объема оказанных услуг.

Только 14.10.2013 г. и 15.10.2013 г. истец смог ознакомиться со Сводными таблицами за спорный период. Сводные таблицы были предоставлены в материалы дела ДИТ Москвы по запросу Арбитражного суда города Москвы. По итогам ознакомления со Сводными таблицами истец предоставил уточнение к исковому заявлению о снижении размера суммы задолженности, подлежащего взысканию.

В соответствии с п. 8.7 Договора в случае несвоевременной оплаты ответчиком услуг на основании счетов истца, ответчик обязан по письменному требованию истца уплатить неустойку (пени) в размере 0,1% от суммы просроченных платежей за каждый день просрочки.

Согласно п. 7.3 Договора копии счетов на оплату услуг направляются в адрес ответчика в течение первых 5 рабочих дней месяца, следующего за расчетным. Оригиналы направляются курьером или по почте. В случае неполучения счетов и счетов-фактур в установленный срок, ответчик должен уведомить об этом истца по телефону или электронной почте. Дубликаты счетов и счетов-фактур ответчик может получить в офисе истца.

Ответчик не обращался к истцу по вопросу неполучения расчетных документов за спорный период.

Ответчик не оспаривал получение указанных документов, таким образом, в силу п. 3.1 статьи 70 Арбитражного процессуального кодекса РФ, получение документов признано ответчиком, поскольку оно им прямо не оспорено и несогласие с указанным фактом не вытекает из иных доказательств.

В апелляционной жалобе ответчик указывает, что истцом не был предоставлен полный пакет документов, в том числе акты начала оказания услуг, таким образом, ответчик был лишен права на своевременное исполнение своих обязанностей по Договору в части оплаты услуг истца.

Указанные доводы являются несостоятельными по следующим основаниям:

Несмотря на отсутствие подписанных актов начала оказания услуг, подтверждением фактического предоставления услуг по Приложению N 13/1 являются:

- отсутствие Сводных таблиц, подтверждающих, что объем фактически оказанных услуг, предусмотренных Приложением N 13/1, отсутствует;

- отсутствие мотивированных отказов со стороны ответчика в подписании ежемесячно направляемых в его адрес актов оказанных услуг, а также мотивированных возражений по выставленным в его адрес счетам за фактически оказанные услуги.

Кроме того, необходимо также учитывать, что ответчик уже производил оплату услуг в первом полугодии 2012 года, причем объем фактически оказанных услуг был уменьшен исключительно на основании Сводных таблиц, подписанных между ответчиком и ДИТ Москвы.

Как было указано ранее, стоимость оказываемых истцом услуг согласована сторонами - в соответствии с п. 4.1 Приложения N 13/1 стоимость оказываемых услуг рассчитывается по тарифам Исполнителя (истца).

В соответствии с п. 1 ст. 401 Гражданского кодекса РФ лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности.

Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства.

В нарушение условий Договора ответчик нарушил сроки оплаты, не предоставил мотивированных отказов от принятия актов оказанных услуг, не предоставил мотивированных отказов от принятия счетов, не предоставил ответчику Сводные таблицы. Таким образом, ответчик целенаправленно не предпринял каких-либо мер к устранению своих нарушений в части исполнения Договора.

При указанных обстоятельствах, арбитражный апелляционный суд полагает, что доводы ответчика, изложенные в апелляционной жалобе, не опровергают выводы суда первой инстанции, положенные в основу принятого решения, в связи с чем, признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены решения Арбитражного суда города Москвы.

Фактические обстоятельства, имеющие значение для дела, судом первой инстанции установлены на основании полного и всестороннего исследования имеющихся в деле доказательств, выводы суда основаны на правильном применении норм материального и процессуального права.

Расходы по уплате государственной пошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со статьёй 110 Арбитражного процессуального кодекса РФ и относятся на ответчика.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст. 110, 176, 266, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда города Москвы от 29.10.2013 г. по делу N А40-61912/13 оставить без изменения, апелляционную жалобу открытого акционерного общества "Московская телекоммуникационная корпорация" - без удовлетворения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий

И.Н. Банин

Судьи

Н.В. Юркова Л.А. Яремчук