Постановление Пятнадцатого арбитражного апелляционного суда от 24 февраля 2014 г. N 15АП-865/14

город Ростов-на-Дону

24 февраля 2014 г.

дело N А53-21002/2013

Резолютивная часть постановления объявлена 20 февраля 2014 года.

Полный текст постановления изготовлен 24 февраля 2014 года.

Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего Барановой Ю.И.

судей Ванина В.В., Пономаревой И.В.

при ведении протокола судебного заседания секретарем судебного заседания Айдинян Т.Г.

при участии:

от истца: представитель Григорян Г.А. по доверенности 3741А от 27.01.2014 г., паспорт;

от ответчика: извещено, не явился;

от третьего лица: извещено, не явился

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Министерства обороны Российской Федерации на решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2013 по делу N А53-21002/2013 по иску Министерства обороны Российской Федерации к ответчику - ЗАО "ЭКТИС" при участии третьего лица ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" о взыскании неустойки принятое в составе судьи Меленчука И.С.

УСТАНОВИЛ:

Министерство обороны Российской Федерации обратилось в Арбитражный суд Ростовской области с иском к закрытому акционерному обществу "Эктис" о взыскании пени в сумме 56 405 837,40 руб.

Решением суда от 23.12.2013 в иске отказано.

Не согласившись с указанным судебным актом, истец обжаловал его в порядке, определенном главой 34 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. В апелляционной жалобе заявитель указал на незаконность решения, просил отменить решение суда первой инстанции полностью и принять по делу новый судебный акт.

В обоснование жалобы заявитель указывает на то, что отмеченные ответчиком недостатки здания должны были быть выявлены и отражены при составлении подрядчиком проектно-сметной документации, ответчик не обосновал невозможность обнаружения указанных недостатков ранее. Письмо от 27.09.2010 о необходимости выполнения дополнительных работ направлено ответчиком ненадлежащему лицу, доказательств получения государственным заказчиком не представлено. Иные письма составлены за пределами срока выполнения работ. Факт подписания дополнительного соглашения N 6 от 27.10.2010 свидетельствует о готовности подрядчика выполнить работ к концу 2010 года.

В судебное заседание ответчик и третье лицо, надлежащим образом уведомленные о времени и месте рассмотрения апелляционной жалобы, явку не обеспечили. В связи с изложенным, апелляционная жалоба рассматривается в отсутствие, в порядке, предусмотренном статьей 156 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации. От ответчика и третьего лица поступили письменные отзывы на апелляционную жалобу.

Представитель истца в судебном заседании поддержала доводы апелляционной жалобы, просила решение суда отменить и принять по делу новый судебный акт.

Изучив материалы дела, оценив доводы апелляционной жалобы, арбитражный суд апелляционной инстанции пришел к выводу о том, что апелляционная жалоба не подлежит удовлетворению по следующим основаниям.

Как следует из материалов дела и установлено судом первой инстанции, 03.03.2006 между 74 Отделением Капитального строительства 148 КЭО Глав КЭУ Министерства обороны Российской Федерации (заказчик), 317 Группой финансирования Капительного строительства Министерства обороны Российской Федерации (плательщик) и закрытым акционерным обществом "Эктис" (генеральный подрядчик) заключен договор, предметом которого явилось выполнение генеральным подрядчиком собственными и привлеченными силами и средствами всего объема проектно-сметных и строительно-монтажных работ по объекту "Реконструкция здания плавательного бассейна, расположенного на территории Центра активного отдыха "Терскол" по адресу: Кабардино-Балкарская Республика, п. Терскол", в соответствии с действующими строительными нормами и правилами, технической документацией, проектно-сметной документацией, определяющей объем, содержание и предъявляемые требования порученным работам.

