Постановление Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 17 февраля 2014 г. N 11АП-22125/13

г. Самара

17 февраля 2014 г.

Дело N А65-22121/2012

Резолютивная часть постановления объявлена 10 февраля 2014 г.

Постановление в полном объеме изготовлено 17 февраля 2014 г.

Одиннадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Рогалевой Е.М.,

судей Бажана П.В., Марчик Н.Ю.,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Прокофьевым В.Н.,

с участием:

от Общества с ограниченной ответственностью "Азимут" - Бирюков А.С., приказ N 1 от 28.08.2012 г.;

от Открытого акционерного общества "Телерадиокомпания "ТВТ" - Кралина Н.А., доверенность от 17.05.2013 г. N 96-Дв, Белявская Ю.Н., доверенность от 25.05.2013 г. N 134-Ов;

от общества с ограниченной ответственностью "МХ 1" - Смоленцев К.В., доверенность от 07.02.2014 г. N 08;

от Представительства Компании с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед - Михеенкова М.А., доверенность от 06.12.2013 г.;

рассмотрев в открытом судебном заседании в помещении суда дело по апелляционной жалобе Общества с ограниченной ответственностью "Азимут"

на решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-22121/2012 (судья Королева Э.А.),

по заявлению Общества с ограниченной ответственностью "Азимут", (ОГРН 1097847278374, ИНН 7843310200), г. Санкт- Петербург,

к Открытому акционерному обществу "Телерадиокомпания "ТВТ", (ОГРН 1021603629838, ИНН 1653020607), г.Казань,

третьи лица:

общество с ограниченной ответственностью "МХ 1", г. Самара,

Представительство Компании с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед, г. Москва,

о взыскании 10598302.65 руб. убытков,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" (далее - истец, ООО "Азимут") обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с исковым заявлением к открытому акционерному обществу "Телерадиокомпания "ТВТ" (далее - ответчик, ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ") о взыскании 10 598 302,65 руб. убытков.

В порядке статьи 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации к участию в деле, в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельные требования относительно предмета спора, привлечено Представительство Компании с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед (далее - третье лицо).

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 06.12.2012, оставленным без изменения постановлением Одиннадцатого арбитражного апелляционного суда от 25.02.2013, заявленные требования удовлетворены частично. С ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" в пользу ООО "Азимут" взыскано 10 537 806,51 руб. убытков, 15 000 руб. услуг представителя, 75 557,75 руб. расходов по государственной пошлине. В остальной части в иске отказано.

Постановлением суда кассационной инстанции от 22.05.2013 названные выше судебные акты отменены и дело направлено на новое рассмотрение в арбитражный суд первой инстанции.

Определением Арбитражного суда Республики Татарстан от 05.06.2013 к участию в деле по вопросу о взыскании 10598302,65 руб. убытков применительно к статье 51 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации заинтересованным лицом привлечено общество с ограниченной ответственностью "МХ 1".

В судебном заседании суда первой инстанции при новом рассмотрении истец заявил об уточнении исковых требований до 10 821 990,50 рублей, в связи с увеличения размера затрат истца на хранение, о чем представители лиц участвующих в деле не возражали. Судом в порядке статьи 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации приняты уточнения к исковым требованиям.

Решением Арбитражного суда Республики Татарстан от 28.10.2013 года в удовлетворении заявленных требований отказано.

Не согласившись с выводами суда, Общество с ограниченной ответственностью "Азимут" подало апелляционную жалобу, в которой просит решение суда отменить, жалобу - удовлетворить, принять по делу новый судебный акт -удовлетворить исковые требования ООО "Азимут" в полном объеме.

В апелляционной жалобе указывает, что по результатам формирования конкурентного листа в системе "ONLINECONTRACT", размещенной на сайте www.onlinecontrakt.ru, Заказчиком по которому выступало ОАО "ТРК "ТВТ" (Ответчик) Поставщиком на поставку цифровых гибридных ресиверов HUMAX 1RHD-5100C/TVT (далее - абонентские терминалы) в количестве 52 360 шт. по цене 2 762,71 руб. на общую сумму 144 655 495,60 руб. без НДС был выбран ООО "Азимут" - истец.

