Постановление Третьего арбитражного апелляционного суда от 12 февраля 2014 г. N 03АП-6962/13

г. Красноярск

12 февраля 2014 г.

Дело N А33-8273/2011о8

Резолютивная часть постановления объявлена "04" февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен "12" февраля 2014 года.

Третий арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Радзиховской В.В.,

судей: Бабенко А.Н., Юдина Д.В.,

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Астаховой А.И.,

при участии:

конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" - Шангина Леонида Ильича;

представителя работников общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом" - Кривчикова Вадима Анатольевича - на основании протокола собрания от 18.04.2013;

от Быковой Алины Федоровны - Овчинникова В.Ю. - представителя по доверенности от 28.06.2013;

от уполномоченного органа - Максимовой О.Р. - представителя по доверенности от 24.09.2013 N 98;

рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангина Леонида Ильича и представителя работников общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом" Кривчикова Вадима Анатольевича

на определение Арбитражного суда Красноярского края

от 19 ноября 2013 года по делу N А33-8273/2011о8, принятое судьей Дорониной Н.В.,

установил:

муниципальное унитарное предприятие "Ачинские коммунальные системы" обратилось в арбитражный суд с заявлением о признании банкротом общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" (ОГРН 109244300737 ИНН 2443035937).

Определением от 14.07.2011 заявление муниципального унитарного предприятия "Ачинские коммунальные системы" признано обоснованным, в отношении должника введена процедура наблюдения.

Решением от 27.10.2011 должник признан банкротом, в отношении него открыто конкурсное производство.

Определениями 13.06.2012, 16.11.2012, 23.04.2013, 26.06.2013, 26.09.2013 срок конкурсного производства продлен до 20.12.2013.

05.06.2013 в арбитражный суд поступило заявление конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника Быкова Олега Михайловича и Быковой Алины Федоровны в размере 22395513 рублей 92 копейки.

Конкурсным управляющим должника представлено уточнение заявленных требований в следующей редакции:

- прекратить производство по делу N А33-8273/2011 о8 в отношении Быкова О.М.;

- взыскать в пользу общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом" с Быковой Алины Федоровны 25.03.1953 года рождения, место рождения г.Мариуполь Донецкой области, Украина и имеющей адрес места нахождения: 662150, Красноярский край, город Ачинск, 4-й микрорайон, дом 42, квартира 15, 22395513 рублей 42 копейки в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Определением Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2013 года производство по заявлению конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" о привлечении к субсидиарной ответственности руководителя должника Быкова О.М. прекращено. В удовлетворении заявления конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" о привлечении к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника Быковой А.Ф. отказано.

Не согласившись с данным судебным актом, конкурсный управляющий должника Шангин Л.И. и представитель работников должника Кривчиков Вадим Анатольевич обратились с апелляционными жалобами в Третий арбитражный апелляционный суд, в которых просят определение арбитражного суда от 19.11.2013 отменить и принять по делу новый судебный акт.

Конкурсный управляющий должника Шангин Л.И. и представитель работников должника Кривчиков Вадим Анатольевич считают, что вынесенное определение принято с нарушением процессуальных норм и норм материального права. Конкурсный управляющий считает необоснованным вывод суда о том, что Быкова А.Ф. реализовала свое право на ведение предпринимательской деятельности путем создания другого юридического лица - общества с ограниченной ответственностью "Управляющая Компания Наш Дом" и осуществление функций финансового директора должника не препятствует такому созданию и ведению деятельности по управлению многоквартирными домами, поскольку осуществление гражданами и юридическими лицами своих прав не должно нарушать права и интересы других лиц. Согласованные действия Быкова О.М. и Быковой А.Ф. по передаче в управление от ООО "Наш Дом" к ООО "Управляющая Компания Наш Дом" жилого фонда при отсутствии у должника активов привели к невозможности восстановления платежеспособности ООО "Наш Дом" и причинили вред имущественным интересам кредиторов. В материалы дела Быковой А.Ф. представлены копии протоколов общих собраний собственников жилых помещений в многоквартирных домах, не отвечающие критериям относимости и допустимости доказательств. Кроме того, суд первой инстанции трижды отказывал в удовлетворения ходатайства посредством направления международного запроса о степени родства ответчиков. Судебный акт вынесен при неполном выяснении обстоятельств, имеющих значение для дела.

