Постановление Восемнадцатого арбитражного апелляционного суда от 13 февраля 2014 г. N 18АП-13392/13

г.Челябинск

13 февраля 2014 г.

Дело N А47-1159/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 06 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 13 февраля 2014 года.

Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Толкунова В.М.,

судей Малышевой И.А., Тимохина О.Б.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Тихоновой Ю.В.,

рассмотрел в открытом судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" на решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17 октября 2013 г. по делу N А47-1159/2013 (судья Мирошник А.С.).

В заседании посредством использования систем видеоконференц-связи приняли участие представители:

общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - Петин В.М. (доверенность от 27.05.2013);

Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга - Попов П.П. (доверенность от 17.06.2013 N 10-16/06418).

Общество с ограниченной ответственностью "СтройСервис" (далее - заявитель, ООО "СтройСервис", общество, налогоплательщик) обратилось в Арбитражный суд Оренбургской области с заявлением к Инспекции Федеральной налоговой службы по Промышленному району г. Оренбурга (далее - заинтересованное лицо, инспекция, налоговый орган) о признании недействительными решения от 03.07.2012 N 02-49/41 "О привлечении к ответственности за совершение налогового правонарушения" в части доначисления налога на прибыль организаций в размере 794 867 руб., налога на добавленную стоимость (далее - НДС) в сумме 715 380 руб., пени в размере 219 200 руб. 47 коп., штрафа по статье 122 Налогового кодекса Российской Федерации (далее - НК РФ) в размере 151 024 руб. 70 коп., требования от 23.08.2012 N 1303 об уплате налога, пени, штрафа, решения от 03.10.2012 N 1058 о взыскании налога, пени, штрафа за счет имущества налогоплательщика (с учетом уточнения заявленных требований).

Решением суда от 17.10.2013 в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с принятым решением суда, ООО "СтройСервис" обратилось в Восемнадцатый арбитражный апелляционный суд с апелляционной жалобой, в которой просит отменить решение суда и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы и требование апелляционной жалобы по изложенным в ней основаниям (с учетом письменного уточнения).

По мнению заявителя, суд не дал совокупной оценки доводам ООО "СтройСервис", не оценил имеющиеся в деле доказательства в полном объеме, налоговый орган не опроверг документально подтвержденные доводы налогоплательщика, касающиеся реальности исполнения рассматриваемых сделок и проявления обществом необходимой осмотрительности при выборе спорных контрагентов, в суде не доказана известность заявителю информации о ненадлежащих полномочиях руководителей контрагентов, а также согласованность действий всех участников операций для получения необоснованных налоговых выгод.

Заявитель также указывает, что по спорным контрагентам налоговым органом некоторые счета-фактуры были признаны подлежащими налоговому учету и НДС принят к вычету.

Заявитель ссылается, что спорные контрагенты самостоятельно предложили заявителю свои услуги для выполнения субподрядных работ. Проверяя указанных контрагентов по информации, полученной с официального сайта Федеральной налоговой службы России, заявитель установил, что фирмы зарегистрированы в установленном порядке, адрес регистрации не является массовым.

Также заявитель ссылается на банковские выписки контрагентов, согласно которым спорные фирмы производили оплату за строительные материалы иным юридическим лицам, факт использования в работах только приобретенных заявителем материалов и выполнение ремонтных работ силами самого заявителя не доказаны.

Кроме того, заявитель считает, что протоколы допросов свидетелей не могут быть единственными доказательствами, подтверждающими отсутствие хозяйственных отношений с контрагентами.

Представитель заинтересованного лица в судебном заседании возразил против доводов и требования апелляционной жалобы по мотивам представленного отзыва, просил оставить решение суда без изменения, считая его законным и обоснованным.

Законность и обоснованность обжалуемого судебного акта проверены арбитражным судом апелляционной инстанции в порядке, предусмотренном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации (далее - АПК РФ).

Арбитражный суд апелляционной инстанции, повторно рассмотрев дело в соответствии со статьями 268, 269 АПК РФ, исследовав и оценив имеющиеся в деле доказательства, проверив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, заслушав объяснения представителей сторон, не находит оснований для отмены либо изменения обжалуемого судебного акта.

Как следует из материалов дела, инспекцией проведена выездная налоговая проверка ООО "СтройСервис" по вопросам правильности исчисления, полноты и своевременности уплаты налогов, в том числе НДС и налога на прибыль организаций за период с 01.01.2009 по 31.12.2010, о чем составлен акт от 01.06.2012 N 02-49/36дсп (т.4, л.д.1-79).

