Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 26 февраля 2014 г. N 09АП-46687/13

г.Москва

26 февраля 2014 г.

Дело N А40-99829/13

Резолютивная часть постановления объявлена 19 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 26 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

председательствующего судьи Попова В.И.,

судей:	Поташовой Ж.В., Мухина С.М.,
при ведении протокола	секретарем судебного заседания Егуновым О.С.,

рассмотрев в открытом судебном заседании апелляционную жалобу Администрации города Тюмени на решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.11.2013 по делу N А40-99829/2013, принятое судьей Дейна Н.В. (шифр судьи 147-946),

по заявлению Администрации города Тюмени

к ФАС России

третье лицо: НП управленческого содействия "Ассоциация операторов связи Тюменской области"

об оспаривании решения и предписания

при участии:

от заявителя:	Тегенцев С.А. по доверенности N 71/14 от 27.12.2013; Сорокин Е.В. по доверенности N 151/14 от 18.02.2014; Поршнева М.В. по доверенности N 7/14 от 26.12.2013; Бондарук С.А. по доверенности N 143/14 от 30.01.2014;
от ответчика:	Калинина О.М. по доверенности N ИА/32347/13 от 20.08.2013; Огневская Д.В. по доверенности N ИА/14635/13 от 12.04.2013;
от третьего лица:	не явились, извещены;

УСТАНОВИЛ:

Администрация города Тюмени (далее Администрация, заявитель) обратилась в Арбитражный суд г.Москвы с заявлением о признании незаконными решения и предписания Федеральной антимонопольной службы (далее ФАС России, ответчик, антимонопольный орган) от 30.05.2013 по делу N 1-15-52/00-03-12.

Решением от 15.11.2013 Арбитражный суд г.Москвы отказал в удовлетворении заявленных требований, указав на то, что ответчиком доказаны обстоятельства, свидетельствующие о нарушении Администрацией п.п.1, 2 ч.1 ст.15 Федерального закона от 26.07.2006 N 135-ФЗ "О защите конкуренции" (далее Закон о защите конкуренции).

Не согласившись с принятым решением, заявитель обратился с апелляционной жалобой, в которой просит его отменить и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований, ссылаясь на несоответствие выводов, изложенных в решении, фактическим обстоятельствам дела, нарушение норм материального и процессуального права. По мнению подателя жалобы, антимонопольным органом не доказано и материалами дела не подтверждено, что распоряжение Администрации от 13.12.2007 N 320-рг и постановление Администрации от 02.10.2008 N 129-пк в совокупности с Перечнем объектов линейно-кабельных сооружений города Тюмени приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции.

В отзыве на апелляционную жалобу ФАС России просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, а апелляционную жалобу- без удовлетворения, считая, что выводы суда соответствуют обстоятельствам дела и доказательствам, представленным в материалы дела, и основаны на правильном применении норм материального права.

Отзыв на апелляционную жалобу от третьего лица в суд не поступал.

Представители третьего лица, надлежащим образом извещенного о времени и месте судебного разбирательства, в судебное заседание, состоявшееся 19.02.2014, не явились, ходатайств об отложении не представили. При отсутствии возражений явившихся представителей сторон, дело рассмотрено в порядке ст.ст.121, 123, 156 АПК РФ.

Судебное разбирательство откладывалось по ходатайству заявителя в порядке ст.158 Арбитражного процессуального кодекса РФ.

В судебном заседании представитель заявителя поддержал доводы апелляционной жалобы, просил отменить решение суда первой инстанции, поскольку считает его незаконным и необоснованным, и принять по делу новый судебный акт об удовлетворении заявленных требований.

Представитель ответчика в судебном заседании поддержал решение суда первой инстанции, с доводами апелляционной жалобы не согласился, считает жалобу необоснованной, просил решение суда первой инстанции оставить без изменения, а в удовлетворении апелляционной жалобы- отказать.

Судом апелляционной инстанции отклонено ходатайство заявителя о приобщении к материалам дела дополнительных доказательств- экспертного заключения от 27.08.2013 N 35-12.2013/09, как заявленное с нарушением положений ч.2 ст.268 АПК РФ, о чем отражено в протоколе судебного заседания от 19.02.2014.