В материалы дела от конкурсного управляющего должника "Наш дом" Шангина Л.И. поступил отзыв на апелляционную жалобу представителя работников должника Кривчикова Вадим Анатольевич, в котором поддержал доводы апелляционной жалобы.

Определением Третьего арбитражного апелляционного суда от 19.12.13 апелляционные жалобы приняты к производству, судебное заседание по их рассмотрению назначено на 04.02.2014.

Учитывая, что иные лица, участвующие в деле, уведомлены о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы в соответствии с требованиями статей 121, 123 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (путем направления копий определения о назначении судебного заседания лицам, участвующим в деле, а также путем размещения публичного извещения о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы на портале сайта Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации www.kad.arbitr.ru) и в соответствии со статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации дело рассмотрено без их участия, в порядке, установленном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

В судебном заседании 04.02.2014 конкурсный управляющий должника Шангин Леонид Ильич поддержал доводы апелляционной жалобы, заявил ходатайства об истребовании доказательств и отложении судебного разбирательства, а именно: копии свидетельства о рождении Быкова Олега Михайловича, 27.06.1971 года рождения, уроженца города Мариуполя посредством направления международного запроса в компетентные органы Городской отдел регистрации актов гражданского состояния Мариупольского городского Управления юстиции (ЗАГС) и отдел государственной регистрации актов гражданского состояния Регистрационной службы Главного управления юстиции в Донецкой области о подтверждении степени родства Быкова О.М. и Быковой А.Ф.

Представитель работников должника "Наш Дом" Кривчиков Вадим Анатольевич и представитель уполномоченного органа не возражали против удовлетворения ходатайств конкурсного управляющего должника "Наш дом" Шангина Леонида Ильича.

Представитель Быковой Алины Федоровны возразил против удовлетворения ходатайств конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангина Леонида Ильича.

Рассмотрев заявленное ходатайство, Третий арбитражный апелляционный суд считает его необоснованным и не подлежащим удовлетворению, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

В соответствии с частью 3 статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дела в арбитражном суде апелляционной инстанции лица, участвующие в деле, вправе заявлять ходатайства о вызове новых свидетелей, проведении экспертизы, приобщении к делу или об истребовании письменных и вещественных доказательств, в исследовании или истребовании которых им было отказано судом первой инстанции. Суд апелляционной инстанции не вправе отказать в удовлетворении указанных ходатайств на том основании, что они не были удовлетворены судом первой инстанции.

Согласно части 4 статьи 66 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации лицо, участвующее в деле и не имеющее возможности самостоятельно получить необходимое доказательство от лица, у которого оно находится, вправе обратиться в арбитражный суд с ходатайством об истребовании данного доказательства. В ходатайстве должно быть обозначено доказательство, указано, какие обстоятельства, имеющие значение для дела, могут быть установлены этим доказательством, указаны причины, препятствующие получению доказательства, и место его нахождения.

Согласно части 1 статьи 64 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации доказательствами по делу являются полученные в предусмотренном настоящим Кодексом и другими федеральными законами порядке сведения о фактах, на основании которых арбитражный суд устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, обосновывающих требования и возражения лиц, участвующих в деле, а также иные обстоятельства, имеющие значение для правильного рассмотрения дела.

Арбитражный суд также вправе отказать в удовлетворении такого ходатайства, если сочтет, что оно не относится к делу или недопустимо.

Частью 1 статьи 67 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации предусмотрено, что арбитражный суд принимает только те доказательства, которые имеют отношение к рассматриваемому делу.

Статья 10 Закона о банкротстве в качестве субъекта субсидиарной ответственности определяет руководителя и контролирующих лиц должника, учредителей (участников) должника, членов органов управления должника.