По результатам рассмотрения материалов проверки и возражений налогоплательщика с участием его представителя инспекцией вынесено решение от 03.07.2012 N 02-49/41, которым среди прочего доначислены уплатить оспариваемые суммы налогов за 2009-2010 гг., пени и штрафов по пункту 1 статьи 122 НК РФ за неуплату данных налогов (т.1, л.д.55-143).

Основанием для доначисления оспариваемых сумм налогов, пени и штрафа послужили выводы проверяющих об отсутствии реальных хозяйственных отношений налогоплательщика со следующими контрагентами - обществами с ограниченной ответственностью "Логистик" и "ЭКО-Регион" (далее соответственно - ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион") и неправомерное в связи с этим завышение расходов, уменьшающих сумму доходов от реализации для налогообложения, и вычетов по НДС.

Не согласившись с указанным решением по существу вменяемых налоговых претензий, налогоплательщик обжаловал его в административном порядке в вышестоящий налоговый орган.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 17.08.2012 N 16-15/10014 решение инспекции оставлено без изменения и утверждено (т.1, л.д.46-54).

В связи со вступлением в силу решения инспекции в адрес общества выставлено требование от 23.08.2012 N 1303 об уплате доначисленных проверкой налогов, пени и штрафов, которое направлено по почте 24.08.2012 и получено 07.09.2012 (т.11, л.д.10-15).

В связи с неисполнением указанного требования 17.09.2012 инспекцией в порядке статьи 46 НК РФ вынесено решение N 3300 о взыскании задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках (т.11, л.д.16).

В октябре 2012 г. заявитель повторно обратился в Управление Федеральной налоговой службы по Оренбургской области с жалобой на решение инспекции, ссылаясь на постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 10.04.2012 N 16282/11, от 03.07.2012 N 2341/12.

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 15.11.2012 N 16-15/13952 в удовлетворении жалобы было отказано (т.1, л.д.42-45).

Решением Управления Федеральной налоговой службы по Оренбургской области от 19.12.2012 N 16-15/15359 отказано в удовлетворении жалобы налогоплательщика на действия инспекции по принудительному взысканию задолженности по налогам (т.1, л.д.37-41).

Воспользовавшись правом на судебную защиту, налогоплательщик обратился с настоящим заявлением в арбитражный суд. Положения пункта 5 статьи 101.2 НК РФ (действовавшие в спорный период) по досудебному обжалованию соблюдены.

Суд первой инстанции, отказывая в удовлетворении заявленных требований, исходил из того, что установленная в рамках дела совокупность доказательств указывает на отсутствие реальности совершения спорных хозяйственных операций спорными контрагентами, искусственное создание документального подтверждения факта исполнения взаимных обязательств.

Апелляционный суд при рассмотрении дела исходит из следующего.

В соответствии с пунктом 1 статьи 171 НК РФ налогоплательщик имеет право уменьшить общую сумму НДС, исчисленную в соответствии со статьей 166 НК РФ, на установленные настоящей статьей налоговые вычеты.

С учетом условий пункта 1 статьи 172 НК РФ для применения налоговых вычетов по НДС при приобретении товаров (работ, услуг) на территории Российской Федерации необходимо наличие счета-фактуры, выставленного продавцом (поставщиком) при приобретении налогоплательщиком товаров (работ, услуг), принятие на учет (оприходование) этих товаров (работ, услуг) при наличии соответствующих первичных документов.

В силу статьи 252 НК РФ в целях исчисления налога на прибыль налогоплательщик уменьшает полученные доходы на сумму произведенных расходов (за исключением расходов, указанных в статье 270 НК РФ). Расходами признаются обоснованные и документально подтвержденные затраты (а в случаях, предусмотренных статьей 265 НК РФ, - убытки), осуществленные (понесенные) налогоплательщиком.

В целях установления единообразной судебной практики в делах с признаками уклонения от налогообложения или минимизации налоговой обязанности Пленумом Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации принято Постановление от 12.10.2006 N 53 "Об оценке арбитражными судами обоснованности получения налогоплательщиком налоговой выгоды" (далее - Постановление Пленума ВАС РФ N 53).

Из разъяснений, данных в пункте 1 Постановления Пленума ВАС РФ N 53, следует, что основанием к отказу в признании налоговой выгоды обоснованной является неполнота, недостоверность и (или) противоречивость сведений, содержащихся в представленных налогоплательщиком документах.