В конкурентном листе указаны существенные условия договора, исходя из требований п. 3. ст. 455 Гражданского кодекса Российской Федерации

По мнению подателя жалобы, заказчиком (ответчиком) - ОАО "Телекомпания "ТВТ" было избрано формирование конкурентного листа как способ заключения договора на покупку товаров, а не что-либо иное.

Податель жалобы ссылается на то, что судом первой инстанции не проведено исследование результатов регистрации ответчика в системе "ONLINECONTRACT", также данные сведения не представил оператор системы "ONLINECONTRACT" - третье лицо ООО "МХ 1".

Податель жалобы считает, что конкурентный лист КЛ-21640 является подписанным документом, как со стороны истца, так и со стороны ответчика, согласно Правилам системы "ONLINECONTRACT", указывающим на применение электронных документов между зарегистрированными Клиентами Системы, что соответствует положениям п. 4 ст. 11 Федеральный закон от 27.07.2006 N 149-ФЗ "Об информации, информационных технологиях и о защите информации".

Податель жалобы также ссылается на то, что ответчик самостоятельно после формирования конкурентного листа КЛ-21640 направил пакет документов на поставку 7 партий товара по 3080 штук в каждой партии, и указанные 7 партий товара были поставлены истцом в адрес ответчика.

ООО "Азимут" указывает, что срок поставки не является существенным условием договора и определяется исходя из положений ст. 314 Гражданского кодекса Российской Федерации - "о разумности" и фактических сроках поставки истцом 7 (семи) партий указанных ресиверов о адрес ответчика.

Податель жалобы ссылается на то, что действующее законодательство, правовая доктрина и складывающаяся судебная практика относят конклюдентпые действия к одному из видов объективированного волеизъявления, хотя и имеющему определенные недостатки по восприятию, пониманию и фиксации, но, тем не менее, являющемуся юридическим фактом, который может порождать, изменять и прекращать права и обязанности.

В судебном заседании представитель ООО "Азимут" доводы апелляционной жалобы поддержал.

Представители Открытого акционерного общества "Телерадиокомпания "ТВТ", общества с ограниченной ответственностью "МХ 1" считают решение суда законным и обоснованным по доводам, изложенным в отзыве.

Представитель Компании с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед представил отзыв, в котором доводы апелляционной жалобы поддержал.

Проверив материалы дела, выслушав представителей лиц, участвующих в деле, оценив в совокупности имеющиеся в деле доказательства, суд апелляционной инстанции считает решение суда первой инстанции законным и обоснованным, а апелляционную жалобу - не подлежащей удовлетворению по следующим основаниям.

Основанием для направления дела на новое рассмотрение явилось то, что судом первой инстанции, по мнению суда кассационной инстанции, не были в полном объеме установлены обстоятельства, имеющие значение для рассмотрения настоящего дела.

В постановлении от 22.05.2013 суд кассационной инстанции указал, что судебными инстанциями в обоснование судебных актов о заключении договора на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС и поставку товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара - 2762,71 руб. без НДС, применены нормы материального права и разделы Правил работы в системе "ONLINECONTRACT", регулирующие разные способы заключения договора, что свидетельствует о неопределённости судебных инстанций в правовой квалификации сложившихся отношений сторон и как следствие применения норм материального права не подлежащих применению.

Судом кассационной инстанции указано, что судебными инстанциями не исследовались и не оценивались все этапы формирования конкурентного листа, определенные в пункте 2.15 Правил.

Не исследовались фактические обстоятельства по порядку заключения и исполнения, предыдущих 7 договоров на поставку спорного оборудования, не выяснялось, кто являлся инициатором их заключения - кто направлял проект договора, как производилась оплата и поставка оборудования и т.п.

При принятии по результатам нового рассмотрения решения об отказе в удовлетворении заявленных ООО "Азимут" требований суд первой инстанции правомерно исходил из следующих обстоятельств.

Как следует из материалов дела, ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ", участник (клиент) системы "ONLINECONTRACT", претендующий на заключение договора на поставку бытовых цифровых гибридных ресиверов модели HUMAX IRHD-5100C/TVT, подал заявку на участие в формировании конкурентного листа КЛ-21640.

По итогам формирования конкурентного листа КЛ-21640, заказчиком ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" выбор был сделан в пользу ООО "Азимут", участника (поставщик) системы "ONLINECONTRACT".