Таким образом, истребуемые доказательства не определены диспозицией указанной нормы в качестве, имеющих значение для разрешения по существу заявления о привлечении и к субсидиарной ответственности и не входят в предмет доказывания по настоящему заявлению.

Представитель работников общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом" Кривчиков Вадим Анатольевич поддержал доводы апелляционной жалобы, не согласен с определением суда первой инстанции.

Представитель уполномоченного органа представил отзыв на апелляционную жалобу конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангина Л.И., в котором указал, что не согласен с вынесенным определением в части отказа в удовлетворении конкурсного управляющего ООО "Наш Дом" Шангина Л.И. о привлечении финансового директора ООО "Наш Дом" Быковой А.Ф. к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Наш Дом" на основании следующего:

- в книге учета доходов и расходов должника за 2010 год отражены факты получения денежных средств Быковой А.Ф. по авансовым отчетам N 32 от 30.04.2010 в размере 646294 рублей 58 копеек, N 57 от 21.06.2010 на сумму 240952 рублей, N 77 от 30.08.2010 на сумму 210520 рублей, N 88 от 31.10.2010 на сумму 5205873 рубля 98 копеек, а всего на общую сумму 6121640 рублей 56 копеек, не отраженных в материалах выездной налоговой проверке;

- в результате определен ряд расходных операций по выдаче из кассы предприятия денежных средств без авансовых отчетов и оправдательных документов всего на сумму 21189386 рублей, в том числе Быковой А.Ф. за период с 22.02.2010 по 31.10.2010 на 1878539 рублей 19 копеек;

- ответчик не объяснил цели получения денежных средств ссылаясь на длительность истекшего времени и утрату документов должника, за обеспечение сохранности которых ответственности она не несла;

- 31.05.2011 генеральным директором ООО "Наш Дом" и генеральным директором ООО "УК Наш Дом" подписан свободный акт приема-передачи многоквартирных домов. Однако суд первой инстанции не дал надлежащей оценки данным документам.

Представитель Быковой Алины Федоровны отклонил доводы апелляционных жалоб, согласен с определением суда первой инстанции.

Конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангин Леонид Ильич заявил ходатайство о приобщении к материалам копий: приказа N 01-04-03П от 17.07.2009, приказа N 01-04-02п от 17.07.2009, приказа N ОНД00000004 от 17.07.2009, приказа N 64/10к от 19.07.2010; приказа N 115/10к от 20.10.2010.

Представитель работников общества с ограниченной ответственностью "Наш Дом" Кривчиков Вадим Анатольевич и представитель уполномоченного органа не возражали против удовлетворения ходатайства конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангина Леонида Ильича.

Представитель Быковой Алины Федоровны возразил против удовлетворения ходатайств конкурсного управляющего общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангина Леонида Ильича.

Рассмотрев заявленное ходатайство о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств, Третий арбитражный апелляционный суд на основании статей 159, 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации определил в удовлетворении ходатайства отказать, исходя из следующего.

Статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации устанавливает пределы рассмотрения дела арбитражным судом апелляционной инстанции, согласно которым при рассмотрении дела в порядке апелляционного производства арбитражный суд по имеющимся в деле и дополнительно представленным доказательствам повторно рассматривает дело.

Частью 2 названной нормы Кодекса предусмотрено, что дополнительные доказательства принимаются арбитражным судом апелляционной инстанции, если лицо, участвующее в деле, обосновало невозможность их представления в суд первой инстанции по причинам, не зависящим от него, и суд признает эти причины уважительными.

В пункте 26 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 28.05.2009 N 36 "О применении Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при рассмотрении дел в арбитражном суде апелляционной инстанции" разъяснено, что поскольку суд апелляционной инстанции на основании статьи 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации повторно рассматривает дело по имеющимся в материалах дела и дополнительно представленным доказательствам, то при решении вопроса о возможности принятия новых доказательств, в том числе приложенных к апелляционной жалобе или отзыву на апелляционную жалобу, он определяет, была ли у лица, представившего доказательства, возможность их представления в суд первой инстанции или заявитель не представил их по не зависящим от него уважительным причинам.