Документы, представляемые налогоплательщиком в подтверждение налоговых выгод, должны отвечать установленным законом требованиям и содержать достоверные сведения об обстоятельствах, с которыми законодательство связывает правовые, в том числе налоговые, последствия.

Согласно части 3 статьи 71 АПК РФ доказательство признается арбитражным судом достоверным, если в результате его проверки и исследования выясняется, что содержащиеся в нем сведения соответствуют действительности.

В налоговых правоотношениях недопустима фикция, которая позволяла бы недобросовестным налогоплательщикам с помощью инструментов, используемых в гражданско-правовых отношениях, и искусственной юридической конструкции создавать ситуацию формального наличия права на получение налоговых выгод путем представления документов, оформляющих номинальное движение и реализацию товара (работ, услуг) (в том числе прикрытием получения товара (работ, услуг) неустановленного происхождения от номинального контрагента).

Сделки в обход налогового закона подразумевают действия, имеющие целью сознательное создание налогоплательщиками определенного фактического состава (или же воздержание от его создания) с целью обеспечить по отношению к себе действие одного правового предписания и (или) не допустить действие другого.

В соответствии с пунктом 5 Постановления Пленума ВАС РФ N 53 о необоснованной налоговой выгоде могут свидетельствовать отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности в силу отсутствия управленческого или технического персонала, основных средств, производственных активов, складских помещений, транспортных средств; невозможность реального осуществления налогоплательщиком указанных операций с учетом времени, места нахождения имущества или объема материальных ресурсов, экономически необходимых для производства товаров (выполнения работ, оказания услуг).

Требования закона к первичным документам, оформляющим хозяйственные операции, касаются не только полноты заполнения всех реквизитов, но и достоверности содержащихся в них сведений.

Отказ в получении налоговых выгод при наличии в документах налогоплательщика неполных и (или) недостоверных, противоречивых сведений является его налоговым риском.

В целях подтверждения обоснованности заявленных налоговых выгод должна быть установлена их объективная предметная взаимосвязь с фактами и результатами реальной предпринимательской и иной экономической деятельности, что служит основанием для вывода о достоверности представленных первичных документов, в том числе в части сведений об условиях и участниках хозяйственных операций.

В соответствии с положениями налогового законодательства налоговые вычеты и расходы правомерны лишь при наличии документов, отвечающим требованиям достоверности и подтверждающим реальные хозяйственные операции, которые должны позволять налоговому органу при проведении налоговых проверок идентифицировать, в частности, продавца соответствующих товаров (работ, услуг).

Возложение на инспекцию обязанности по доказыванию наличия обстоятельств, послуживших основанием для принятия оспариваемого решения, не освобождает налогоплательщика от доказывания тех обстоятельств, на которые он ссылается в опровержение выводов налогового органа.

При этом налогоплательщик, будучи участником фактических отношений, должен непротиворечивым образом подтвердить обстоятельства, приводимые им в опровержение доводов налогового органа в доказательство реальности сделок, по которым им заявлены налоговые выгоды.

На странице 10 акта налоговой проверки отражено, что фактически в проверяемом периоде заявитель осуществлял финансово-хозяйственную деятельность по производству прочих строительных работ, требующих специальной квалификации (т.4, л.д. 10).

Как следует из материалов дела, между ООО "СтройСервис" (подрядчик) и ООО "Логистик" (субподрядчик) были подписаны договоры от 01.08.2010, 01.10.2010, ноября 2009 г., октября 2009 г., в соответствии с условиями которых субподрядчик обязуется выполнить по заданию подрядчика работы: ремонт кровли мастерской 12, гаража, перехода спортзал-корпус N 2; замена окон в здании администрации Промышленного района по пр. Бр. Коростелевых, 141; устройство тротуаров на территории "Детского автогородка"; ремонт помещений входного тамбура, помещения фойе, устройство паркетного покрытия, отделочные работы на сцене актового зала в здании администрации Сев. Округа по ул. Бресткая, 1; общестроительные работы, сантехнические, электросиловое оборудование и освещение в рентгенкабинете поликлиники N 1 НУЗ ОКБ на ст. Оренбург; ремонт отмостки МОУ "СОШ N 55", дополнительные работы по ремонту сан.узлов в школе N 23.

В подтверждение выполнения ООО "Логистик" подрядных работ по указанным договорам в 2009-2010 гг. заявитель предоставил справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, акты о приемки выполненных работ по форме N КС-2, счета-фактуры.

Также для выполнения подрядных работ в 2010 г. обществом были заключены договоры подряда от 01.09.2010, от 01.10.2010, от 01.11.2010 с ООО "ЭКО-Регион" (субподрядчик).