Согласно содержанию электронного конкурентного листа КЛ-21640 от 27.01.2011 (т. 1, л.д. 24), итоговая цена контракта определена 144 655 495,60 руб. без налога на добавленную стоимость (далее - НДС), в нем также указаны существенные условия договора: наименование и артикул, подлежащего поставке товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT; количество, подлежащего поставке товара - 52 360 штуки; цена за единицу, подлежащего поставке товар - 2762,71 руб. без НДС.

Между истцом и ответчиком в период с 21.02.2011 по 19.07.2011 были заключены 7 договоров поставки, по условиям которых истец поставляет ответчику партии бытовых цифровых гибридных ресиверов модели HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 3080 штук каждая, всего 21 560 штука на общую сумму 59 564 027,60 руб. (без НДС), а ответчик принимает и оплачивает в соответствии с условиями договоров (т. 1., л.д. 131-195).

Истец письмом от 02.04.2012 уведомил ответчика о закупке восьмой партии абонентских терминалов в количестве 3080 штук на общую сумму 324 739,8 долларов США.

Ответчик письмом от 06.04.2012 N 1414 сообщил об отказе от принятия очередной партии товара по причине отсутствия необходимости в закупке.

Истец полагая, что отказ ответчика от принятия товара, влечет для истца убытки, связанные с закупкой товара, (акт приема-передачи от 28.12.2011 г. (Т.1 л.д.74)), абонентские ресиверы изготовлены специально для ответчика и имеют соответствующую маркировку, поэтому не могут быть реализованы иному потребителю, обратился в суд с иском о взыскании 10 598 302 руб. 65 коп. убытков, из которых 10 438 360 руб. 24 коп. стоимость товара, 60 496 руб. 14 коп. убытки связанные с хранением товара и 99 446 руб. 27 коп. упущенная выгода, которую истец получил бы при реализации товара ответчику.

Первоначально исковые требования обосновывались тем, что формированием конкурентного листа КЛ-21640 от 27.01.2011 подтверждено заключение договора поставки товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штук; цена за единицу, подлежащего поставке товар -2762,71 руб. без НДС; общая стоимость, подлежащего поставке товара -144 655 495,60 руб. без НДС. Необоснованный отказ от исполнения обязательств по получению ответчиком 8-ой партии товара, является основанием, согласно положениям статей 15, 393 Гражданского кодекса Российской Федерации, для взыскания убытков.

В дополнениях к заявленному иску (т. 2, л.д. 124, т. 3, л.д. 83) истец обосновал также свои требования тем, что заключение договора поставки им с ответчиком в письменном виде на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС товара -ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара - 2762, 71 руб. без НДС произведено по результатам торгов в системе "ONLINECONTRACT", а также в результате акцепта им оферты ответчика.

Согласно позиции истца при новом рассмотрении дела (том 7 л.д.7-13), пояснениям истца в судебном заседании 18.10.2013 года (отражено в протоколе), последний полагает, что договор заключен не путем направления оферты и акцепта на нее, и не на торгах, а формированием конкурентного листа КЛ-21640 от 27.01.2011 на заключение договора поставки товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штук и совершением конклюдентных действий сторонами, а именно, выбором поставщика, формированием конкурентного листа, заключением договоров, представленными платежными поручениями, электронной перепиской.

В силу ст. 432 Гражданского кодекса Российской Федерации договор считается заключенным, если между сторонами, в требуемой в подлежащих случаях форме, достигнуто соглашение по всем существенным условиям договора.

Существенными являются условия о предмете договора, условия, которые названы в законе или иных правовых актах как существенные или необходимые для договоров данного вида, а также все те условия, относительно которых по заявлению одной из сторон должно быть достигнуто соглашение.

В соответствии со статьей 506 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору поставки поставщик-продавец, осуществляющий предпринимательскую деятельность, обязуется передать в обусловленный срок или сроки производимые или закупаемые им товары покупателю для использования в предпринимательской деятельности или в иных целях, не связанных с личным, семейным, домашним и иным подобным использованием.

Согласно пункту 1 статьи 509 Кодекса поставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки (передачи) товаров покупателю, являющемуся стороной договора поставки, или лицу, указанному в договоре в качестве получателя. Доставка товаров осуществляется поставщиком путем отгрузки их транспортом, предусмотренным договором поставки, и на определенных в договоре условиях (пункт 1 статьи 510 Кодекса).