К числу уважительных причин, в частности, относятся: необоснованное отклонение судом первой инстанции ходатайств лиц, участвующих в деле, об истребовании дополнительных доказательств, о назначении экспертизы; принятие судом решения об отказе в удовлетворении иска (заявления) ввиду отсутствия права на иск, пропуска срока исковой давности или срока, установленного частью 4 статьи 198 Кодекса, без рассмотрения по существу заявленных требований; наличие в материалах дела протокола судебного заседания, оспариваемого лицом, участвующим в деле, в части отсутствия в нем сведений о ходатайствах или иных заявлениях, касающихся оценки доказательств.

Таким образом, статья 268 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации ограничивает право представления сторонами новых доказательств в суд апелляционной инстанции, требуя обоснования невозможности их представления в суд первой инстанции.

Поскольку представленные доказательства в обоснование доводов жалобы являются новыми, не были предметом судебного разбирательства, и оценка названным доказательствам не была дана судом первой инстанции, причины непредставления в суд первой инстанции дополнительных доказательств являются неуважительными, поэтому они не подлежат приобщению к материалам дела.

Заслушав устные выступления, исследовав представленные доказательства, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к следующим выводам.

Согласно статье 223 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, пункту 1 статьи 32 Федерального закона "О несостоятельности (банкротстве)" от 26.10.2002 N 127-ФЗ (далее - Закон о банкротстве) дела о банкротстве юридических лиц и граждан, в том числе индивидуальных предпринимателей, рассматриваются арбитражным судом по правилам, предусмотренным Арбитражным процессуальным кодексом Российской Федерации, с особенностями, установленными настоящим Федеральным законом.

Основания привлечения к ответственности в деле о банкротстве, включая руководителя должника, учредителя установлены статьей 10 Закона о банкротстве.

В связи с принятием указанной нормы в редакции Федерального закона от 28.06.2013, руководствуясь правовыми подходами, определенными в пункте 2 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации N 137 от 27.04.2010 "О некоторых вопросах, связанных с переходными положениями Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ "О внесении изменений в отдельные законодательные акты Российской Федерации", согласно которому если обстоятельства (являющиеся основанием для привлечения к ответственности) имели место до дня вступления в силу Закона N 73-ФЗ, то применению подлежат положения о субсидиарной ответственности по обязательствам должника Закона о банкротстве в редакции, действовавшей до вступления в силу Закона N 73-ФЗ, независимо от даты возбуждения производства по делу о банкротстве. Однако предусмотренные указанными Законами в редакции Закона N 73-ФЗ процессуальные нормы о порядке привлечения к субсидиарной ответственности (пункты 6 - 8 статьи 10 Закона о банкротстве) подлежат применению судами после вступления в силу Закона N 73-ФЗ независимо от даты, когда имели место упомянутые обстоятельства или было возбуждено производство по делу о банкротстве.

Следовательно, события, послужившие основанием привлечения к субсидиарной ответственности контролирующих лиц должника подлежат оценке исходя из положений статьи 10 Закона о банкротстве в редакции Федерального закона от 28.04.2009 N 73-ФЗ.

Заявление о привлечении контролирующих должника лиц к ответственности по основаниям, предусмотренным настоящим Федеральным законом, рассматривается арбитражным судом в деле о банкротстве должника.

Пунктом 4 статьи 10 Закона о банкротстве предусмотрено, что в случае банкротства должника по вине учредителей (участников) должника, собственника имущества должника - унитарного предприятия или иных лиц, которые имеют право давать обязательные для должника указания или имеют возможность иным образом определять его действия, на учредителей (участников) должника или иных лиц в случае недостаточности имущества должника может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Контролирующее должника лицо не отвечает за вред, причиненный имущественным правам кредиторов, если докажет, что действовало добросовестно и разумно в интересах должника.