По условиям данных договоров субподрядчиком в 2010 г. были выполнены следующие работы: ремонт участка внутренней автомобильной дороги НУЗ "Отделенческая клиническая больница на ст. Оренбург ОАО "РЖД", благоустройство территории "Детского автогородка", облицовка фасада, отделка лестничной клетки АУК на Детском автогородке, ремонт кровли многоквартирного дома по ул. Ялтинская, д. 8, капитальный ремонт кровли ж/д, расположенного по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1 и по результатам составлены справки о стоимости выполненных работ и затрат по форме N КС-3, акты о приемки выполненных работ по форме N КС-2, выставлены счета-фактуры.

Помимо общих типичных признаков, характеризующих ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион" в качестве номинальных субъектов, не обладающих признаками имущественной и организационной самостоятельности (отсутствие по адресу регистрации; отсутствие необходимых условий для достижения результатов соответствующей экономической деятельности ввиду отсутствия материальных, технических, трудовых ресурсов; результаты почерковедческой экспертизы и т.д.), инспекцией в отношении рассматриваемых сделок установлено следующее.

Руководителем ООО "Логистик" до 28.06.2011 являлся Ермаков А.В. Согласно протоколу допроса от 22.05.2012 N 47, Ермаков А.В. пояснил, что в 2009 г. организацию продал, кому не помнит, договоров с ООО "СтройСервис" не заключал, документы от имени ООО "Логистик" в адрес ООО "СтройСервис" не выставлял и не подписывал.

Денежные средства, поступающие на счет ООО "Логистик", перечислялись ряду юридических лиц, а затем перечислялись на карточки

физическим лицам.

Налоговым органом в порядке статьи 90 НК РФ в качестве свидетелей были опрошены руководители и должностные лица объектов, на которых якобы выполняло работы ООО "Логистик" - директор МОУ "СОШ N 55" Видай А.А. (протокол допроса от 11.052012 N 34), главный врач и заместитель главного врача НУЗ "Отделенческая клиническая больница на станции Оренбург ОАО "РЖД" Гандыбин А.А. и Фадеева П.А. (протоколы допроса от 10.05.2012 N 32, от 11.05.2012 N 33), главный специалист отдела благоустройства администрации Северного округа г. Оренбурга Захарова Т.А. (протокол допроса от 14.05.2012 N 35).

Из объяснений данных лиц следует, что работы на объектах выполнялись работниками ООО "СтройСервис", о привлечении субподрядчиков общество не сообщало, руководитель ООО "СтройСервис" присутствовал на объектах почти каждый день лично, о контрагенте ООО "Логистик" ничего не знают. ФГОУ СПО "Оренбургский государственный колледж" в письменных пояснениях указало, что работы выполнялись ООО "СтройСервис", представлялись свидетельства о допуске к работам, данных о субподрядчиках не имеется.

Заместитель главного врача по административно-хозяйственной части НУЗ "Отделенческая клиническая больница на ст. Оренбург" Фадеев П.А. указал, что контролировал и принимал работы, которые выполнялись собственными силами ООО "СтройСервис". ООО "СтройСервис" работает с ними давно, лица работников от ООО "СтройСервис" одни и те же (протокол допроса свидетеля от 11.05.2012 - т. 4, л.д.91).

Руководителем ООО "ЭКО-Регион" с 23.09.2010 по 11.03.2011 являлся Давыдов Т.Р. Из протокола от 14.05.2012 N 36 допроса свидетеля Давыдова Т.Р. следует, что он является уже 5 лет безработным, об ООО "ЭКО-Регион" ему ничего не известно.

С расчетного счета ООО "ЭКО-Регион" все поступающие денежные средства перечислялись на счета физических лиц, которые в последствии обналичивались.

Заключением эксперта от 21.06.2012 N 533/7 установлено, что подписи Давыдова Т.Р. и Ермакова А.В. на документах, полученных от ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион", выполнены не ими, а другими, не установленными лицами.

Кроме того, по объекту - жилой дом по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1 (заказчик ТСЖ "Заводское") работы по ремонту кровли жилого дома производились и ООО "Логистик", и ООО "ЭКО-Регион".

Из содержания акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ООО "Логистик" (объект жилой дом по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1) и акта о приемке выполненных работ (форма КС-2) от ООО "ЭКО-Регион" (объект жилой дом по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1) следует, что работы, перечисленные в данных документах, являются идентичными (виды, объемы работ), разница только в стоимости 116 487 руб. 24 коп. и 95 694 руб. 98 коп. и в дате выполнения работ - сентябрь и октябрь 2010 г., соответственно.

