Постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 21 февраля 2014 г. N 05АП-341/14

г. Владивосток

21 февраля 2014 г.

Дело N А59-4982/2010

Резолютивная часть постановления оглашена 18 февраля 2014 года.

Постановление в полном объеме изготовлено 21 февраля 2014 года.

Пятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего К.П. Засорина,

судей Л.Ю. Ротко, С.В. Шевченко,

при ведении протокола секретарем судебного заседания Е.В. Ушаковой,

рассмотрев в судебном заседании апелляционную жалобу общества с ограниченной ответственностью "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский",

апелляционное производство N 05АП-341/2014

на решение от 29.11.2013

судьи Ким С.И.

по делу N А59-4982/2010 Арбитражного суда Сахалинской области

по иску общества с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис" (ОГРН 1036500622773, ИНН 6501145520)

к открытому акционерному обществу "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" (ОГРН 1026500522036 ИНН: 6501027580)

третье лицо общество с ограниченной ответственностью "Вентмонтаж"

о взыскании задолженности,

по встречному иску открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский"

к обществу с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис"

о взыскании неустойки

при участии:

от истца, от ответчика, от третьего лица: не явились,

УСТАНОВИЛ:

Общество с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис" (далее ООО "КонТек-Сервис", Общество) обратилось с иском к открытому акционерному обществу "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" (далее ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", Комбинат) о взыскании (с учетом уточнений) 410 059 руб. задолженности за выполненные работы по договору подряда от 15.06.2009 No КТ-Св 033.

Определением суда от 22.11.2010 к участию в деле в качестве третьего лица, не заявляющего самостоятельных требований относительно предмета спора, привлечено общество с ограниченной ответственностью "Вентмонтаж".

Открытое акционерное общество "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" обратилось со встречным иском к обществу с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис" о взыскании пени за просрочку сдачи работ за период с 01.11.2010 по 31.10.2012 согласно п. 8.4. договора в сумме 230 490 руб.

Решением от 05.12.2012, оставленным без изменения постановлением Пятого арбитражного апелляционного суда от 27.02.2013, первоначальный иск удовлетворен на сумму 143 411 руб., встречное требование удовлетворено на сумму 189 831 руб., в остальном требования Общества и Комбината отклонены.

Постановлением Федерального арбитражного суда Дальневосточного округа от 18 июня 2013 года решение и постановление отменены, дело направлено на новое рассмотрение в суд первой инстанции.

До принятия решения истец уменьшил размер исковых требований и просил взыскать задолженность за выполненные работы по договору с учетом уточненного расчета ответчика в сумме 220 662 руб.

Уточнения истца приняты судом со ссылкой на статью 49 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации.

Решением от 29.11.2013 иск ООО "КонТек-Сервис" удовлетворён в сумме 220 662 руб. Встречные исковые требования ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" удовлетворён в сумме 32 933 руб. 80 коп., в остальной части иска отказано. В результате зачета первоначального и встречного исковых требований с ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" в пользу ООО "КонТек-Сервис" взыскана задолженность в сумме 187 728 руб. 20 коп. и расходы по уплате государственной пошлины в сумме 6 325 руб. 91 коп., всего 194 054 руб. 11 коп.

Обжалуя решение суда в апелляционном порядке, ООО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" просит его отменить, как принятое по неполно исследованным обстоятельствам по делу, с нарушением норм материального права, встречные исковые требования о взыскании пени в сумме 230 490 рублей удовлетворить в полном объеме, в удовлетворении первоначальных исковых требований отказать. В обоснование своей позиции указывает, что вопреки выводу суда первой инстанции на письмо подрядчика от 30.07.2010 заказчик ответил письмом N 479 от 05.08.2010, в котором мотивировал отказ в подписании актов выполненных работ, справок стоимости работ. Настаивает на том, что результат работ не представляет никакой ценности для Комбината, поскольку работы не соответствуют нормативной документации, проекту, условиям договора. Ссылается на то, что истец знал о недостатках проектной документации и принял на себя обязательства устранить их. Резюмируя изложенное, указал, что подрядчик свои обязательства по договору не исполнил, результат работ, предусмотренный договором, заказчику не представил, при заключении договора ввел заказчика в заблуждение, вследствие чего цена договора была увеличена в два раза, объем работ, предусмотренный договором, не выполнил. Относительно отказа суда в удовлетворении встречных исковых требований о взыскании неустойки в полном объеме пояснил, что судом не учтен вступивший в законную силу судебный акт - постановление Пятого арбитражного апелляционного суда по делу N А59-4882/2010, которым установлен период просрочки выполнения работ с 17.09.2009 по 01.11.2010, то есть пеня в рамках настоящего дела должна взыскиваться с 01.11.2010, а не с 30.07.2010, как посчитал суд первой инстанции.

