Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда от 28 февраля 2014 г. N 09АП-6160/14

г. Москва

28 февраля 2014 г.

Дело N А40-46379/07-146-329

Резолютивная часть постановления объявлена 17 февраля 2014 года.

Постановление изготовлено в полном объеме 28 февраля 2014 года.

Девятый арбитражный апелляционный суд в составе:

Председательствующего Свиридова В.А.

Судей: Бекетовой И.В., Каменецкого Д.В..

при ведении протокола судебного заседания Яцевой В.А.

Рассмотрев в судебном заседании апелляционные жалобы Федеральной антимонопольной службы и ОАО "Нижнекамскнефтехим" на решение Арбитражного суда города Москвы от 22 ноября 2007 г. по делу N А40-46379/07-146-329 судьи Ласкина Л.В.

по заявлению ОАО "Нижнекамскнефтехим"

к Федеральной антимонопольной службе

третье лицо: ОАО "Башкирская содовая компания" (ОАО "Каустик"0

о признании недействительными решения и предписания

при участии:

от заявителя: Раскин М.Г. по дов. от 23.09.2013 г.;

от ответчика: Зайцева Н.Н. по дов. от 17.06.2013 г.;

от третьего лица: не явился, извещен;

УСТАНОВИЛ:

ОАО "Нижнекамскнефтехим" (далее общество) обратилось в Арбитражный суд Республики Татарстан с заявлением о признании недействительными и отмене решения Федеральной антимонопольной службы России (далее антимонопольный орган) от 12.02.2007 г. по делу N 1 10/9-07 о нарушении антимонопольного законодательства и предписания Федеральной антимонопольной службы России от 12.02.2007 г. по делу N 1 10/9-07 о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства.

Определением от 01.08.2007 г. Арбитражного суда Республики Татарстан дело N А65-9746/2007-СА1-56 передано на рассмотрение в Арбитражный суд города Москвы.

Решением от 22.11.2007 г. арбитражный суд удовлетворил заявленные требования, мотивировав свои выводы тем, что оспариваемое решение и предписание соответствуют антимонопольному законодательству, но антимонопольным органом принималось оспариваемое решение в отсутствии председателя комиссии, то есть неуполномоченным составом.

Не согласившись с принятым по делу судебным актом, антимонопольный орган подал апелляционную жалобу, просил отменить судебный акт и отказать в удовлетворении заявленных требований.

В апелляционной жалобе заявитель просит изменить решение суда в мотивировочной части.

В отзыве ОАО "Башкирская содовая компания" просит оставить решение суда первой инстанции без изменения, апелляционную жалобу без удовлетворения.

В судебном заседании представитель заявителя просил изменить резолютивную часть решения, оставить решение суда без изменения.

Представитель антимонопольного органа доводы апелляционной жалобы поддержал в полном объеме, просил отменить решение суда первой инстанции.

В судебное заседание не явился представитель третьего лица, суд располагает доказательством его извещения о времени и месте рассмотрения дела. Дело рассмотрено в соответствии со ст.156 АПК РФ.

Законность и обоснованность решения проверены в соответствии со ст.ст.266 и 268 АПК РФ. Суд апелляционной инстанции, выслушав объяснения сторон, исследовав и оценив имеющиеся в материалах дела доказательства, считает, что решение подлежит оставлению без изменения по следующим основаниям.

Как видно из материалов дела, решением Комиссии Федеральной антимонопольной службы от 12.02.2007 г. ОАО "Нижнекамскнефтехим" признано нарушившим ст.8, 10 Федерального закона "О защите конкуренции", при этом п.2 указанного решения установлено выдать заявителю предписание о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства. Заявителю выдано предписание N 1 10/9-07 о перечислении в срок до 1 июня 2007 года в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства в размере 7 901 178 руб.