Согласно разделу 4 спорного договора срок разработки проектно-сметной документации составляет 12 месяцев с даты подписания договора. Срок выполнения строительно-монтажных работ - 14 месяцев с момента поступления авансового платежа и передачи строительной площадки. Срок выполнения работ по настоящему договору может быть продлен по следующим причинам: несвоевременная выдача заказчиком необходимых исходных данных, технических условий и согласований, а также иных необходимых документов, несвоевременная оплата заказчиком выполненных работ, необходимость выполнения работ, не предусмотренных проектно-сметной документацией, несвоевременное предоставление строительной площадки, иные непредвиденные объективные обстоятельства.

В силу п. 11.4 договора за нарушение сроков окончания работ подрядчик уплачивает пени в размере 1/1000 от сумы договора за каждый день просрочки платежа.

Дополнительными соглашениями к спорному договору стороны неоднократно изменяли условия договора о его цене.

Дополнительным соглашением от 06.11.2008 к спорному договору были изменены наименования сторон в связи с формированием единой службы заказчика Министерства обороны Российской Федерации, а также изменено условия договора о размере пени. Так, стороны предусмотрели, что за нарушение сроков выполнения работ подрядчик несет ответственность в виде уплаты пени в размере 0,1% от цены договора за каждый день просрочки платежа до фактического завершения выполнения работ, но не менее 1/300 действующей ставки рефинансирования Центрального Банка Российской Федерации. Данным дополнительным соглашением сторонами установлена договорная подсудность споров, вытекающих из настоящего договора, в виде передачи споров на рассмотрение в Арбитражный суд Ростовской области.

12.02.2009 между сторонами также было заключено дополнительное соглашение к спорному договору, которым были изменены наименования сторон в виде: Министерство обороны Российской Федерации - государственный заказчик, ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в лице Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа - заказчик, ЗАО "Эктис" - генеральный подрядчик. Данным дополнительным соглашением также определена цена контракта в ценах 2009 года в размере 84 166 000 руб.

Дополнительным соглашением от 27.10.2010 сторонами изменена цена контракта, которая составила 100 010 350 руб., установлен срок окончания работ - 01.12.2010.

Согласно позиции истца ответчиком нарушены сроки выполнения работ по спорному контракту. На настоящий момент работы не завершены. В связи с чем, на основании п. 11.1 контракта в редакции дополнительного соглашения от 06.11.2008 истцом произведено начисление пени за период с 02.12.2010 по 18.06.2012 (564 дня) исходя из размера неустойки 0,1% от цены контракта 100 010 350 руб., что составило 56 405 837,40 руб.

Указанные обстоятельства явились причиной обращения в суд с настоящим иском.

Оценив представленные в материалы дела доказательства в порядке статьи 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, суд первой инстанции пришел к обоснованному выводу о том, что исковые требования не подлежат удовлетворению.

В соответствии со статьей 9 Федерального закона от 21.07.2005 3 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" под государственным или муниципальным контрактом понимается договор, заключенный заказчиком от имени Российской Федерации, субъекта Российской Федерации или муниципального образования в целях обеспечения государственных или муниципальных нужд. Контракт заключается в порядке, предусмотренном Гражданским кодексом Российской Федерации и иными федеральными законами с учетом положений настоящего Федерального закона.

Отношения сторон в рамках заключенного контракта по своей правовой природе являются отношениями по договору подряда и регулируются параграфами 1,4 главы 37 Гражданского кодекса Российской Федерации.

В соответствии со статьей 702 Гражданского кодекса Российской Федерации по договору подряда одна сторона (подрядчик) обязуется выполнить по заданию другой стороны (заказчика) определенную работу и сдать ее результат заказчику, а заказчик обязуется принять результат работы и оплатить его.

К отдельным видам договора подряда (бытовой подряд, строительный подряд, подряд на выполнение проектных и изыскательских работ, подрядные работы для государственных нужд) положения, предусмотренные настоящим параграфом, применяются, если иное не установлено правилами настоящего Кодекса об этих договорах.