В канцелярию суда от третьего лица поступил письменный отзыв на апелляционную жалобу, который в порядке статьи 262 АПК РФ приобщен к материалам дела.

Извещенные надлежащим образом о месте и времени судебного заседания стороны явку представителей в настоящее судебное заседание не обеспечили.

От ответчика в канцелярию суда поступило ходатайство об отложении судебного разбирательства в связи с невозможностью обеспечить явку представителя в судебное заседание по причине задержки авиарейса.

Как следует из приложенного к ходатайству скриншота табло аэропорта, на нем указано на задержку рейса.

Рассмотрев заявленное ходатайство, апелляционный суд приходит к следующим выводам.

В силу части 4 статьи 158 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд может отложить судебное разбирательство по ходатайству лица, участвующего в деле, в связи с неявкой в судебное заседание его представителя по уважительной причине.

Таким образом, в данном случае отложение судебного заседания является правом, а не обязанностью суда.

В ходатайстве об отложении судебного заседания не указаны причины, по которым сторона полагает свое участие в судебном заседании необходимым, а рассмотрение апелляционной жалобы в его отсутствие невозможным. Кроме того, заявителем не представлены доказательства невозможности привлечения ответчиком другого представителя.

Учитывая изложенное, суд апелляционной инстанции не находит оснований, предусмотренных статьей 158 АПК РФ, для удовлетворения заявленного ответчиком ходатайства.

На основании статьи 156 АПК РФ, с учетом разъяснений, приведенных в пункте 5 Постановления Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 17.02.2011 N 12 "О некоторых вопросах применения Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации в редакции Федерального закона от 27.07.2010 N 228-ФЗ "О внесении изменений в Арбитражный процессуальный кодекс Российской Федерации", апелляционная жалоба рассмотрена в отсутствие представителей сторон.

Исследовав материалы дела, обсудив доводы апелляционной жалобы, Пятый арбитражный апелляционный суд пришел к следующим выводам.

Из материалов дела судом установлено, что 15.06.2009 на основании изготовленной ООО "Вентмонтаж" проектной документации вентиляционной системы (договор от 12.01.2009, заключенный между ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" и ООО "Вентмонтаж") ООО "КонТек-Сервис" (подрядчик) и ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" (заказчик) заключили договор подряда N КТ-Св 033 на выполнение работ на объекте строительства: "Реконструкция вентиляции цеха розлива ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский", г.Южно-Сахалинск, пр.Мира, 17".

По условиям договора подрядчик обязался произвести поставку, монтаж, пуско-наладочные работы вентиляционного оборудования и вентиляционных систем с микроклиматом до +18 градусов в соответствии с проектной документацией и условиями настоящего договора на указанном выше объекте строительства, а заказчик обязался принять результат работ и оплатить обусловленную договором стоимость (пункт 1.1. договора, Приложение N 1 к нему).

Общая стоимость работ составила 3 900 000 рублей, в т.ч. НДС 18% (пункт 2.1 договора). Срок выполнения всех работ по настоящему договору устанавливается 65 рабочих дней с даты получения подрядчиком авансового платежа в соответствии с пунктом 2.3. договора.

Приемка результата работ согласно пункту 6.1. договора производится в течение пяти рабочих дней после даты получения заказчиком письменного извещения подрядчика о готовности к сдаче результата работ. Для приемки законченных работ заказчик назначает приемочную комиссию. Если работа не была принята заказчик в течение 5 (пяти) рабочих дней отправляет подрядчику уведомление с указанием причин, по которым приемка считается неудовлетворительной.

Во исполнение пункта 2.3. договора ответчик перечислил авансовый платеж на счет истца в размере 1 950 000 рублей, а в период с 29.12.2009 по 11.03.2010 - 1 400 000 рублей.