Основанием для выводов антимонопольного органа стали материалы ранее рассмотренного дела N 1 05/53-06, в рамках которого Комиссия ФАС России решением от 13.03.2006 г. N ЦА/3313 по делу признала действия заявителя по использованию различных принципов при формировании в 2004-2005 годах тарифа на транспортировку этилена магистральным этиленопроводом "Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань" для ОАО "Каустик" и для других потребителей нарушением пункта 1 статьи 5 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. N948-1 "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках", выразившимся в создании условий приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия).

В ходе рассмотрения дела N 1 05/53-06 ФАС России проведен анализ рынка услуг по транспортировке этилена в 2004-2005г.г., которым установлено, что основными потребителями этилена и услуги по его транспортировке являются ОАО "Казаньоргсинтез" и ОАО "Каустик". Географические границы рынка определены маршрутами Салават-Стерлитамак-Уфа-Нижнекамск-Казань.

Этиленопровод "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" объединяет связанные технологически этиленопроизводящие и этиленопотребляющие предприятия, расположенные в Республике Татарстан и Республике Башкортостан. При этом потребителями услуги по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" являются предприятия, потребляющие этилен и подключенные к магистральному этиленопроводу "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань", такие как ЗАО "Каустик", и иные предприятия, приобретающие этилен у производителей этилена и поставляющие его конечным потребителям.

Исходя из того, что оказание данной услуги нераздельно связано с наличием подключения потребителя к магистральному этиленопроводу "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань", антимонопольным органом правомерно определены географические границы рынка маршрутами Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

Из материалов дела следует, что этиленопровод "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" принадлежит акционерному обществу на праве собственности.

Антимонопольный орган сделал вывод, что доля заявителя на рынке оказания услуг по транспортировке этилена магистральным этиленопроводом "Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань" составляет 100%, что дает акционерному обществу возможность оказывать решающее влияние на общие условия обращения товара (услуги) на рынке оказания услуг по транспортировке этилена по маршруту Салават - Стерлитамак - Уфа - Нижнекамск - Казань.

Положением о Федеральной антимонопольной службе, утвержденным постановлением Правительства РФ от 30.07.2004 г. N 331, установлено, что Федеральная антимонопольная служба является уполномоченным федеральным органом исполнительной власти, осуществляющим функции по принятию нормативных правовых актов, контролю и надзору за соблюдением законодательства в сфере конкуренции на товарных рынках, защиты конкуренции на рынке финансовых услуг, деятельности субъектов естественных монополий (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа), рекламы (в части установленных законодательством полномочий антимонопольного органа).

Как видно из материалов дела, ответчиком было установлено, что в 1 квартале 2006 г. этилен не мог поставляться на ОАО "Каустик" иным способом, кроме как магистральным этиленопроводом. Таким образом, доля акционерного общества на рынке услуг по транспортировке этилена в границах Республики Татарстан и Республики Башкортостан в 1 квартале 2006 г. оставалась неизменной и составила 100%. Данный вывод ФАС заявителем по настоящему делу не оспаривается.

На основании сведений, запрошенных в рамках дела N 1 10/9-07. антимонопольным органом установлено, что тариф по транспортировке этилена по магистральному этиленопроводу согласно методике определения тарифов на транспортировку и хранение этилена по магистральному этиленопроводу для внешних потребителей для ОАО "Каустик" по маршруту Салават-Стерлитамак в 1 квартале 2006 г. должен был составлять 942 руб.тн., для ОАО "Казаньоргсинтез" 1 125 руб.тн.

Однако, из представленных документов видно, что в 1 квартале 2006 г. заявителем для ОАО "Каустик" был установлен тариф 1 323 руб.тн., в то время как по информации ОАО "Казаньоргсинтез" акционерное общество использовало в 1 квартале 2006 г. для ОАО "Каустик" тариф 1 095 руб.тн. по маршруту Нижнекамск-Казань, который ниже тарифа, рассчитанного ОАО "Нижнекамскнефтехим" для ОАО "Казаньоргсинтез" по указанной методике. Заявителем не представлено доказательств и доводов, опровергающих данное обстоятельство.

Таким образом, антимонопольным органом было установлено, что в 1 квартале 2006 г. акционерное общество применяло 2 различных подхода по установлению тарифов на перекачку этилена по магистральному этиленопроводу, что признано созданием дискриминационных условий для одного из потребителей, что является нарушением антимонопольного законодательства.