В силу пункта 1 статьи 513 Гражданского кодекса Российской Федерации покупатель (получатель) обязан совершить все необходимые действия, обеспечивающие принятие товаров, поставленных в соответствии с договором поставки. В случае получения поставленных товаров от транспортной организации покупатель (получатель) обязан проверить соответствие товаров сведениям, указанным в транспортных и сопроводительных документах, а также принять эти товары от транспортной организации с соблюдением правил, предусмотренных законами и иными правовыми актами, регулирующими деятельность транспорта (пункт 3 указанной статьи).

Согласно ст. 486 ГК РФ если покупатель в нарушение договора купли-продажи отказывается принять и оплатить товар, продавец вправе по своему выбору потребовать оплаты товара либо отказаться от исполнения договора.

На основании ст. 309 Гражданского кодекса Российской Федерации обязательства должны исполняться надлежащим образом в соответствии с условиями обязательства и требованиями закона, иных правовых актов, а при отсутствии таких условий и требований - в соответствии с обычаями делового оборота или иными обычно предъявляемыми требованиями.

В соответствии со ст. 514 Гражданского кодекса Российской Федерации в случаях, когда покупатель без установленных законом, иными правовыми актами или договором оснований не принимает товар от поставщика или отказывается от его принятия, поставщик вправе потребовать от покупателя оплаты товара.

В соответствии со статьей 393 Гражданского кодекса Российской Федерации должник обязан возместить кредитору убытки, причиненные неисполнением или ненадлежащим исполнением обязательства.

В соответствии с п. 1 ст. 15 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, право которого нарушено, может требовать полного возмещения причиненных ему убытков, если законом или договором не предусмотрено возмещение убытков в меньшем размере.

Судом правильно указано на то, что в период формирования спорного конкурентного листа ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" действовали Правила работы в системе "ONLINECONTRACT", утвержденные директором общества с ограниченной ответственностью "МХ 1" 03.12.2010 (т. 3, л.д. 50-69), которые согласно пункту 2.5 являются для истца и ответчика договором присоединения в соответствии со статьей 428 Гражданского кодекса Российской Федерации.

Правила определяют формирование конкурентного листа как способ заключения договора и получения информации и/или предоставления информации о предлагаемых Участниками товарах и ценах на них, используемый на сайте "ONLINECONTRACT" в сети Интернет, при котором из всех предложений выбор поставщика осуществляется Заказчиком на основании комплекса ценовых и неценовых критериев, таких как цена, количество, условия, срок поставки, технические характеристики товара и т.д., удовлетворяющих Заказчика.

Отношения сторон по формированию конкурентного листа регулируются разделом 10 Правил, а порядок заключения и исполнения контракта -разделом 12 Правил.

Согласно пункту 2.15 Правил (в обеих редакциях), процесс проведения формирования конкурентного листа в электронной форме включает в себя следующие этапы: - регистрация участников на сайте;

- подготовка проведения формирования конкурентного листа на сайте;

- создание и публикация извещения о формировании конкурентного листа;

- формирование конкурентного листа;

- подведение итогов формирования конкурентного листа;

- подготовка и подписание конкурентного листа;

- заключение контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа.

ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" участник (клиент) системы "ONLINECONTRACT", претендующий на заключение договора на поставку бытовых цифровых гибридных ресиверов модели HUMAX IRHD-5100C/TVT, 20.01.2011 года подал заявку на участие в формировании конкурентного листа КЛ-21640 (том 7, л.д.1).

ООО "Азимут" 20.01.2011 года подписал соглашение о присоединении к правилам работы в Системе "ONLINECONTRACT" (том 7, л.д. 5-6) и подал заявку на участие в конкурентном листе КЛ-21640 (том 7, л.д. 2).

ООО "Универсал ДиТиЭйч" 27.01.2011 года подал заявку на участие в конкурентном листе КЛ-21640 (том 7, л.д. 3).27.01.2011 года в 16.00 конкурентный лист был сформирован (том.1, л.д.21), что соответствует этапу Правил - формирование конкурентного листа;

22.02.2011 года сформирована выписка, соответствующая этапу - подведение итогов формирования конкурентного листа, пункта 2.15 Правил.

По итогам формирования конкурентного листа КЛ-21640 от 22.02.2011 года, заказчиком ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" выбор был сделан в пользу ООО "Азимут" участник (поставщик) системы "ONLINECONTRACT".