В соответствии с пунктом 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации в случае, если несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана учредителями (участниками), собственником имущества юридического лица или другими лицами, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия, на таких лиц в случае недостаточности имущества юридического лица может быть возложена субсидиарная ответственность по его обязательствам.

Согласно разъяснениям, содержащимся в пункте 22 постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации и Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 01.07.1996 N 6/8 "О некоторых вопросах, связанных с применением части первой Гражданского кодекса Российской Федерации" при разрешении споров, связанных с ответственностью учредителей (участников) юридического лица, признанного несостоятельным (банкротом), собственника его имущества или других лиц, которые имеют право давать обязательные для этого юридического лица указания либо иным образом имеют возможность определять его действия (часть вторая пункта 3 статьи 56 Гражданского кодекса Российской Федерации), суд должен учитывать, что указанные лица могут быть привлечены к субсидиарной ответственности лишь в тех случаях, когда несостоятельность (банкротство) юридического лица вызвана их указаниями или иными действиями.

Для возложения субсидиарной ответственности по обязательствам должника на учредителя, участника или иных лиц, необходимо установление совокупности условий:

- наличие права у ответчика давать обязательные указания для должника либо иным образом определять его действия;

- совершение ответчиком действий, свидетельствующих об использовании такого права и (или) возможности;

- наличие причинно-следственной связи между использованием ответчиком своих прав и (или) возможностей в отношении должника и действиями (бездействием) должника, повлекшими его несостоятельность (банкротство), при обязательном установлении вины ответчика в банкротстве должника.

Ответственность контролирующих лиц и руководителя должника является гражданско-правовой, в связи с чем возложение на участников общества субсидиарной ответственности осуществляется по правилам статьи 15 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Для привлечения лица к гражданско-правовой ответственности необходимо доказать наличие состава правонарушения, включающего наличие вреда, противоправность поведения причинителя вреда, причинно-следственную связь между противоправным поведением причинителя вреда и наступившим вредом, вину причинителя вреда.

Доведение юридического лица до банкротства, должно являться следствием прямого указания учредителя на совершение действий приведших к несостоятельности юридического лица.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, конкурсный управляющий общества с ограниченной ответственностью "Наш дом" Шангин Леонид Ильич обратился в арбитражный суд с заявлением (с учетом уточнений) о привлечении к субсидиарной ответственности по обязательствам ООО "Наш Дом" контролирующего должника лица Быковой Алины Фёдоровны и взыскании с неё 22395513 рублей 42 копейки в порядке субсидиарной ответственности по обязательствам должника.

Принимая во внимание положения статьи 1112 Гражданского кодекса Российской Федерации, учитывая обстоятельства дела, в том числе сведения Ачинского территориального отдела агентства записи актов гражданского состояния Красноярского края от 16.10.2013 N 45-71-8744 о смерти Быкова Олега Михайловича (дата смерти - 29.09.2013, актом о смерти N 1393 от 03.10.2013), наличие заявления конкурсного управляющего должника о прекращение производства по делу в отношении единственного участника и бывшего генерального директора должника Быкова Олега Михайловича связи со смертью ответчика, в порядке пункта 6 части 1 статьи 150 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации суд первой инстанции сделал обосновнный вывод прекращении производство по заявлению конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности бывшего единственного участника и генерального директора Быкова Олега Михайловича ООО "Наш Дом.

Пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве (в редакции, действовавшей в спорный период) установлена субсидиарная ответственность руководителя должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если указанная информация искажена.

Поскольку субъектом ответственности в силу указанной нормы является бывший руководитель должника, суд первой инстанции правомерно указал, что доводы, основанные на необеспечении сохранности бухгалтерской документации должника, не принимаются к рассмотрению по существу.

Из заявления конкурсного управляющего должника о привлечении к субсидиарной ответственности в контролирующего должника лица Быковой Алины Фёдоровны, исполнявшей обязанности финансового директора следует, что должник осуществлял деятельность по управлению эксплуатацией жилого и нежилого фонда. Быкова А.Ф., занимая должность финансового директора ООО "Наш Дом" в преддверии банкротства приняла решение о создании и государственной юридического лица, фирменное наименование которого - ООО "УК Наш Дом" имеет сходство до степени смешения с фирменным наименованием должника, объявленного впоследствии банкротом. Находившиеся в управлении многоквартирные дома были переданы на обслуживание ООО "УК "Наш Дом" в результате чего должником была прекращена деятельность по оказанию коммунальных услуг, возникли признаки банкротства предприятия.