Законность и обоснованность принятого по делу решения проведены в порядке ст.ст.266, 268 АПК РФ. Оценив доводы апелляционной жалобы и отзыва на нее, выслушав объяснения представителей сторон, исследовав доказательства, имеющиеся в материалах дела, коллегия считает, что оснований для удовлетворения жалобы не имеется, а решение суда первой инстанции подлежит оставлению без изменения, исходя из следующего.

Как следует из фактических обстоятельств и достоверно установлено судом первой инстанции, в ФАС России поступило заявление НП УС "АОСТО" об издании Администрацией распоряжения от 13.12.2007 N 320-рг "О размещении волоконно-оптических линий связи" в нарушение требований антимонопольного законодательства.

Согласно данному распоряжению в целях упорядочения воздушных линий связи на объектах муниципальной собственности города Тюмени, учета максимально допустимых нагрузок сетей связи на опоры (мачты) освещения, опоры контактной сети, а также улучшения внешнего вида города и, в силу ст.58 Устава города Тюмени принято решение о прекращении с 01.01.2008 размещения волоконно-оптических линий связи открытым (воздушным) способом с использованием объектов муниципальной собственности города Тюмени. Запрещено согласно вынесенному распоряжению размещать с 01.01.2008 все волоконно-оптические линии связи вне зависимости от установления факта правомерности (неправомерности) их размещения на опорах наружного освещения и контактной сети.

В дальнейшем Администрация постановлением от 02.10.2008 N 129-ПК утвердила Порядок использования линейно-кабельных сооружений города Тюмени.

Решением ФАС России от 30.05.2013 N 1-15-52/00-03-12 Администрация признана нарушившей пункты 1, 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

На основании вынесенного решения ФАС России выдала Администрации предписание, обязав в течение одного месяца со дня его получения прекратить нарушение пунктов 1, 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, установив возможность размещения кабелей связи (ВОЛС) на объектах муниципальной собственности города Тюмени подземным и открытым путем.

Указанные обстоятельства явились основанием для обращения заявителя в арбитражный суд.

В силу ст.198 АПК РФ, ст.13 ГК РФ в круг обстоятельств, подлежащих установлению при рассмотрении дел об оспаривании ненормативных актов, действий (бездействия) госорганов входят проверка соответствия оспариваемого акта закону или иному нормативному правовому акту, факта нарушения оспариваемым актом действием (бездействием) прав и законных интересов заявителя, а также, соблюдение срока на обращение с заявлением в суд.

Принимая оспариваемое решение, суд первой инстанции, вопреки доводам жалобы, полно и всесторонне исследовал имеющие значение для дела обстоятельства, применил нормы материального права, подлежащие применению, и на их основании, сделал правомерный вывод об отсутствии совокупности условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований.

Поддерживая данный вывод суда, апелляционная коллегия исходит из следующего.

Указанные ненормативные правовые акты вынесены антимонопольным органом в пределах полномочий, предоставленных ст.ст.22, 23, 39 Закона о защите конкуренции и п.п.1, 5.3.1, 5.3.6, 5.3.10 Положения о Федеральной антимонопольной службе, утвержденного постановлением Правительства Российской Федерации от 30.06.2004 N 331.

В силу ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции федеральным органам исполнительной власти, органам государственной власти субъектов Российской Федерации, органам местного самоуправления, иным осуществляющим функции указанных органов органам или организациям, а также государственным внебюджетным фондам, Центральному банку Российской Федерации запрещается принимать акты и (или) осуществлять действия (бездействие), которые приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, за исключением предусмотренных федеральными законами случаев принятия актов и (или) осуществления таких действий (бездействия).

В частности, запрещается введение ограничений в отношении создания хозяйствующих субъектов в какой-либо сфере деятельности, а также установление запретов или введение ограничений в отношении осуществления отдельных видов деятельности или производства определенных видов товаров (п.1 ч.1 ст.15); необоснованное препятствование осуществлению деятельности хозяйствующими субъектами, в том числе, путем установления не предусмотренных законодательством Российской Федерации требований к товарам или к хозяйствующим субъектам (п.2 ч.1 ст.15).

Апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, соглашается с выводом суда первой инстанции о доказанности антимонопольным органом нарушения заявителем п.п.1, 2 ч.1 ст.15 Закона о защите конкуренции, исходя из следующего.

Как следует из материалов дела, распоряжением Администрации города Тюмени от 13.10.2010 N 1135 внесены изменения в распоряжение от 13.12.2007 N 320-рг, согласно которым пункты 2, 3 распоряжения от 13.12.2007 N 320-рг признаны утратившими силу, а пункт 1 изложен в следующей редакции: прекратить с 01.01.2008 размещение ВОЛС открытым (воздушным) способом с использованием объектов муниципальной собственности города Тюмени.

Как правомерно установлено антимонопольным органом, в результате такого запрета, а также его продолжения путем издания и реализации Порядка использования ЛКС города Тюмени в совокупности с Перечнем объектов ЛКС города Тюмени, не устанавливающих возможность размещения ВОЛС открытым (воздушным) способом (в частности, на опорах наружного освещения), часть операторов связи, оказывающих услуги электросвязи на территории города Тюмени, понесут, а часть операторов связи уже понесли существенные затраты на перевод ВОЛС в кабельную канализацию.

При этом, в ходе переноса ВОЛС, учитывая отсутствие взаимозаменяемости открытого (воздушного) способа размещения ВОЛС, используемого для оказания услуг связи, с подземным способом размещения ВОЛС (в кабельной канализации), возможно приостановление предоставления услуг связи абонентам, что ухудшит конкурентное положение этих операторов связи по сравнению с операторами связи, чьи ВОЛС не подлежат демонтажу и переносу.

Данные действия, приводящие к созданию условий для ухудшения конкурентного положения операторов связи, могут привести к ограничению конкуренции на рынках услуг электросвязи в результате возможного сокращения количества действующих на данных рынках операторов связи, а также к созданию дискриминационных условий для операторов связи, не имеющих кабельной канализации, по сравнению с операторами связи, обладающими кабельной канализацией.

Кроме того, запрет на размещение ВОЛС открытым (воздушным) способом на объектах муниципальной собственности города Тюмени может привести к негативным последствиям для конечных потребителей (абонентов): снижению качества предоставляемых услуг электросвязи в период демонтажа (монтажа) линий связи, прекращению оказания услуг связи отдельным потребителям в случае затруднительности переноса линий связи, увеличению себестоимости предоставляемых операторами связи услуг при размещении ВОЛС в кабельной канализации.

Более того, как правильно указал суд первой инстанции, принятие актов органом исполнительной власти, исключающих использование воздушного способа для размещения ВОЛС, не предусмотрено Федеральным законом от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи".

Исходя из изложенного, ФАС России установлено нарушение заявителем пунктов 1, 2 части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции.

В апелляционной жалобе Администрация ссылается на отсутствие технологической возможности размещения ВОЛС на опорах наружного освещения и нарушение безопасности жизнедеятельности населения городского округа, безопасности дорожного движения в связи с превышением максимально допустимых нагрузок на опоры наружного освещения в результате размещения на них ВОЛС. Данные доводы отклоняются апелляционным судом в силу следующего.

Согласно п.1 ст.6 Федерального закона от 07.07.2003 N 126-ФЗ "О связи" (далее Закон о связи) при градостроительном планировании развития территорий и поселений, их застройке должны определяться состав и структура объектов связи- сооружений связи, в том числе линейно-кабельных сооружений, отдельных помещений для размещения средств связи, а также необходимые мощности в инженерных инфраструктурах для обеспечения функционирования средств связи.

Сооружения связи- объекты инженерной инфраструктуры (в том числе линейно-кабельные сооружения связи), созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи (п.27 ст.2 Закона о связи).

Исходя из системного анализа норм п.27 ст.2, п.п.1, 3 ст.6 Закона о связи, в градостроительной документации должны быть отражены все объекты инженерной инфраструктуры, созданные или приспособленные для размещения средств связи, кабелей связи, в том числе здания, опоры линий электропередачи, контактных сетей железных дорог, столбовые опоры, мосты, коллекторы, туннели, в том числе туннели метрополитена, железных и автомобильных дорог и другие инженерные объекты и технологические площадки, а также полосы отвода, в том числе полосы отвода железных дорог и автомобильных дорог.