Начиная с 20.11.2009, между сторонами велась переписка, из которой усматривается, что истец с нарушением срока исполнения обязательства и качества осуществил монтаж вентиляционного оборудования и вытяжных систем, однако результат работ неоднократно не принимался заказчиком ввиду некачественности выполненных работ (установленная вентиляция не справлялась с проектными параметрами) и указанием на устранение недостатков. Замечания по качеству выполненных работ принимались подрядчиком и производились работы по их устранению.

В конечном итоге, письмом от 30.07.2010 подрядчик в очередной раз направил в адрес заказчика акты, справки формы КС-2, КС-3 с предложением подписать их либо предоставить мотивированный отказ.

Письмом N 479 от 05.08.2010 заказчик отказал в подписании актов КС-2, сославшись на то, что выполненные работы, установленное оборудование и система вентиляции не соответствуют проектной документации, подрядчик не обеспечил предусмотренный договором микроклимат +18 С. Для решения возникшего спора предложил провести экспертизу выполненных работ.

Полагая, что заказчик безосновательно уклоняется от уплаты остальной суммы долга по договору подряда ООО "КонТек-Сервис" обратилось с настоящим иском.

Удовлетворяя первоначальные исковые требования в уточненном размере, суд первой инстанции обоснованно исходил из следующего.

Проанализировав условия представленного договора, суд первой инстанции пришел к правильному выводу о том, что он является договором строительного подряда, следовательно, правоотношения сторон по данному договору регулируются нормами гл. 37 ГК РФ, если иное не предусмотрено ГК РФ.

Согласно п. 1 ст. 740 ГК РФ по договору строительного подряда подрядчик обязуется в установленный договором срок построить по заданию заказчика определенный объект либо выполнить иные строительные работы, а заказчик обязуется создать подрядчику необходимые условия для выполнения работ, принять их результат и уплатить обусловленную цену.

Учитывая абсолютно противоположные позиции в отношении объема и качества выполненных работ, поддерживаемые сторонами, а также существо и специфику данных подрядных отношений между сторонами, имеющее необходимость познаний в специфической области, арбитражным судом первой инстанции была назначена строительно-техническая экспертиза.

Согласно заключению эксперта изначально составленная ООО "Вентмонтаж" для Комбината проектная документация по разделу "Вентиляция" на спорном объекте строительства не могла обеспечить климат в цехе розлива молока Комбината с температурным режимом + 18 градусов.

Приняв во внимание заключение эксперта, учитывая, что наряду с технической документацией смета представляет собой часть договора и обязательна для сторон с момента заключения сделки, и при заключении договора подряда N КТ-Св033 стороны согласовали и подписали локально-сметный расчет и спецификацию вентиляционного оборудования, являющуюся Приложением N 1, 2 к договору, в которых согласованы наименование и объем строительных, монтажных работ по договору, их стоимость, а также перечень, наименование, количество и стоимость необходимого для выполнения работ оборудования и материалов, судом первой инстанции сделан обоснованный вывод о том, что выполненные работы подрядчиком по договору в соответствии с представленной заказчиком проектной документацией и условиями договора, а также п.1.1. договора подлежат оплате в размере 220 662 руб., что и обусловило удовлетворение первоначального иска в указанном размере.

При этом судом учтено, что спорные работы предусмотрены локальными сметными расчетами, согласованными в рамках договора подряда, доказательств того, что фактически выполненный подрядчиком объем работы не имеет потребительской ценности, не представлено, как и не представлено доказательств того, что заказчик лишен возможности использовать результат выполненных работ.

Ссылка апеллянта на то, что судом первой инстанции не принято во внимание письмо заказчика N 479 от 05.08.2010 об отказе в подписании актов КС-2, справок КС-3 с указанием причин такого отказа, заслуживает внимание, однако данное обстоятельство к принятию неправильного судебного акта не привело, поскольку наличие такого письма не влияет на выводы суда первой инстанции, основанные на других доказательствах по делу наряду с экспертным заключением.

Основанием для обращения открытого акционерного общества "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" со встречным иском послужило то, что обществу с ограниченной ответственностью "КонТек-Сервис" окончило выполнение работ в нарушение согласованного договором срока.