Согласно части 1 статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать обстоятельства на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

В соответствии со статьей 18 Гражданского кодекса Российской Федерации граждане могут:

- иметь имущество на праве собственности;

- наследовать и завещать имущество;

- заниматься предпринимательской и любой иной не запрещенной законом деятельностью;

- создавать юридические лица самостоятельно или совместно с другими гражданами и юридическими лицами;

- совершать любые не противоречащие закону сделки и участвовать в обязательствах;

- избирать место жительства;

- иметь права авторов произведений науки, литературы и искусства, изобретений и иных охраняемых законом результатов интеллектуальной деятельности;

- иметь иные имущественные и личные неимущественные права.

Таким образом, Быкова А.Ф. при отсутствии, каких либо ограничений прав и дееспособности воспользовалась своим правом на ведение предпринимательской деятельности и создание юридического лица.

Суд апелляционной инстанции соглашается с судом первой инстанции, что осуществление функций финансового директора в ООО "Наш Дом" не является препятствием для создания иного юридического лица, с основными видами деятельности аналогичного характера.

Создание юридического лица со сходным наименованием могло вызвать у собственников жилья неопределенность относительно получателя денежных средств при оплате услуг населением.

Однако, доказательства, свидетельствующие о заблуждении населения по вопросу выбора в качестве управляющей компании ООО "УК "Наш Дом" в материалы дела не представлены.

Представленные в материалы дела протоколы внеочередных общих собраний собственников помещений свидетельствуют о проведении внеочередных собраний собственников помещений многоквартирных домов по вопросу выбора управляющей компании с наименование ООО "УК Наш Дом".

В силу статьи 44 Жилищного кодекса Российской Федерации общее собрание собственников помещений в многоквартирном доме является органом управления многоквартирным домом. К компетенции общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме относятся, в том числе выбор способа управления многоквартирным домом.

Пунктам 5 и 6 статьи 46 Жилищного кодекса Российской Федерации предусмотрено, что решение общего собрания собственников помещений в многоквартирном доме, принятое в установленном настоящим Кодексом порядке, по вопросам, отнесенным к компетенции такого собрания, является обязательным для всех собственников помещений.

Собственник помещения в многоквартирном доме вправе обжаловать в суд решение, принятое общим собранием собственников помещений в данном доме с нарушением требований настоящего Кодекса, в случае, если он не принимал участие в этом собрании или голосовал против принятия такого решения и если таким решением нарушены его права и законные интересы.

Статья 161 Жилищного кодекса Российской Федерации предусматривает, что собственники помещений в многоквартирном доме обязаны выбрать один из способов управления многоквартирным домом, в том числе : управление управляющей организацией.

Способ управления многоквартирным домом выбирается на общем собрании собственников помещений в многоквартирном доме и может быть выбран и изменен в любое время на основании его решения. Решение общего собрания о выборе способа управления является обязательным для всех собственников помещений в многоквартирном доме.

Согласно статье 162 Жилищного кодекса Российской Федерации договор управления многоквартирным домом заключается в письменной форме путем составления одного документа, подписанного сторонами. При выборе управляющей организации общим собранием собственников помещений в многоквартирном доме с каждым собственником помещения в таком доме заключается договор управления на условиях, указанных в решении данного общего собрания. Договор управления многоквартирным домом заключается на срок не менее чем один год и не более чем пять лет, а в случае, указанном в части 5 статьи 161 настоящего Кодекса, на срок не менее чем один год и не более чем три года.

Изменение и (или) расторжение договора управления многоквартирным домом осуществляются в порядке, предусмотренном гражданским законодательством.

Учитывая изложенное, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу, что замена управляющей компании по управлению многоквартирным домом входит в компетенцию собственников жилья.