В силу статьи 708 Гражданского кодекса Российской Федерации в договоре подряда указываются начальный и конечный сроки выполнения работы. По согласованию между сторонами в договоре могут быть предусмотрены также сроки завершения отдельных этапов работы (промежуточные сроки). Если иное не установлено законом, иными правовыми актами или не предусмотрено договором, подрядчик несет ответственность за нарушение как начального и конечного, так и промежуточных сроков выполнения работы.

Согласно статьей 401 Гражданского кодекса Российской Федерации лицо, не исполнившее обязательства либо исполнившее его ненадлежащим образом, несет ответственность при наличии вины (умысла или неосторожности), кроме случаев, когда законом или договором предусмотрены иные основания ответственности. Лицо признается невиновным, если при той степени заботливости и осмотрительности, какая от него требовалась по характеру обязательства и условиям оборота, оно приняло все меры для надлежащего исполнения обязательства. Отсутствие вины доказывается лицом, нарушившим обязательство. Если иное не предусмотрено законом или договором, лицо, не исполнившее или ненадлежащим образом исполнившее обязательство при осуществлении предпринимательской деятельности, несет ответственность, если не докажет, что надлежащее исполнение оказалось невозможным вследствие непреодолимой силы, то есть чрезвычайных и непредотвратимых при данных условиях обстоятельств. К таким обстоятельствам не относятся, в частности, нарушение обязанностей со стороны контрагентов должника, отсутствие на рынке нужных для исполнения товаров, отсутствие у должника необходимых денежных средств.

В соответствии с пунктом 11 статьи 9 Федерального закона от 21.07.2005 N 94-ФЗ "О размещении заказов на поставки товаров, выполнение работ, оказание услуг для государственных и муниципальных нужд" в случае просрочки исполнения поставщиком (исполнителем, подрядчиком) обязательства предусмотренного контрактом, заказчик вправе потребовать уплату неустойки (штрафа, пеней).

Неустойка (штраф, пени) начисляется за каждый день просрочки исполнения обязательства, предусмотренного контрактом, начиная со дня, следующего после дня истечения установленного контрактом срока исполнения обязательства. Размер такой неустойки (штрафа, пеней) устанавливается контрактом в размере не менее одной трехсотой действующей на день уплаты неустойки (штрафа, пеней) ставки рефинансирования Центрального банка Российской Федерации. Поставщик (исполнитель, подрядчик) освобождается от уплаты неустойки (штрафа, пеней), если докажет, что просрочка исполнения указанного обязательства произошла вследствие непреодолимой силы или по вине заказчика.

Как указано в статье 716 Гражданского кодекса Российской Федерации, подрядчик обязан немедленно предупредить заказчика и до получения от него указаний приостановить работу при обнаружении:

непригодности или недоброкачественности предоставленных заказчиком материала, оборудования, технической документации или переданной для переработки (обработки) вещи;

возможных неблагоприятных для заказчика последствий выполнения его указаний о способе исполнения работы;

иных не зависящих от подрядчика обстоятельств, которые грозят годности или прочности результатов выполняемой работы либо создают невозможность ее завершения в срок.

Подрядчик, не предупредивший заказчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, либо продолживший работу, не дожидаясь истечения указанного в договоре срока, а при его отсутствии разумного срока для ответа на предупреждение или несмотря на своевременное указание заказчика о прекращении работы, не вправе при предъявлении к нему или им к заказчику соответствующих требований ссылаться на указанные обстоятельства.

Если заказчик, несмотря на своевременное и обоснованное предупреждение со стороны подрядчика об обстоятельствах, указанных в пункте 1 настоящей статьи, в разумный срок не заменит непригодные или недоброкачественные материал, оборудование, техническую документацию или переданную для переработки (обработки) вещь, не изменит указаний о способе выполнения работы или не примет других необходимых мер для устранения обстоятельств, грозящих ее годности, подрядчик вправе отказаться от исполнения договора подряда и потребовать возмещения причиненных его прекращением убытков.