Согласно статье 330 Гражданского кодекса Российской Федерации неустойкой (штрафом, пеней) признается определенная законом или договором денежная сумма, которую должник обязан уплатить кредитору в случае неисполнения или ненадлежащего исполнения обязательства, в частности в случае просрочки исполнения.

Пунктом 8.4. договора стороны предусмотрели, что в случае если подрядчик не выполнит надлежащим образом свои обязательства в срок, предусмотренный договором, то заказчик вправе взыскать с него пени в размере 0,01% за каждый день просрочки, но не более 10 % от стоимости невыполненных работ.

Рассматривая требования ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" о взыскании с ООО "КонТек-Сервис" пени за просрочку сдачи работ за период с 01 ноября 2010 года по 31 октября 2012 года в размере 230 490 рублей, суд первой инстанции не согласился с периодом взыскания неустойки, указав на то, что неустойка подлежит исчислению с даты выполнения работы, то есть с 30.07.2010, поскольку в эту дату подрядчиком направлены акты о приемки выполненных работ и справки о стоимости выполненных работ (КС-2, КС-3), не подписанные заказчиком.

В результате произведенного судом первой инстанции перерасчета сумма подлежащей взысканию неустойки составила 32 933 руб. 80 коп., исходя из периода просрочки с 30.07.2010 по 31.10.2012 года и суммы невыполненных работ с учетом стоимости оборудования по договору, которая составила 329 338 руб.

Вместе с тем, с позицией суда первой инстанции относительно периода начисления неустойки апелляционная коллегия согласиться не может и считает обоснованной ссылку апеллянта на вступившее в законную силу постановление Пятого арбитражного апелляционного суда от 07.04.2011 по делу N А59-4882/2010, которым установлено, что по состоянию на 01.11.2010 не представлено доказательств передачи документации по объекту, в связи с чем, у суда отсутствуют основания считать результаты работ выполненными и сданными в порядке и сроки, предусмотренные договором.

Таким образом, факт ненадлежащего исполнения ответчиком обязательств по выполнению работ по состоянию на 01.11.2010 установлен вступившим в законную силу постановлением суда апелляционной инстанции от 07.04.2011 по делу N А59-4882/2010, которое в силу части 2 статьи 69 АПК РФ имеет преюдициальное значение для настоящего спора и не подлежит доказыванию вновь.

С учетом изложенного, период неустойки должен исчисляться с 01.11.2010 по 31.10.2012.

Однако неправильное определение судом первой инстанции периода начисления неустойки не привело к принятию неправильного судебного акта, поскольку взысканная судом неустойка в размере 32 933 руб. 80 коп. составляет 10% от суммы невыполненных работ 329 338 руб., что согласуется с пунктом 8.4. договора, которым сумма неустойки за нарушение сроков выполнения работ ограничена 10% от стоимости невыполненных работ. Взыскание неустойки в большем размере противоречило бы условиям заключенного сторонами договора.

Учитывая изложенное, доводы ответчика о незаконности решения арбитражного суда первой инстанции в связи с неверным определением размера неустойки судом апелляционной инстанции отклоняются. Иных убедительных доводов, основанных на доказательственной базе, которые бы влияли на законность и обоснованность обжалуемого решения, либо опровергали выводы суда первой инстанции, в апелляционной жалобе не содержится.

В результате зачета первоначальных и встречных исковых требований, произведенного судом в соответствии с ч. 5 ст. 170 АПК РФ, с ОАО "Молочный комбинат "Южно-Сахалинский" в пользу ООО "КонТек-Сервис" правомерно взыскана задолженность в сумме 187 728 руб. 20 коп.

В соответствии с п. 1 ст. 269 АПК РФ по результатам рассмотрения апелляционной жалобы арбитражный суд апелляционной инстанции вправе оставить решение арбитражного суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу - без удовлетворения.

По правилам статей 110, 112 АПК РФ расходы по апелляционной жалобе относятся на подателя жалобы.

Руководствуясь статьями 258, 266-271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

Решение Арбитражного суда Сахалинской области от 29.11.2013 по делу N А59-4982/2010 оставить без изменения, апелляционную жалобу - без удовлетворения.

Постановление может быть обжаловано в Федеральный арбитражный суд Дальневосточного округа через Арбитражный суд Сахалинской области в течение двух месяцев.

Председательствующий

К.П. Засорин

Судьи

Л.Ю. Ротко С.В. Шевченко