Налогоплательщик объясняет данное обстоятельство тем, что от управляющей ТСЖ "Заводское" поступило письмо от 21.10.2010 о том, что после ремонта сохраняются протечки крыши (после работ ООО "Логистик"), в связи с чем для повторных ремонтных работ было привлечено ООО "ЭКО-Регион".

Однако из протокола допроса свидетеля от 30.08.2013 Закировой Н.М. (председатель правления ТСЖ "Заводское") следует, что протечка была обнаружена весной 2011 г. жильцами дома по адресу г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1, работы выполняло ООО "СтройСервис" (заявитель по делу) (т.11, л.д. 105).

При этом договор на оказание ремонтных работ кровли жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1 с ООО "ЭКО-Регион" был заключен 01.10.2010, то есть на следующий день после сдачи налогоплательщиком работ по ремонту данной крыши ТСЖ "Заводское" (акт по форме КС-2 от 30.09.2010), выполненных для него ООО "Логистик" и до выявления ТСЖ "Заводское" недостатков в ремонте.

При этом надлежащих и непротиворечивых документов, фиксирующих, какие именно недостатки и где образовались на кровле жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1, заявитель в материалы дела не представил.

Апелляционный суд отмечает, что согласно договору, подписанному с ООО "Логистик" (который был подписан ранее, чем с ООО "ЭКО-Регион") на ремонт кровли жилого дома по адресу: г. Оренбург, ул. Промышленная, 12/1, субподрядчик обязан был за свой счет исправить все выявленные недостатки (т.11, л.д. 116). Также согласно разделу 10 указанного договора сторонами предусмотрены гарантийные обязательства, по которым субподрядчик в течение года обязуется устранить дефект по гарантии.

В этой связи заявитель убедительно не обосновал необходимость привлечения за дополнительную плату другой субподрядной организации для устранения дефектов, которые согласно условиям договора должны были быть устранены ООО "Логистик" безвозмездно.

Также по условиям подписанных договоров со спорными контрагентами ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион" до начала производства работ были обязаны предоставить сертификаты и паспорта качества на используемые для производства работ материалы (пункт 5.1.5 договоров).

Однако указанных сертификатов и паспортов качества представлено не было.

Заявитель, в отличие от привлеченных контрагентов-субподрядчиков, имел лицензию N ГС-4-56-03-26-0-5611028506-0003630-2, выданную Федеральным агентством по строительству и жилищно-коммунальному хозяйству на строительство зданий и сооружений I и II уровней ответственности в соответствии с государственным стандартом, а также располагал трудовыми ресурсами.

При этом карточкой счета 20 "Основное производство" ООО "СтройСервис" подтверждается списание заявителем в производство строительных материалов, что не вполне согласуется с его доводом о включении субподрядчиками в цену спорных работ стоимости используемых материалов.

Убедительно пояснить причины выбора в качестве контрагентов именно ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион" заявитель не смог с учетом того, что для выполнения рассматриваемых работ (строительные, монтажные) требовались квалифицированные специалисты.

Следует отметить, что в ряде договоров, заключенных заявителем с заказчиками, предусмотрено выполнение работ собственными силами ООО "СтройСервис" без привлечения субподрядчиков, в частности, в договоре от 22.07.2010 N 10, заключенном с ТСЖ "Мир", государственном контракте от 07.07.2010 N 19, заключенном с ФГОУ СПО "Оренбургский государственный колледж". Согласно муниципальному контракту от 19.07.2010 N 203-315-10-К, заключенному с администрацией Северного округа г. Оренбурга (заказчик), ООО "СтройСервис" (подрядчик) обязано в письменном виде согласовывать с заказчиком перечень субподрядных организаций, привлекаемых к выполнению специализированных работ. Однако документы, подтверждающие факт согласования с данным заказчиком привлечения субподрядчика ООО "Логистик", заявителем не представлены, главным специалистом отдела благоустройства администрации Северного округа г. Оренбурга Захаровой Т.А., принимавшей выполненные работы у ООО "СтройСервис", привлечение заявителем субподрядчиком отрицается.

На основании вышеизложенного имеется достаточная совокупность доказательств, подтверждающих, что ООО "Логистик" и ООО "ЭКО-Регион" являются номинальными субъектами, а также все вышеназванные обстоятельства в совокупности свидетельствуют о том, что указанные контрагенты не могли фактически выполнить субподрядные работы.