Создание условий доступа на рынок приобретения товара, которые ставят один или несколько хозяйствующих субъектов в неравное положение по сравнению с другим или другими хозяйствующими субъектами (дискриминационные условия), а также навязывание контрагенту условий договора не относящихся к предмету договора в. силу закона признаются законодателем антиконкурентными, ущемляющими интересы других хозяйствующих субъектов на рынке.

Действия, послужившие основанием для выдачи заявителю предписания о перечислении в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, одинаково квалифицируются и влекут одинаковые последствия в виде перечисления в федеральный бюджет доходе полученного вследствие нарушения антимонопольного законодательства, как в соответствии с п.3ст.51 Федерального закона, так и в силу ранее действовавшей ст.23.1 Закона РСФСР от 22.03.1991 г. "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности".

Апелляционный суд исходит из того, что на момент вынесения оспариваемого решения и предписания порядок заседания комиссии соответствовал антимонопольному законодательству.

Из материалов дела видно, что фактически заявление о пересмотре по новым обстоятельствам подано в отношении постановления апелляционной инстанции от 08.02.2008 г. в связи с применением правовой позиции Конституционного Суда РФ изложенной в постановлении от 24.06.2009 г. N 11-П.

В соответствии с п.2 ч.1 ст.311 АПК РФ основаниями для пересмотра судебных актов по правилам настоящей главы являются новые обстоятельства, указанные в части 3 настоящей статьи, возникшие после принятия судебного акта, но имеющие существенное значение для правильного разрешения дела.

Согласно п.5 ч.3 ст.311 АПК РФ новыми обстоятельствами являются определение или изменение в Постановлении Пленума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации или в Постановлении Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации практики применения правовой нормы, если в соответствующем судебном акте Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации содержится указание на возможность применения пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

На основании ч.8.1 ст.299 АПК РФ Определением Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации от 04.10.2013 г. N 11132/08 отказано в передаче в Президиум Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации настоящего дела для пересмотра в порядке надзора определения апелляционной инстанции от 16.02.2009 г., постановления суда кассационной инстанции от 26.02.2010 г., поскольку при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта в порядке надзора установлено, что имеется обстоятельство, предусмотренное п.5 ч.3 ст.311 АПК РФ для пересмотра судебного акта по новым обстоятельствам в срок, указанный в ч.1 ст.312 настоящего Кодекса.

В определении дана ссылка на Постановление Президиума надзорной инстанции от 05.10.2010 г. N 11009/07 в котором определена практика применения норм о вине общества и содержится указание на возможность пересмотра вступивших в законную силу судебных актов в силу данного обстоятельства.

Судебные акты вынесены до официального опубликования указанного постановления Президиума Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации и могут быть пересмотрены по новым обстоятельствам.

Вывод в суда апелляционной инстанции о вине ОАО "Нижнекамскнефтехим" в постановлении от 08.02.2008 г. о пересмотре которого заявлено расходится с содержащимся в упомянутом Постановлении Президиума надзорной инстанции истолкованием норм права по причине изменения практики применения Высшим Арбитражным Судом Российской Федерации правовой нормы.

Согласно разъяснению Высшего Арбитражного Суда Российской Федерации, изложенном в п.9 Постановления Пленума от 30 июня 2011 года N 52 "О применении положений Арбитражного процессуального кодекса Российской Федерации при пересмотре судебных актов по новым или вновь открывшимся обстоятельствам" в силу п.3 ч.3 ст.311 АПК РФ с заявлением о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам в связи с признанием в постановлении Конституционного Суда Российской Федерации не соответствующим Конституции Российской Федерации закона, примененного судом в конкретном деле, могут обратиться лица, участвовавшие в деле, а также иные лица, не участвовавшие в данном деле, о правах и обязанностях которых суд принял судебный акт, в связи с принятием решения по которому заявитель обращался в Конституционный Суд Российской Федерации.