В соответствии с частью 1 статьи 718 Гражданского кодекса Российской Федерации заказчик обязан в случаях, в объеме и в порядке, предусмотренных договором подряда, оказывать подрядчику содействие в выполнении работы.

Согласно части 1 статьи 719 Гражданского кодекса Российской Федерации подрядчик вправе не приступать к работе, а начатую работу приостановить в случаях, когда нарушение заказчиком своих обязанностей по договору подряда, в частности непредоставление материала, оборудования, технической документации или подлежащей переработке (обработке) вещи, препятствует исполнению договора подрядчиком, а также при наличии обстоятельств, очевидно свидетельствующих о том, что исполнение указанных обязанностей не будет произведено в установленный срок.

В соответствии с правилами статьи 65 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, каждое лицо, участвующее в деле, должно доказать те обстоятельства, на которые оно ссылается как на основание своих требований и возражений.

Из материалов дела видно, что на основании докладной записки главного инженера проекта от 20.09.2010 с участием представителей заказчика Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа и генерального подрядчика 22.09.2010 составлен акт обследования технического состояния строительных конструкций спорного здания бассейна, которым установлено неудовлетворительное состояние объекта вследствие его эксплуатации.

Письмом от 27.09.2010 подрядчик известил заказчика о наличии скрытых дефектов конструкций здания бассейна, направил акт обследования от 22.09.2010, а также указал на необходимость с целью обеспечения нормальной эксплуатации здания и предотвращения возможных аварийных ситуаций устранить в кратчайшие сроки выявленные дефекты путем проведения дополнительного обследования объекта специализированной организацией и доработать рабочий проект по их устранению. Данное письмо получено непосредственно представителем заказчика, о чем имеется соответствующая отметка.

Как усматривается из материалов дела, письмом от 22.10.2010 подрядчик уведомил заказчика о приостановлении работ на объекте до принятия заказчиком решения о выполнении действий по устранению выявленных дефектов здания. Кроме того, этим письмом подрядчик уведомил заказчика о невозможности выполнения работ на объекте по причине ввода режима контртеррористической операции в Приэльбрусском районе КБР, что делает невозможным проезд к объекту работников и транспорта подрядчика. Данный факт подтверждается публикациями в средствах массовой информации, представленными в материалы дела. Данное письмо получено заказчиком 01.11.2010, что подтверждается соответствующим почтовым уведомлением.

Тождественная информация о ходе выполнения строительных работ на спорном объекте была повторно доведена до представителей заказчика, а именно ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" и Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа, письмом от 18.05.2011.

Наличие дефектов спорного здания бассейна, а также факт приостановления работ на объекте в последующем подтверждены протоколом технического совещания от 09.06.2011, утвержденным начальником Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа.

Письмом от 26.08.2011 подрядчик предлагал заказчику принять решение о дальнейшем выполнении работ на спорном объекте, а также указал на необходимые меры по консервации объекта на зимний период.

Письмом от 10.11.2011 подрядчик известил заказчика о снятии режима контртеррористической операции, а также просил заключения дополнительного соглашения о продлении сроков выполнения работ.

Письмом от 18.10.2012 подрядчиком в адрес заказчика было направлено заключение по дополнительному обследованию технического состояния здания бассейна, которое было проведено за счет собственных средств подрядчика, а также сообщалось о необходимости принятия решения о дальнейшей организации работ на объекте.

Письмом от 23.10.2012 подрядчик просил заказчика организовать совещание по вопросу дальнейшего проведения работ на спорном объекте.

Протоколом служебного совещания от 03.10.2013 заказчик согласился с необходимостью внесения изменений в проектную документацию по строительству спорного объекта с учетом выявленной необходимости по усилению несущих и ограждающих конструкций здания бассейна.