Согласно содержанию электронного конкурентного листа КЛ-21640 от 27.01.2011 (т. 1, л.д. 24), итоговая цена контракта определена 144 655 495,60 руб. без налога на добавленную стоимость (далее - НДС), в нем также указаны существенные условия договора: наименование и артикул, подлежащего поставке товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT; количество, подлежащего поставке товара - 52 360 штуки; цена за единицу, подлежащего поставке товар - 2762,71 руб. без НДС.

Приложением к конкурентному листу КЛ - 21640 является спецификация N 377 к заявке на проведение торгов в электронной форме, согласно которой были указаны в наименовании товара - Цифровые гибридные ресиверы HUMAX iRHD-5100C, в количестве 52 360 шт. по цене 3 260 рублей с НДС (2 762, 71 рублей без НДС).

При этом, согласно пунктам 10.4. и 10.5. Правил после обоснования выбора наилучшего предложения или отказа от выбора какого-либо предложения Заказчик автоматически формирует в электронном виде Конкурентный лист. Конкурентный лист формируется и в случае, если Заказчик отказался от выбора какого-либо предложения в соответствии с подпунктом 10.4. Правил.

С учетом этого судом первой инстанции правильно учтено, что формирование Конкурентного листа предусмотрено как при наличии выбора Заказчика, так и при его отсутствии.

Следующие этапы процесса формирования конкурентного листа в электронной форме - подготовка и подписание конкурентного листа; и

- заключение контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа.

Согласно пункту 10.11 Правил работы в системе "ONLINECONTRACT" заказчик - ответчик подтверждают непосредственно в Системе факт подписания контракта с поставщиком в специальной форме.

Судом верно указано на то, что в материалах дела отсутствуют доказательства как подписания конкурентного листа сторонами, так и подписания контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС и поставку товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара -2762,71 руб. без НДС.

Как предусмотрено пунктом 10.12. Правил, в случае, если поставщик отказался от заключения контракта, либо нарушил обязательства по заключенному контракту, а также в случаях, если Заказчик отказывается от заключения контракта с Поставщиком после осуществления выбора, Заказчик имеет право выбрать другого Поставщика, указанного в выписке, для заключения контракта, или провести новое формирование конкурентного листа.

Таким образом, процесс формирования конкурентного листа допускает отказ как Заказчика, так и Поставщика от заключения контракта по итогам формирования конкурентного листа.

При этом, согласно пункту 10.13. Правил Заказчик предоставляет оператору письменное заявление, подписанное руководителем, только при необходимости повторного выбора.

Согласно статьи 421 Гражданского кодекса Российской Федерации стороны свободны в заключении договора. Понуждение к заключению договора не допускается, за исключением случаев, когда обязанность заключить договор предусмотрена законом или добровольно принятым обязательством. Данные положения относятся также к выбору лицом способа заключения договора.

Истец и ответчик, пройдя процедуру регистрации клиентов в системе, подтвердили свое согласие с Правилами электронной торговой площадки "ONLINECONTRACT", в том числе с предложенным способом заключения договора - формированием конкурентного листа, предусматривающего отказ любой из сторон от заключения контракта после осуществления выбора.

Способ заключения договора - формирование конкурентного листа не является офертой, поскольку пункт 10.12. Правил, регламентирующий порядок формирования конкурентного листа, исключает обязанность Заказчика заключить договор, что не соответствует положениям Статьи 435 Гражданского Кодекса Российской Федерации.

Кроме того, указанный способ не является и электронными торгами, поскольку процедура формирования конкурентного листа не соответствует положениям статьи 448 Гражданского Кодекса Российской Федерации, и, кроме того, Правила содержат специальный Раздел 8 регламентирующий порядок проведения торгов на площадке.

В отзыве на апелляционную жалобу, представленном в апелляционный суд, третье лицо ООО "МХ-1", указало, что ЭТП ONLINECONTRACT не функционирует по аналогии с торговыми площадками в сфере государственного и муниципального заказа, действие которых регулируется Федеральным законом N 94-ФЗ. На данный момент существует 5 площадок, отобранных министерством экономического развития, указанных в "Протоколе о результатах отбора, проводимого в соответствии с Техническим заданием на функционирование электронных площадок в целях проведения открытых аукционов в электронном форме от 20 ноября 2009 г.".