Должная осмотрительность и осторожность при выборе контрагента предполагает и проверку личности лица, выступающего от имени юридического лица, а также наличия у него соответствующих подтверждаемых документально полномочий на совершение юридически значимых действий (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 19.04.2011 N 17648/10).

Надлежащих и убедительных доказательств указанной проверки контактных и контролирующих работы лиц от указанных контрагентов заявителем в материалы дела не представлено.

Общество ссылается, что на момент совершения сделки им был проверен факт государственной регистрации контрагентов в качестве юридического лица.

При этом из материалов дела следует, что при вступлении в отношения с ООО "ЭКО-Регион" с договора от 01.09.2010 заявитель обосновывает свою осмотрительность уставом данной организации со штампом в заверении копии 20.10.2010 (т.9, л.д.2).

Заявителем не представлены убедительные и непротиворечивые обоснования критериев выборов спорных контрагентов с позиции серьезности предпринимательских намерений, деловой и коммерческой привлекательности, опыта и репутации на рынке, приведенных обстоятельств исполнения и условий сделок (постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2010 N 15658/09).

В ходе опроса налоговым органом работниками общества не были даны убедительные пояснения о фактических обстоятельствах заключения и исполнения спорной сделки, а также о необходимости в привлечении именно спорных контрагентов, учитывая специфику и ответственность по качеству выполняемых работ, предъявляемых требований к опыту и знаниям рабочих, подтверждаемых самим заявителем, по соблюдению правил техники безопасности, промышленной санитарии, пожарной безопасности, охраны окружающей среды и т.д.

Таким образом, как верно отметил суд первой инстанции, принимая во внимание специфику спорных работ, оказание которых требует наличия соответствующего инвентаря, квалифицированного персонала и опыта, действия заявителя не признаются судом в качестве проявления им должной осмотрительности при выборе контрагентов.

Апелляционный суд особо отмечает, что в настоящем деле налоговый орган не только приводит внешние характеристики спорных контрагентов, указывающие на сомнения в ведении ими самостоятельной предпринимательской деятельности, но и подтвердил совокупностью представленных доказательств невозможность реального осуществления налогоплательщиком рассматриваемых операций со спорными контрагентами, осведомленность заявителя об этом.

В отношении ссылки заявителя на отсутствие у проверяющих претензий по части первичных документов с теми же контрагентами необходимо отметить, что данное обстоятельство объясняется представителями инспекции собственными упущениями, рисками, связанными с оценкой перспектив достаточности доказательственной базы, что в любом случае не привело к еще более дополнительным начислениям заявителю и не может видеться как опровержение совокупных выводов по проверке.

Перечисленные выше обстоятельства, касающиеся условий и обстоятельств совершения и исполнения заявленной сделки, информации, полученной инспекцией от работников заказчиков, оцениваемые апелляционным судом в их совокупности и взаимосвязи (статья 71 АПК РФ), свидетельствуют о создании налогоплательщиком в результате формального документооборота ситуации, позволяющей получить налоговые выгоды вне связи с реальной предпринимательской (иной экономической) деятельностью со спорными контрагентами.

Ссылки апеллянта на перечисление денежных средств на расчетный счет контрагентов в качестве основания для автоматического признания расходов и вычетов не могут быть признаны состоятельными, поскольку обоснованные налоговые выгоды возникают из реальных встречных хозяйственных налогооблагаемых операций, имеющих для ее участников налоговые последствия, а не из простых денежных перечислений.

Довод общества о невозможности принятия заключения по почерковедческой экспертизе в качестве допустимого доказательства, поскольку экспертиза проводилась по предоставленным образцам копий документов, судом апелляционной инстанции отклоняется.

В силу статьи 95 НК РФ налоговый орган имеет право при проведении мероприятий налогового контроля привлечь для дачи заключения эксперта.

При этом НК РФ не определяет, что эксперту для исследования в составе материалов проверки необходимо предоставить исключительно подлинники исследуемых документов.

Возможность проведения экспертизы по представленным налоговым органом документам и образцам, содержащим исследуемые подписи, приемлемость порядка отбора образцов почерка относится к исключительной компетенции эксперта, дающим соответствующую расписку об ответственности за дачу заведомо ложного заключения.

Эксперт не высказался о непригодности либо недостаточности образцов для сравнения, в использованной литературе указал на утвержденную методику производства экспертиз подписей по электрофотографическим копиям. Выводы эксперта, вопреки доводам заявителя, носят категоричный, а не вероятностный характер (т.5, л.д.101-112). У суда не имеется достаточных оснований для сомнения в квалификации эксперта, примененных им методик исследований, компетентности и объективности его выводов.