Согласно п.4.1 Постановления Конституционного Суда Российской Федерации от 24 июня 2009 года N 11-П в соответствии с правовыми позициями Конституционного Суда Российской Федерации в качестве необходимого элемента общего понятия состава правонарушения выступает вина, наличие которой является во всех отраслях права предпосылкой возложения юридической ответственности, если иное прямо и недвусмысленно не установлено непосредственно самим законодателем. Следовательно, рассматриваемые положения Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и Федерального закона "О защите конкуренции" - поскольку в них не оговорено иное - также не могут не предполагать, что отсутствие вины при нарушении антимонопольного законодательства является обстоятельством, исключающим взыскание с хозяйствующего субъекта в федеральный бюджет дохода, полученного вследствие соответствующего нарушения, и что с антимонопольного органа не снимается -поскольку федеральный законодатель его от этого прямо не освобождает - обязанность установить вину субъекта предпринимательской деятельности как условие взимания незаконно полученного дохода в бюджет.

Конституционный Суд Российской Федерации, указав, что выявленный в данном Постановлении конституционно-правовой смысл положения абзаца восьмого п.2 и п.4 ст.12 и ст.ст.22.1 и 23.1 Закона РСФСР о конкуренции, равно как и аналогичные им и действующие в настоящее время положения ст.ст.23, 37 и 51 Федерального закона о защите конкуренции является общеобязательным и исключает любое иное их толкование в правоприменительной практике.

Поэтому в данном случае следует исследовать вопрос о том, расходится ли смысл пунктов 2 и 4 ст. 12, статей 22.1 и 23.1 Закона РСФСР "О конкуренции и ограничении монополистической деятельности на товарных рынках" и статей 23, 37 и 51 Федерального закона "О защите конкуренции" придаваемый данным нормам правоприменительной практикой, с конституционно-правовым смыслом указанных норм, примененных антимонопольным органом в оспариваемых ненормативных правовых актах.

Исходя из смысла п.7 Определения Конституционного Суда Российской Федерации от 11 ноября 2008 года N 556-0-Р отсутствие непосредственно в процессуальном кодексе такого основания для пересмотра дела, как выявление Конституционным Судом Российской Федерации конституционно-правового смысла нормы, который ранее в процессе правоприменения ей не придавался, не может служить поводом для отказа в пересмотре.

Таким образом, при рассмотрении заявления о пересмотре судебного акта по новым обстоятельствам, признание нормы неконституционной или выявление конституционно-правового смысла нормы имеют одинаковые правовые последствия для лица, обращавшегося в Конституционный Суд РФ.

Учитывая изложенные обстоятельства, принимая во внимание, что ОАО "Нижнекамскиефтехим" обратилось в установленный процессуальным законодательством срок, основанием для обращения с заявлением о пересмотре постановления суда апелляционной инстанции от 08.02.2008 г. постановление Конституционного Суда от 24.06.2009 г. N Г1-П, где ОАО "Нижиекамскнефтехим" выступало в качестве заявителя, апелляционный суд приходит к выводу об обоснованности заявления ОАО "Нижиекамскнефтехим" о пересмотре по новым обстоятельствам постановления апелляционного суда от 08.02.2008 г. по делу N А40-46379/07-146-329.

На основании изложенного и руководствуясь ст.ст.266, 268, 269 и 271 АПК РФ,

ПОСТАНОВИЛ:

решение Арбитражного суда города Москвы от 22.11.2007 г. по делу N А40-463 79/07-146-329 оставить без изменения, апелляционную жалобу Федеральной антимонопольной службы - без удовлетворения.

Удовлетворить апелляционную жалобу ОАО "Нижнекамскнефтехим", изменив мотивировочную часть оспариваемого решения.

Постановление Девятого арбитражного апелляционного суда вступает в законную силу со дня его принятия и может быть обжаловано в течение двух месяцев со дня изготовления постановления в полном объеме в Федеральном арбитражном суде Московского округа.

Председательствующий судья

В.А. Свиридов

Судьи

И.В. Бекетова Д.В. Каменецкий