Из Правил работы в системе "ONLINECONTRACT" следует, что формирование конкурентного листа является как способом заключения договора, так и способом получения и/или предоставления информации о предлагаемых Участниками товарах и ценах на них.

По результатам Конкурентного листа КЛ-21640 на ЭТП ONLINECONTRACT была сформирована выписка, на основании которой заказчиком данной торгово-закупочной процедуры являлось ОАО "ТРК "ТВТ", в качестве поставщика было выбрано ООО "Азимут". Предметом КЛ являлись цифровые гибридные ресиверы HUMAX iRHD-5100С, на сумму 144 655 495.60 руб. без НДС.

Для работы в Системе ONLINECONTRACT Клиентами предоставляется доверенность на уполномоченных сотрудников с правом подачи заявок на создание Электронных торгов, формирование Конкурентных листов, а также с правом участия в Электронных торгах, формировании Конкурентных листов, с правом подачи и получения необходимых документов, связанных с выполнением данного поручения, т.е. на осуществление действий по проведению тендера, но не подписанию его итогового документа. Поэтому выбор Заказчиком Участника при формировании Конкурентного листа не является его подписанием.

Процедура конкурентного листа имеет особенность, заключающуюся в том, что Заказчик может сделать выбор по каждой товарной позиции внутри лота, иными словами может выбрать несколько поставщиков. В связи с этим процедуру подписания Выписки из протокола формирования конкурентного листа проводить по аналогии с торгами невозможно, т.к. в других процедурах возможен только один победитель.

Поэтому, по мнению третьего лица, ООО "МХ-1" нельзя считать, что Конкурентный лист КЛ-21640 был подписан и, следовательно, выполнены все требования п. 2.15. Правил.

Указанные доводы третьего лица подтверждают сделанные судом первой инстанции выводы.

Судом первой инстанции также правомерно отклонен довод истца о том, что факт заключенного между сторонами договора на условиях конкурентного листа, подтверждается конклюдентными действиями сторон в связи со следующим.

Доказательства как подписания конкурентного листа сторонами, так и подписания контракта по результатам проведения формирования конкурентного листа на сумму 144 655 495,60 руб. без НДС и поставку товара - ресивер HUMAX IRHD-5100C/TVT в количестве 52 360 штуки, по цене за единицу товара -2762,71 руб. без НДС, в материалах дела отсутствуют.

Более того, в период с 21.02.2011 г. по 19.07.2011 г. между истцом и ответчиком были заключены 7 отдельных договоров, по условиям которых истец поставляет ответчику бытовые цифровые гибридные ресиверы модели HUMAX IRHD- 5100C/TVT в количестве 3080 штук каждая партия, а ответчик принимает и оплачивает в соответствии с условиями договоров (том 1, л.д.131-195).

Указанное обстоятельство подтверждает, что стороны сочли для себя приемлемым осуществление закупок и соответственно поставок товара именно по отдельным договорам на отдельную партию товара, а не на условиях конкурентного листа одной партией.

В течение 2011 года между сторонами было заключено 7 договоров, при этом заключение и направление каждого из семи договором инициировалось стороной ответчика, и поставка производилась истцом, только после полной оплаты товара :

1. Договор N 110221/001//ДОГ-2011-1172 от 21.02.2011 года;

- оплата товара по п/п от 25.02.2011 года и 28.03.2011 года;

- поставка товара - 18.04.2011 года;

- поставка истцу по договору с ООО "Стандарт" - 02.03.2011 года (том 7, л.д. 38); товарная накладная - N 19 от 18.04.2011; (том 7, л.д. 20);

2. Договор N 110418/002//ДОГ-2011-697 от 18.04.2011 года;

- оплата товара по п/п от 05.05.2011 года и 02.06.2011 года;

- поставка товара - 22.06.2011 года;

- поставка истцу через ООО "Стандарт" - 03.05.2011 года (том 7, л.д. 38); товарная накладная - N 24 от 22.06.2011; (том 7, л.д. 21);

3. Договор N 110530/003//ДОГ-2011-1157 от 30.05.2011 года;

- оплата товара по п/п от 17.06.2011 года и 12.07.2011 года;

- поставка товара - 28.07.2011 года;