Кроме того, апелляционный суд отмечает, что выводы эксперта не были положены инспекцией и судом первой инстанции в качестве единственного и безусловного доказательства получения необоснованных налоговых выгод, они приняты во внимание в совокупности и взаимосвязи с иными доказательствами по делу.

Ссылка заявителя на постановление Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 03.07.2012 N 2341/12 неосновательна, поскольку правоприменительная практика, установленная указанным постановлением, касается лишь тех случаев, где реальность хозяйственных операций не вызывает сомнений, в настоящем же деле инспекцией оспаривается и в суде опровергнута реальность проведенных хозяйственных операций со спорными контрагентами.

Таким образом, совокупность представленных доказательств свидетельствует об использовании заявителем спорных организаций в качестве формальных исполнителей работ.

Суд первой инстанции при разрешении спора не ограничился проверкой формального соответствия представленных налогоплательщиком документов требованиям НК РФ, а оценил все доказательства по делу в совокупности и во взаимосвязи с целью исключения внутренних противоречий и расхождений между ними.

Следовательно, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что совокупность установленных по делу обстоятельств свидетельствует о недобросовестном характере действий налогоплательщика при заявлении в налоговых целях рассматриваемых сделок и, следовательно, налогоплательщику законно отказано в применении налоговых вычетов и признании расходов по налогу на прибыль.

Довод апеллянта о нарушении срока проведения налоговой проверки отклоняется в силу следующего.

Согласно пункту 6 статьи 89 НК РФ выездная налоговая проверка не может продолжаться более двух месяцев. Указанный срок может быть продлен до четырех месяцев, а в исключительных случаях - до шести месяцев.

Пунктом 9 статьи 89 НК РФ допускается приостановление проведения выездной налоговой проверки.

Согласно пункту 8 статьи 89 НК РФ срок проведения выездной налоговой проверки исчисляется со дня вынесения решения о назначении проверки и до дня составления справки о проведенной проверке.

В настоящем случае проверка проведена в срок два месяца. В пункте 1.1 акта проверки и в справке о проведенной проверке отражено, что проверка начата 15.02.2012, окончена 31.05.2012. С учетом приостановления проверки по решению от 27.03.2012 на 55 день (с 28.03.2012 по 22.05.2012) проверка продолжалась 61 день. Кроме того, заявитель не приводит доводов, обосновывающих в этом случае чрезмерное обременение его текущей предпринимательской деятельности либо иные нарушения его прав мероприятиями налогового контроля.

Таким же образом отклоняются доводы апеллянта в отношении неуказания инспекцией в перечне проверяемых налогов налога на имущество организаций.

В решении от 15.02.2012 N 02-49/1820 о назначении выездной налоговой проверки отражено, что проверка назначена по всем налогам, кроме единого социального налога, за период с 01.01.2009 по 31.12.2010 (т.1, л.д.63).

Начислений по налогу на имущество организаций не производилось, в связи с чем указанный довод заявителя не обоснован каким-либо объяснением нарушения своих прав и законодательства.

В отношении иных замечаний заявителя к порядку собирания и использования доказательств следует отметить, что с позиции статей 89, 100, 101 НК РФ не установлено обстоятельств, которые привели или могли привести к принятию неправомерного решения. Доказательства, на которые критически указывает заявитель, не были приняты инспекцией в качестве единственных и основополагающих в массиве всей доказательственной базы.

Правильность самого расчета инспекцией налоговых баз, оспариваемых начислений налогов, пени и штрафов заявителем не оспаривается, начисление на суммы налогов производных сумм пеней и штрафов соответствует положениям статей 75, 122 НК РФ.

С учетом обстоятельств и тяжести совершенного правонарушения оснований для снижения примененных штрафов по несоразмерности судом не установлено, кроме того, необходимо учесть, что применение налоговых санкций направлено среди прочего на превенцию совершения правонарушений.

Налогоплательщик также оспаривает требование от 23.08.2012 N 1303 об уплате налогов, пени и штрафов и решение от 03.10.2012 N 1058 об их взыскании за счет имущества налогоплательщика.

Как отмечено выше, в связи со вступлением в силу решения инспекции в адрес общества выставлено требование от 23.08.2012 N 1303 об уплате доначисленных проверкой налогов, пени и штрафов, которое направлено по почте 24.08.2012 и получено 07.09.2012 (т.11, л.д.10-15).