С учетом изложенного, суд первой инстанции пришел к правильному выводу, что представленными в материалы дела доказательствами подтверждается, что выполнение предусмотренных контрактом работ в установленным им срок было невозможно не по вине подрядчика, а ввиду наличия дефектов спорного здания, в связи с чем, работы были приостановлены ответчиком, о чем был надлежащим образом уведомлен истец.

При таких обстоятельствах, суд первой инстанции пришел к правильному выводу об отсутствии оснований для привлечения общества к ответственности за нарушение сроков выполнения работ в спорный период.

В обоснование жалобы заявитель сослался на то, что отмеченные ответчиком недостатки здания должны были быть выявлены и отражены при составлении подрядчиком проектно-сметной документации, ответчик не обосновал невозможность обнаружения указанных недостатков ранее.

Данные доводы подлежат отклонению судом апелляционной инстанции, поскольку, при составлении проектно-сметной документации подрядчик не производил обследование здания и его несущих и ограждающих конструкций. При этом, суд первой инстанции правомерно отметил, что доказательств возможности их выявления при визуальном осмотре здания без вскрытия штукатурки и отделочных материалов истцом не представлено.

В соответствии с п. 6.1 договора, заказчик передает в течение 5 (пяти) дневный срок с момента заключения настоящего договора подрядчику утвержденное техническое задание на проектирование объекта, исходные данные и иные документы, необходимые для разработки проектно-сметной документации, а также для выполнения строительно-монтажных работ.

Согласно статье 759 Гражданского кодекса Российской Федерации, заказчик обязан передать подрядчику задание на проектирование, а также иные исходные данные, необходимые для составления технической документации.

Между тем, заявителем не представлено доказательств, что в материалах, выданных заказчиком для проектирования, содержались данные о наличии каких-либо внешних или скрытых дефектов здания, либо отсутствие таковых.

Доводы заявителя жалобы о том, что акт обследования здания от 22.09.2010 со стороны заказчика подписан неуполномоченным лицом, государственный заказчик не был извещен подрядчиком о приостановлении работ, не представлено доказательств получения заказчиком письма от 22.10.2010, подлежат отклонению судом апелляционной инстанции в силу следующего.

Так, в дополнительных соглашениях к спорному договору от 06.11.2008 от 12.02.2009 в качестве стороны по договору, именуемой заказчик, указано ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" в лице Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Кроме того, в п. 4 дополнительного соглашения от 06.11.2008 к спорному договору указано, что заказчика по договору представляет именно Региональное управление заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Настоящий договор не содержит специальных условий о направлении подрядчиком уведомлений о приостановлении работ непосредственно в адрес Министерства обороны Российской Федерации либо ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" минуя их региональное представительство. Права государственного заказчика по спорному договору, определенные разделом 20 договора в редакции дополнительного соглашения от 06.11.2008, сводятся к осуществлению финансирования по контракту, контролю за использованием бюджетных средств и принятия выполненных работ.

Суд первой инстанции обоснованно отметил, что вся последующая переписка по спорному договору осуществлялась с региональным представительством заказчика, являющимся специализированной организаций по осуществлению строительства для нужд Министерства обороны Российской Федерации, с учетом нахождения спорного объекта на территории Северо-Кавказского военного округа. Рабочие совещания на спорном объекте также проводились руководителем именно Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Из непосредственного осуществления функций заказчика по спорному договору Региональным управлением заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа через своих сотрудников, явствовало наличие у них необходимых полномочий на принятие решений по исполнению спорного договора, участие в осмотрах объекта. Следовательно, направление ответчиком писем в адрес Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа является надлежащим и достаточным уведомлением заказчика о ходе выполнения и приостановлении работ.

В последующем, с момента подписания сторонами дополнительного соглашения от 27.10.2010 к спорному договору, которым в качестве заказчика было указано ФКП "Управление заказчика капитального строительства Министерства обороны Российской Федерации" без упоминаний его регионального управления, письма ответчика направлялись непосредственно руководителю данной организации как уполномоченному лицу от имени заказчика.