- поставка истцу через ООО "Торговая Компания "ЛУКС" - 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная N 25 от 28.07.2011 года (том 7, л.д.22);

4. Договор N 110628/004//ДОГ-2011-1352 от 28.06.2011 года;

- оплата товара по п/п от 22.07.2011 года и 11.08.2011 года;

- поставка товара - 29.08.2011 года;

поставка истцу через ООО "Торговая Компания "ЛУКС" - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная N 22 от 29.08.2011 года (том 7, л.д.23);

5.Договор N 110719/005//ДОГ-1571 от 19.07.2011 года;

- оплата товара по п/п от 01.08.2011 года и 07.09.2011 года;

- поставка товара - 16.09.2011 года;

- поставка истцу через ООО "Торговая Компания "ЛУКС" - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная N 17 от 16.09.2011 года (том 7, л.д.24);

6. Договор N 110726/001//ДОГ-2011-1568 от 26.07.2011 года;

- оплата товара по п/п от 18.08.2011 года и 07.10.2011 года; 21.10.2011года, 31.10.2011 года;

- поставка товара - 21.1 2.2011 года;

- поставка истцу через ООО "Торговая Компания "ЛУКС" - договор 03.05.2011 года (том 7, л.д. 47); товарная накладная N 25 от 19.10.2011 года (том 7, л.д.25);

7. Договор N 110912/007//ДОГ-2011-3784 от 12.09.2011 года;

- оплата товара по п/п от 07.12.2011 года и 20.12.2011 года;

- поставка товара - 23.12.2011 года;

- поставка через ООО "МаркетСтар" договор 12.09.2011 года (том 7. л.д. 65); товарная накладная N 264 от 17.11.2011 года (том 7, л.д. 26);

и ООО "Мет Хаус" договор от 13.09.2011 года (том 7. л.д. 65); товарная накладная N 171 от 17.11.2011 года (том 7, л.д. 27);

Указанные обстоятельства также опровергают довод о совершении ответчиком конклюдентных действий на условиях конкурентного листа.

Во исполнение обязательных указаний кассационной инстанции исследовать порядок заключения и исполнения сторонами, предыдущих 7 договоров на поставку спорного оборудования, а также порядок заключения и исполнения аналогичных договоров с поставщиком истца - общества с ограниченной ответственностью "Биз Торг" по каждой партии товара, судом запрошены договоры с ООО "Биз Торг".

Согласно представленным договорам (том 7, л.д. 28-65) и пояснениям представителя истца в судебном заседании 26.09.2013 года (том 6 л.д. 115), ООО "Биз Торг" и другие контрагенты по указанным договорам - транспортно-логистические компании - таможенные брокеры. Компания с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед сообщала ООО "Азимут" - какой из таможенных брокеров везет товар. У истца не было лицензии на осуществление таможенной деятельности. Семь партий были получено от разных брокеров. Восьмая партия товара была получена от ООО "Биз Торг". После подписания договора с ответчиком и получения 30% предоплаты, истец заключал договор с юридическим лицом, указанным в тот момент. Товар поступал в таможенный терминал, оплачивались пошлины, и т.д. Восьмая партия была направлена без получения предоплаты. 23 декабря 2011 года товар был принят.

Доказательства наличия договорных отношений между ОАО "Телерадиокомпания "ТВТ" и третьим лицом, Компанией с ограниченной ответственностью Хьюмакс Электроникс Компани Лимитед, в материалы дела не представлены.

Судом верно отмечено в решении, что представленная переписка третьего лица с представителем ответчика Ермолаевым Э.П. относится к стадии переговоров о заключении будущих договоров, которая правовых обязанностей для сторон не порождает.

Судом кассационной инстанции указано на наличие в материалах дела результатов сравнительного анализа поставщиков (маркетинговое исследование) по конкурентному листу КЛ-21640 от 27.01.2011 (т. 3, л.д. 73-75), согласно которым все действия по формированию конкурентного листа считаются преддоговорной работой и не накладывают на заказчика и поставщика обязательств по заключению контракта.

При новом рассмотрении дела истцом было заявлено о фальсификации доказательств - выписок по Конкурентному листу (том 4 л.д. 94), поскольку экземпляр представленный стороной ответчика содержал ряд различий в сравнении с Выпиской, представленной стороной Истца.