Согласно сводному акту приема-передачи многоквартирных домов от 30.11.2010 со стороны ООО "Наш Дом" в адрес ООО "УК Наш Дом" были переданы жилые многоквартирные дома по адресам: Красноярский край, г. Ачинск, Привокзальная 4а,10,12,14,16, 2-ой Привокзальный,11, Давыдова,5,1,2, Кирова 4,6,8,10,13,15,17,19,21,23,27, Фрунзе 12,7,89,10, Садовая,3, льва Толстого 10,18,20,30, Слободчиков,17.

В подтверждение факта перехода от ООО "Наш Дом" в адрес ООО "УК Наш Дом" вышеперечисленных многоквартирных домов в материалы дела представлены договоры на управления многоквартирными домами, протоколы внеочередных общих собраний собственников помещений.

Довод конкурсного управляющего о том, что представленные в материалы дела копии протоколов общих собраний собственников жилых помещений в многоквартирных домах не отвечают критериям относимости и допустимости доказательств, поскольку не известен источник из происхождения правомерно отклонен судом первой инстанции не обоснованный.

В материалы дела не представлены доказательства оспаривания в установленном порядке принятых общим собранием собственников жилья решений о выборе управляющей организации по управлению многоквартирными домами ООО "УК Наш Дом".

Также в материалы дела не представлены доказательства принятия Быковой А.Ф. в качестве финансового директора ООО "Наш Дом" решений, руководящих указаний, связанных с доведением ООО "Наш Дом" до состояния банкротства.

Довод конкурсного управляющего о привлечнии финансового директора Быковой А.Ф. к субсидиарной ответственности в связи с получением получение Быковой А.Ф. за период с 22.02.2010 по 31.10.2010 из кассы общества денежных средств в размере 6121640 рублей 56 копеек, в том числе 1878539 рублей 19 копеек при отсутствии оправдательных документов (авансовых отчетов и расходных ордеров) отклоняется судом апелляицонной инстанции.

Из материалов дела усматривается, что по результатам выездной налоговой проверки ООО "Наш Дом" составлен акт N 167 от 26.10.2011.

Согласно акту, ООО "Наш Дом" в период с 28.05.2009 по 31.12.2010 применяло упрощенную систему налогообложения с объектом налогообложения- доходы, уменьшенные на величину расходов.

В ходе документальной проверки расходов предприятия, на основании пояснений руководителя, бухгалтера установлено отсутствие первичной документации, подтверждающей расходы, поскольку в результате затопления документы пришли в негодность, на момент проведения проверки документы не восстановлены.

В результате определен ряд расходных операций по выдаче из кассы предприятия денежных средств без авансовых отчетов и оправдательных документов (приложение N 2 к акту) всего на сумму 21189386 рублей, в том числе Быковой А.Ф. за период с 22.02.2010 по 31.10.2010 на 1878539 рублей 19 копеек.

При исследовании судом первой инстанции книги учета доходов и расходов организации подтверждены расходы по выдаче денежных средств Быковой А.Ф.

Из пояснений уполномоченного органа следует, что из проанализированных налоговым органом в ходе выездной налоговой проверки в приложении N 2 акта были отражены только не подтвержденные документально расходы.

Как установлено судом первой инстанции и следует из материалов дела, ответчик в данной части не объяснил цели получения денежных средств ссылаясь на длительность истекшего времени и утрату документов должника (что отражено в акте налоговой проверкиN 167 от 26.10.2011), за обеспечение сохранности которых Быкова А.Ф. ответственности не несла.

В силу пункта 5 статьи 10, пункта 2 статьи 126 Закона о банкротстве руководитель должника несет субсидиарную ответственность по обязательствам должника, если документы бухгалтерского учета и (или) отчетности, обязанность по сбору, составлению, ведению и хранению которых установлена законодательством Российской Федерации, к моменту вынесения определения о введении наблюдения или принятия решения о признании должника банкротом отсутствуют или не содержат информацию об имуществе и обязательствах должника и их движении, сбор, регистрация и обобщение которой являются обязательными в соответствии с законодательством Российской Федерации, либо если эта информация искажена.