При таких обстоятельствах запрет на размещение ВОЛС открытым (воздушным) способом на объектах муниципальной собственности не связан с отсутствием технологической возможности и не может быть признан в связи с этим законным.

Таким образом, доводы заявителя о том, что собственник имущества имеет право распоряжаться своим имуществом по собственному усмотрению, подлежат отклонению как основанные на неверном толковании вышеназванных норм права.

Доводы Администрации об увеличении износа опор наружного освещения при размещении на них ВОЛС также отклоняются апелляционным судом как необоснованные и документально не подтвержденные.

Ссылки заявителя на незаконное размещение операторами связи волоконно-оптических линий на опорах освещения без договорных отношений, правомерно отклонены судом первой инстанции, поскольку не относятся к рассматриваемому предмету спора.

Довод жалобы о недоказанности антимонопольным органом нарушения конкуренции на спорном товарном рынке является необоснованным и противоречит обстоятельствам дела, поскольку последствием рассматриваемых действий Администрации является ограничение конкуренции на рынке услуг электросвязи на территории города Тюмени, в результате создания преимущественных условий операторам связи, имеющим собственную кабельную канализацию, по сравнению с операторами связи, не имеющими кабельной канализации, а также сокращения количества операторов связи на указанном рынке.

Согласно правовой позиции, высказанной в п.8 постановления Пленума ВАС РФ от 30.06.2008 N 30 "О некоторых вопросах, возникающих в связи с применением судами антимонопольного законодательства" при рассмотрении дел о признании недействующими или недействительными актов государственных органов, о признании незаконными их действий (бездействия) по заявлениям антимонопольного органа, поданным в связи с нарушением части 1 статьи 15 Закона о защите конкуренции, арбитражные суды должны учитывать следующее: если антимонопольным органом доказано, что акты, действия (бездействие) приводят или могут привести к недопущению, ограничению, устранению конкуренции, а соответствующим органом не указана конкретная норма федерального закона, разрешившая данному органу принять оспариваемый акт, осуществить действия (бездействие), заявленные требования подлежат удовлетворению.

Таким образом, апелляционный суд, вопреки доводам жалобы, приходит к выводу о том, что оспариваемое решение антимонопольного органа и вынесенное на его основании предписание соответствуют требованиям действующего законодательства.

В соответствии с ч.1 ст.4 Арбитражного процессуального кодекса РФ заинтересованное лицо вправе обратиться в арбитражный суд за защитой своих нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов в порядке, установленном настоящим Кодексом.

Следовательно, предъявление любого иска должно иметь своей целью восстановление нарушенных или оспариваемых прав и законных интересов обратившегося в суд лица.

Учитывая законность и обоснованность оспариваемых актов ответчика, права и охраняемые законом интересы заявителя не могут быть признаны нарушенными.

Таким образом, совокупность условий, необходимых для удовлетворения заявленных требований, в данном случае не установлена.

При таких данных, апелляционный суд считает решение суда по настоящему делу законным и обоснованным, принятым с учетом фактических обстоятельств, материалов дела и действующего законодательства, в связи с чем, основания для удовлетворения апелляционной жалобы и отмены или изменения судебного акта отсутствуют.

Доводы, изложенные в апелляционной жалобе, связанные с иным толкованием норм материального права и иной оценкой имеющихся в материалах дела доказательств, чем у суда первой инстанции, не опровергают его правильные выводы.

Срок, предусмотренный ч.4 ст.198 АПК РФ, заявителем не пропущен. Нарушений норм процессуального права, влекущих безусловную отмену судебного акта, не установлено.

Расходы по уплате госпошлины по апелляционной жалобе подлежат распределению в соответствии со ст.110 АПК РФ и отнесению на подателя жалобы, который освобожден от их уплаты.

На основании изложенного, руководствуясь ст.ст.266, 268, 269, 271 АПК РФ, суд апелляционной инстанции

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда г.Москвы от 15.11.2013 по делу N А40-99829/2013 оставить без изменения, апелляционную жалобу- без удовлетворения.

Постановление вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральный арбитражный суд Московского округа.

Председательствующий судья

В.И. Попов

Судьи

Ж.В. Поташова С.М. Мухин