Данное Заявление о фальсификации было снято с рассмотрения истцом, после пояснений представителя ООО "МХ 1".

Согласно пояснениям представителя общества с ограниченной ответственностью "МХ 1" в судебном заседании 19.08.2013 года в системе "ONLINECONTRACT", по данному факту верхняя часть документов площадки может меняться в зависимости от вносимых в оформление изменений, в том числе это распространяется и на документы, сформированные ранее, при этом меняется оформление, но не содержание. Кроме того, оформление документа, который видит Заказчик и поставщик, различно. Была ли надпись "Маркетинговое исследование" на дату формирования конкурентного листа, пояснить не может.

С учетом проведенного судом анализа раздела 10 Правил работы в системе "ONLINECONTRACT", от 03.12.2010, определяющего формирование конкурентного листа наличие или отсутствие надписи "Маркетинговое исследование" правового значения для выводов суда не имеет.

С учетом изложенного суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии правовых оснований, указывающих на обязанность ответчика по принятию восьмой партии абонентских терминалов в количестве 3080 штук на общую сумму 324 739,8 долларов США, и о том, что в удовлетворении исковых требований следует отказать, поскольку истцом не доказан ни сам факт причинения убытков, ни причинно-следственная связь между действиями (бездействиями) ответчика и убытками истца, ни вина ответчика.

Доводы подателя жалобы отклоняются апелляционным судом в связи со следующим.

Податель жалобы указывает, что между ним и ответчиком путем формирования конкурентного листа КЛ-21640 от 22.02.2011 года и совершением конклюдентных действий: перепиской, заключение договоров и т.д. был заключен договор на поставку цифровых гибридных ресиверов в количестве 52 360 штук общей стоимостью 144 655 495,60 руб. без НДС.

Однако процедура формирования конкурентного листа сторонами не была завершена, так как конкурентный лист сторонами не был подписан. Кроме того, по результатам формирования конкурентного листа стороны не заключили договор на поставку.

В ходе проведения процедуры формирования конкурентного листа, стороны отказались от завершения данной процедуры, что выразилось в том, что ни одна из сторон не подписала сформированный конкурентный лист, не направила другой стороне предложение о его подписании и т.д.

Доводы заявителя о том, что конкурентный лист КЛ-21640 от 22.02.2011 года был подписан между сторонами путем проставления электронных подписей, не основан на материалах дела и соглашениях сторон.

В соответствии с положениями п. 2 ст. 160 ПК РФ использование при совершении сделок электронной подписи либо иного аналога собственноручной подписи допускается в случаях и в порядке, предусмотренных законом, иными правовыми актами или соглашением сторон.

Таким образом, для появления у сторон права на подписание документов путем проставления электронной подписи требуется, чтобы это право было предусмотрено законом (иным правовым актом), либо наличие соглашения сторон, закон не устанавливает возможность и процедуру проставления электронной подписи при формировании конкурентного листа. Участники процедуры формирования конкурентного листа соглашений об использовании при подписании конкурентного листа иного способа, как проставления собственноручных подписей, не достигали.

Кассационная инстанция указала на то, что суду необходимо затребовать у сторон и у третьего лица - ООО "МХ1" результаты процесса формирования конкурентного листа.

Все необходимые пояснения с приложением скрин-шотов результатов процесса были предоставлены третьим лицом в ходе рассмотрения дела судом перовой инстанции (том 6, л.д. 22-41).

В данном случае, стороны не подписали конкурентный лист и не заключили контракт по результатам проведения формирования конкурентного листа.

Кассационная инстанция рекомендовала суду установить порядок заключения и исполнения сторонами 7 договоров на поставку спорного оборудования.

Отношения сторон подтверждают, что всегда инициатором заключения договоров был ответчик, поставки товаров осуществлялись только на основании подписанных сторонами договоров, поставка товара производилась после его полной: оплаты.

Таким образом, оснований для отмены решения суда не имеется.

Судебные расходы между лицами, участвующими в деле, распределяются в соответствии со статьей 110 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Руководствуясь статьями 101, 110, 268-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Республики Татарстан от 28 октября 2013 года по делу N А65-22121/2012 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в двухмесячный срок в Федеральный арбитражный суд Поволжского округа через суд первой инстанции.

Председательствующий

Е.М. Рогалева

Судьи

П.В. Бажан Н.Ю. Марчик