В соответствии с пунктом 7 статьи 3 Федерального закона "О бухгалтерском учете" руководителем экономического субъекта, к которому относится должник, признается лицо, являющееся единоличным исполнительным органом экономического субъекта, либо лицо, ответственное за ведение дел экономического субъекта, либо управляющий, которому переданы функции единоличного исполнительного органа. Согласно пункту 1 статьи 7 названного Закона ведение бухгалтерского учета и хранение документов бухгалтерского учета организуются руководителем экономического субъекта.

Согласно разъяснениям, содержащимся в постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 06.11.2012 N 9127/12 ответственность, предусмотренная пунктом 5 статьи 10 Закона о банкротстве, соотносится с нормами об ответственности руководителя за организацию бухгалтерского учета в организациях, соблюдение законодательства при выполнении хозяйственных операций, организацию хранения учетных документов, регистров бухгалтерского учета и бухгалтерской отчетности (пункт 1 статьи 6, пункт 3 статьи 17 Федерального закона от 21.11.1996 N 129-ФЗ "О бухгалтерском учете" (далее - Закон о бухгалтерском учете) и обязанностью руководителя должника в установленных случаях предоставить арбитражному управляющему бухгалтерскую документацию (пункт 3.2 статьи 64, пункт 2 статьи 126 Закона о банкротстве).

Материалами дела подтверждается, что Быкова А.Ф. не оспаривает тот факт, что находилась в должности финансового директора и обладала правом подписи банковских документов ООО "Наш Дом", однако в материалы дела не представлены документы, свидетельствующие об объёме её полномочий, а также о возложении на нее ответственности за обеспечение сохранности бухгалтерской документации должника.

Как пояснил представитель Быковой А.Ф., трудовые отношения были прекращены, в трудовой книжке трудоустройство в ООО "Наш Дом" не отражено.

Конкурсный управляющий пояснил, что бухгалтерская документация ( в том числе согласно акту изъятия - папка "кадры"), приобщена в материалы уголовного дела, при ознакомлении и с ними конкурсным управляющим документы по личному составу должника не обнаружены.

Исследовав и оценив в совокупности представленные в материалы дела доказательства в соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд апелляционной инстанции соглашается с выводом суда первой инстанции о том, что заявителем не представлены доказательства наличия оснований для привлечения ответчика Быковой А.Ф. к субсидиарной ответственности.

Кроме того, неисполнение обязанности по обеспечению сохранности первичных документов должника не может быть поставлено в вину Быковой А.Ф. как финансового директора.

На основании изложенного, доводы апелляционной жалобы не содержат фактов, которые не были бы проверены и не учтены судом первой инстанции при рассмотрении заявления и имели бы юридическое значение для вынесения судебного акта, влияли на обоснованность и законность определения суда, в связи с чем признаются судом апелляционной инстанции несостоятельными и не могут служить основанием для отмены определения.

По результатам рассмотрения апелляционной жалобы установлено, что суд первой инстанции не допустил нарушения норм материального и процессуального права, и оснований для отмены определения Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2013 года по делу N А33-8273/2011о8не имеется.

Согласно положениям Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, подпункта 12 пункта 1 статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, уплата государственной пошлины в случае подачи апелляционных жалоб на определения, не указанные в приведенном подпункте статьи 333.21 Налогового кодекса Российской Федерации, не предусмотрена.

Руководствуясь статьями 268, 269, 271, 272 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Третий арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

определение Арбитражного суда Красноярского края от 19 ноября 2013 года по делу N А33-8273/2011о8 оставить без изменения, а апелляционные жалобы - без удовлетворения.

Настоящее постановление вступает в законную силу с момента его принятия и может быть обжаловано в течение одного месяца в Федеральный арбитражный суд Восточно-Сибирского округа через арбитражный суд, принявший определение.

Председательствующий

В.В. Радзиховская

Судьи

А.Н. Бабенко Д.В. Юдин