Заявитель не спорит и из текста оспариваемого документа следует, что указанное требование выставлено на основании и во исполнение рассматриваемого решения инспекции.

Каких-либо самостоятельных оснований оспаривания данного требования, в том числе с позиции статей 69, 70 НК РФ, заявитель не приводит.

Суммы налогов, пени и штрафов по данному требованию ООО "СтройСервис" в срок для добровольного исполнения не уплачены. Доказательства обратного в материалах отсутствуют.

В связи с неисполнением указанного требования инспекцией в порядке статьи 46 НК РФ вынесено решение от 17.09.2012 N 3300 о взыскании задолженности за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках (т.11, л.д.16).

Как следует из материалов дела, и не оспаривается заявителем, ООО "СтройСервис" имело один открытый расчетный счет в отделении N 8623 Сбербанка России, на который налоговым органом в соответствии с пунктом 4 статьи 46 НК РФ были выставлены инкассовые поручения от 17.09.2012. Инкассовые поручения были получены банком 19.09.2012, что подтверждается реестром переданных документов от 17.09.2012 N 1032.

Пунктом 7 статьи 46 НК РФ предусмотрено, что при недостаточности или отсутствии денежных средств на счетах налогоплательщика, налоговый орган вправе взыскать налог за счет иного имущества налогоплательщика в соответствии со статьей 47 НК РФ.

Согласно пункту 1 статьи 47 НК РФ в случае, предусмотренном пунктом 7 статьи 46 настоящего Кодекса, налоговый орган вправе взыскать налог за счет имущества, в том числе за счет наличных денежных средств налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя в пределах сумм, указанных в требовании об уплате налога, и с учетом сумм, в отношении которых произведено взыскание в соответствии со статьей 46 настоящего Кодекса. Взыскание налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя производится по решению руководителя (заместителя руководителя) налогового органа.

В связи с отсутствием денежных средств на счете ООО "СтройСервис" инспекцией 03.10.2012 принято решение N 1058 о взыскании задолженности за счет имущества налогоплательщика, которое по содержанию и форме заявителем не оспаривается.

Положения статьи 47 НК РФ не предусматривают обязательность отправки указанного решения налогоплательщику. При этом права налогоплательщика не нарушаются, поскольку судебный пристав-исполнитель после получения документов от налогового органа возбуждает исполнительное производство и уведомляет об этом должника.

Общество считает, что инспекцией нарушен срок обращения взыскания на имущество в бесспорном порядке, при этом ссылается на пункт 3 статьи 46 НК РФ. Однако данной нормой установлены порядок и срок принятия другого вида решения - о взыскании налога, пеней, штрафа за счет денежных средств на счетах налогоплательщика в банках.

Согласно пункту 1 статьи 47 НК РФ решение о взыскании налога за счет имущества налогоплательщика (налогового агента) - организации или индивидуального предпринимателя принимается в течение одного года после истечения срока исполнения требования об уплате налога.

Применительно к оспариваемому решению, принятому по статье 47 НК РФ, нарушений срока принятия не допущено.

С учетом изложенного решение суда по существу является правильным, доводы апелляционной жалобы отклоняются как неосновательные по приведенным выше мотивам.

Нарушений норм процессуального права, являющихся согласно части 4 статьи 270 АПК РФ безусловным основанием для отмены судебного акта, не установлено.

На основании статьи 110 АПК РФ судебные расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе относятся на заявителя.

Поскольку при подаче апелляционной жалобы предоставлялась отсрочка уплаты госпошлины, ее следует взыскать в судебном порядке в установленном законом размере 1 000 руб. (статья 102 АПК РФ, подпункты 3 и 12 пункта 1 статьи 333.21 НК РФ с учетом пункта 15 информационного письма Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 25.05.2005 N 91 "О некоторых вопросах применения арбитражными судами главы 25.3 Налогового кодекса Российской Федерации").

Руководствуясь статьями 176, 268, 269, 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Оренбургской области от 17 октября 2013 г. по делу N А47-1159/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" - без удовлетворения.

Взыскать с общества с ограниченной ответственностью "СтройСервис" в доход федерального бюджета 1 000 руб. государственной пошлины по апелляционной жалобе.

Постановление может быть обжаловано в порядке кассационного производства в Федеральный арбитражный суд Уральского округа в течение двух месяцев со дня его принятия (изготовления в полном объеме) через Арбитражный суд Оренбургской области.

Председательствующий судья

В.М. Толкунов

Судьи

И.А. Малышева О.Б. Тимохин