Таким образом, на момент выявления ответчиком дефектов конструкций спорного объекта, препятствующих выполнению работ и создающих угрозу его эксплуатационной надежности, лицом, непосредственно осуществляющим функции заказчика по спорному договору, являлось Региональное управление заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Письмо подрядчика от 27.09.2010 о выявлении дефектов конструкций объекта получено непосредственно заместителем начальника Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Письмо подрядчика от 22.10.2010 о приостановлении работ направлено в адрес Регионального управления заказчика капитального строительства Северо-Кавказского военного округа. Факт его получения подтверждается почтовым уведомлением о вручении корреспонденции от 01.11.2010.

Заключение сторонами 27.10.2010 дополнительного соглашения к спорному договору, которым был установлен срок завершения работ до 01.12.2010, не может свидетельствовать о принятии подрядчиком обязательств по выполнению работ на объекте с учетом необходимости устранения дефектов здания.

Суд первой инстанции установил, что подписание указанного дополнительного соглашения осуществилось заказчиком в течение длительного периода. Проект дополнительного соглашения к спорному договору неоднократно направлялся подрядчиком для подписания заказчиком до выявления дефектов здания, о чем свидетельствуют письма от 21.05.2010 и от 11.06.2010. Датированное 27.10.2010 дополнительное соглашение было направлено подрядчику только 02.11.2010 и без учета писем подрядчика о выявленных в дефектах объекта и о приостановлении работ.

Доказательств того, что ответчик подписал дополнительное соглашения N 6 после выявления обстоятельств, препятствующих продолжению работ, заявителем в материалы дела не представлено.

Заключение сторонами дополнительного соглашения от 27.10.2010 не исключает правомерность приостановления подрядчиком работ по договору письмом от 22.10.2010.

Кроме того, наличие дефектов здания и физическая невозможность завершения работ на объекте истцом и третьим лицом по делу, выступающими от имени заказчика по договору, не оспариваются.

Доводы о том, что работы были приостановлены после истечения срока выполнения работ, подлежат отклонению, поскольку работы приостановлены письмом 22.10.2010года, срок выполнения работ сторонами установлен до 01.12.2010 г.

На основании изложенного, в удовлетворении иска судом обоснованно отказано.

Иных доводов жалобы не заявлено.

Таким образом, выводы суда первой инстанции соответствуют обстоятельствам, установленным по результатам исследования и оценки доказательств.

В соответствии со статьей 71 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации арбитражный суд оценивает доказательства по своему внутреннему убеждению, основанному на всестороннем, полном, объективном и непосредственном исследовании имеющихся в деле доказательств.

Арбитражный суд оценивает относимость, допустимость, достоверность каждого доказательства в отдельности, а также достаточность и взаимную связь доказательств в их совокупности.

Каждое доказательство подлежит оценке арбитражным судом наряду с другими доказательствами.

Суд первой инстанции всесторонне, полно и объективно установил фактические обстоятельства, исследовал имеющиеся в деле доказательства. При принятии обжалуемого судебного акта судом первой инстанции не допущено нарушений норм материального и процессуального права. Оснований для изменения или отмены судебного акта, апелляционная инстанция не установила.

На основании изложенного, руководствуясь статьями 258, 269 - 271 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации, Пятнадцатый арбитражный апелляционный суд

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда Ростовской области от 23.12.2013 по делу N А53-21002/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В соответствии с частью 5 статьи 271, частью 1 статьи 266 и частью 2 статьи 176 Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации постановление арбитражного суда апелляционной инстанции вступает в законную силу со дня его принятия.

Постановление может быть обжаловано в порядке, определенном главой 35 Арбитражного процессуального Кодекса Российской Федерации, в Федеральный арбитражный суд Северо-Кавказского округа.

Председательствующий

Ю.И. Баранова

Судьи

В.В. Ванин И.В. Пономарева